Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Leiden
EJM
Rep.nr.: 4731571 \ EJ VERZ 16-80126
Datum: 17 februari 2016
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vleeswarenfabriek Persoon B.V.,
gevestigd te Lisse,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. H.N. Tol (ARAG),
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij,
gemachtigde: mr. I. Roordink-Wester (CNV).
Partijen worden aangeduid als “de werkgever” en “de werknemer”.
1.Het procesverloop
1.1.
De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. De werknemer heeft een verweerschrift ingediend.
1.2.
Op 28 januari 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.
2.De feiten
2.1.
De werknemer, geboren op [1959] , is op [1985] in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van [functie] met een salaris exclusief vakantiegeld van € [xx] bruto per 4 weken. De vakantietoeslag bedraagt 8%.
2.2.
De werknemer is gedurende het dienstverband een aantal keer door de werkgever aangesproken op zijn functioneren en gedrag. Hij heeft in verband hiermee waarschuwingsbrieven ontvangen. In het verzoekschrift van de werkgever wordt melding gemaakt van in totaal dertien waarschuwingsbrieven vanaf 2010. Een samenvatting hiervan volgt hieronder.
2.3.
De directe aanleiding voor indiening van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is een fout die de werknemer maakte bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden op of rond 27 november 2015. Hij heeft toen een krat rolspek voorzien van verkeerde stickers, te weten stickers met de vermelding “spekblokjes”. Een dergelijke vergissing leidt er volgens de werkgever toe dat de klant verkeerde goederen ontvangt, hetgeen de relatie onder druk zet.
3.Het verzoek
3.1.
De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden primair op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e BW, subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a BW, in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel d BW en meer subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a BW, in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel g BW. Voorts wordt verzocht om in alle gevallen te bepalen dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op grond van artikel 7:671b lid 8 sub b BW wordt ontbonden, dan wel, voor zover de kantonrechter van oordeel is dat aan de eisen van dit artikellid niet is voldaan, met in achtneming van de opzegtermijn zoals bepaald in artikel 7:671b lid 8 sub a BW per eerst mogelijke datum. Voorts wordt verzocht om in alle gevallen voor recht te verklaren dat de werknemer geen recht heeft op de transitievergoeding op grond van ernstig verwijtbaar handelen.
3.2.
Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van verwijtbaar handelen, subsidiair disfunctioneren en meer subsidiair verstoorde verhoudingen die zodanig zijn dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De werkgever wijst er daarbij op dat de werknemer veelvuldig de kans is geboden zich te verbeteren, maar dat hiervan geen gebruik is gemaakt.
3.3.
Ter onderbouwing daarvan heeft de werkgever in het verzoekschrift een opsomming gegeven van de gedragingen die de werknemer in de loop der tijd zijn verweten, welke gedragingen in gesprekken aan de orde zijn geweest en waarvoor vervolgens een (waarschuwings)brief is gestuurd. Hetgeen de werkgever heeft aangevoerd wordt als volgt samengevat:
- brief van 18 februari 2010. Hierin wordt onder meer melding gemaakt van een onterecht gebruik van de nooddeur en het negeren van instructies hierover en het niet opvolgen van redelijke instructies of opdrachten. Het intern geldende sanctiebeleid wordt als bijlage meegestuurd.
- brief van 20 oktober 2011. Aan de werknemer wordt onder meer verweten: grof taalgebruik, teveel tijd besteed aan persoonlijke verzorging, het onnodig van het werk houden van collega’s, het gevaarlijk manoeuvreren met de heftruck, schelden en tieren/niet normaal reageren op een redelijke opdracht, het maken van fouten. De werkgever wijst er daarbij op dat de werknemer ook vóór 2010 al vaker is gewaarschuwd en aangesproken op zijn gedrag en dat een eerste officiële waarschuwing in mei 2005 is gegeven.
- brief van 9 december 2011. Hierin wordt de werknemer gewaarschuwd dat hij zich moet houden aan werktijden en aan het voorschrift dat beschermend schoeisel moet worden gedragen.
- brieven van 23 januari en 2 februari 2012. In deze brieven wordt een officiële waarschuwing bevestigd omdat de werknemer op 10 januari 2012 ongeoorloofd afwezig is geweest. Er wordt een boetemaatregel van inhouding van een halve dag loon opgelegd. Aangekondigd wordt dat eventueel ontslag kan volgen, ondanks dat er sprake is van een langdurig dienstverband.
- brief van 7 februari 2013. Hierin wordt bevestigd dat de werknemer is aangesproken op het ten onrechte niet fifo (first in first out) verladen van een partij goederen. Daardoor klopt de houdbaarheidsdatum van de voorraad niet meer. Bij deze brief is opnieuw het interne sanctiebeleid van de werkgever meegezonden en wordt aangekondigd dat de werkgever de werknemer gaat overplaatsen en dat gezocht wordt naar een plaats op een andere afdeling met een functie die lager is ingeschaald. Tevens wordt er opnieuw een boetemaatregel toegepast.
- brief van 17 oktober 2013. In deze brief wordt bevestigd dat er een corrigerend gesprek is gevoerd met de werknemer. Meer in het bijzonder is hij aangesproken op het niet juist verladen van een partij goederen op 2 oktober 2013 (te hoge temperaturen; relatie met klant op het spel gezet), op te veel gezellige praatjes
met collega’s (houdt mensen te lang van het werk af), het te veel tijd besteden aan persoonlijke verzorging en het afraffelen van werkzaamheden en daarmee
vergroten van de kans op het maken van fouten.
- brief van 31 januari 2014. Hierin wordt de werknemer verweten dat hij met de heftruck schade heeft veroorzaakt zonder deze te melden bij zijn leidinggevende.
- brief van 21 augustus 2014. De werknemer wordt verweten op ontoelaatbare wijze en in strijd met interne gedragsregels tekeer te zijn gegaan tegen een collega omdat deze een pompwagen niet direct had teruggebracht. Vermeld wordt dat het een laatste waarschuwing betreft.
- brief van 8 mei 2015. In deze brief wordt een verzuimgesprek bevestigd. Daarnaast wordt vermeld dat meerdere personen hun beklag hebben gedaan over de wijze waarop de werknemer op de heftruck reed. De werknemer wordt daarnaast onder meer verweten fors tekeer te zijn gegaan tegen het hoofd personeelszaken. Herhaald wordt dat het een laatste waarschuwing betreft.
- brief van 27 augustus 2015. In deze brief wordt de werknemer naar aanleiding van klachten van collega’s opnieuw aangesproken op zijn gedrag. Genoemd worden het bulderen en tieren van de werknemer. De werkgever heeft de werknemer in deze brief geadviseerd de eerdere waarschuwingsbrieven nog eens goed door te nemen en wijst erop dat hij het voortbestaan van zijn arbeidsovereenkomst in gevaar brengt.
3.4.
Bij brief van 23 oktober 2015 heeft de gemachtigde van de werkgever aan de werknemer laten weten dat hij een allerlaatste kans krijgt om volgens de binnen het bedrijf geldende gedrags- en beleidsregels te functioneren. Aangekondigd wordt dat een volgend incident aanleiding zal zijn voor het nemen van stappen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
Bij brief van 27 november 2015 bevestigt de werkgever de eerder vermelde fout in het uitvoering van werkzaamheden met betrekking tot de bestickering van een krat rolspek en kondigt aan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te willen gaan.
4.Het verweer en de tegenverzoeken
4.1.
De werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. De werknemer bevestigt dat er gesprekken zijn gevoerd en dat de hiervoor vermelde brieven zijn ontvangen. Hij stelt zich op het standpunt dat de gemaakte verwijten onvoldoende ernstig zijn om te kunnen spreken van verwijtbaar handelen aan zijn zijde. Een aantal verwijten dateren van langere tijd geleden. Het is juist dat hij een dag zonder aankondiging niet op zijn werk is verschenen. Hij had toen problemen met zijn auto en heeft daar prioriteit aan gegeven en is vergeten om de werkgever in te lichten. Over de schade die hij met een heftruck heeft veroorzaakt voert hij aan dat hij deze niet heeft opgemerkt en daarom niet heeft gemeld bij zijn leidinggevende. Over verwijten ten aanzien van zijn gedrag heeft de werknemer onder andere opgemerkt dat hij een luide stem heeft en dus snel als “bulderend’ kan overkomen. Maar collega’s kennen hem en weten dat het bij hem hoort. De werknemer erkent fout te hebben gehandeld ten aanzien van de verzending van een krat rolspek, maar volgens hem kan dit niet als een ernstig incident worden aangemerkt. De werknemer wijst erop dat ondanks de gesprekken en waarschuwingsbrieven de beoordelingen die hij jaarlijks kreeg niet slecht waren. Hij verwijst daarbij naar de door de werkgever bij verzoekschrift overlegde beoordelingsformulieren vanaf 2008. Daaruit is op te maken dat zijn functioneren bij veel functieaspecten als “normaal/goed” wordt aangemerkt. Er is steeds maar een beperkt aantal aspecten dat als “matig” wordt aangemerkt. Hij wijst verder op het lange dienstverband van inmiddels 31 jaar. Mede in dat licht mag het dienstverband niet lichtvaardig worden beëindigd. Hij heeft ook opgemerkt dat hij in verband met zijn leeftijd (57 jaar) en eenzijdig arbeidsverleden niet of heel lastig ander werk zal kunnen vinden.
4.2.
Al met al is de werknemer van oordeel dat er geen sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid. Dan zou onwil of moedwil aan de orde moeten zijn en dat is niet het geval. Hij wijst erop dat bij verwijtbaar handelen of nalaten als opzeggingsgrond er omstandigheden aan de orde moeten zijn die vergelijkbaar zwaarwegend zijn als bij een dringende reden voor ontslag op staande voet. Dergelijke omstandigheden doen zich hier niet voor. Hij wijst erop dat hij de hem uitgereikte waarschuwingen telkens voor ontvangst heeft getekend maar dat dit niet betekende dat hij ermee akkoord ging. Hij heeft de arbeidsrelatie goed willen houden en er geen al te groot punt van willen maken.
4.3.
Ook van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid zou onvoldoende zijn gebleken. Daarvoor dient de werkgever aannemelijk te maken dat de werknemer niet op de gewenste wijze de werkzaamheden verricht en er, nadat de werknemer hierop is aangesproken, voldoende gelegenheid tot verbetering is gegeven. Daarbij dient ook de werkgever zich in te spannen. De werknemer betwist dat sprake is geweest van onvoldoende functioneren en is daarnaast van mening dat de werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen voor een verbetertraject. Hetzelfde geldt voor het niet of onvoldoende nakomen van de herplaatsingsplicht.
4.4.
Tenslotte betwist de werknemer dat er een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding is. De feiten die de werkgever aanvoert leveren naar de mening van de werknemer geen objectiveerbare en concrete verstoring van de arbeidsverhouding op, die zodanig ernstig is dat van de werkgever niet langer gevergd kan worden de arbeidsrelatie te laten voortduren. De werknemer wijst er daarbij op dat hij nog steeds zijn werkzaamheden uitvoert en dat hij het goed kan vinden met zijn leidinggevende en met zijn collega’s. Voor zover er wel sprake is van verstoring van verhoudingen, dan heeft de werkgever zich onvoldoende ingespannen om deze verstoring op te lossen.
4.5.
De werknemer concludeert dat de werkgever in haar verzoek niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat het verzoek dient te worden afgewezen. Bij wijze van tegenverzoek, voor het geval de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst beslist, vraagt de werknemer om toekenning van de transitievergoeding ter grootte van
€ 45.119,13 bruto. Daarnaast verzoekt hij om bij de vaststelling van de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de opzegtermijn en om veroordeling van de werkgever in de proceskosten.
5.De beoordeling
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
5.2.
De werkgever voert primair aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in een verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden inderdaad een redelijke grond voor ontbinding op. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.3.
Anders dan de werknemer is de kantonrechter van oordeel dat het bij deze opzeggingsgrond niet alleen om situaties kan gaan die ook een dringende reden zouden kunnen vormen. Ook andere vormen van ontoelaatbaar en aan de werknemer te verwijten gedrag kunnen hierbij aan de orde zijn. Daarbij dient de werkgever duidelijk te hebben gemaakt wat zij als ontoelaatbaar aanmerkt. Aan die voorwaarden is naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval voldaan.
5.4.
Vaststaat dat er vanaf 2005 door de werkgever met de werknemer vele gesprekken zijn gevoerd over zijn tekortschietend functioneren, zowel in de feitelijke uitoefening van het werk als ten aanzien van zijn gedrag. Van deze gesprekken en daaropvolgende brieven vanaf 2010 is hierboven onder punt 3.3. een opsomming gegeven. De werknemer heeft bevestigd dat naar aanleiding van incidenten gesprekken hebben plaatsgevonden en dat hij de brieven, ook die welke een waarschuwend karakter hadden, zonder protest heeft behouden. Daarmee staan de feiten die in de brieven worden genoemd naar het oordeel van de kantonrechter voldoende vast. Het gaat daarbij onder meer om:
- het herhaaldelijk niet opvolgen van interne instructies (gebruik nooddeur, gebruik beschermend schoeisel);
- gevaarlijk manoeuvreren met de heftruck;
- herhaaldelijk grof taalgebruik en tieren in de richting van collega’s en het hoofd personeelszaken;
- het herhaaldelijk teveel tijd besteden aan persoonlijke verzorging en het van het werk houden van collega’s;
- het zonder bericht ongeoorloofd afwezig zijn;
- het maken van fouten (onder andere het fifo incident, het verkeerd verladen van goederen en verkeerde bestickering).
5.5.
Ook is komen vast te staan dat de werknemer hiervoor bij herhaling is gewaarschuwd en dat afspraken zijn gemaakt om tot verbetering te komen. Deze verbetering is echter niet gerealiseerd. Na kortere of langere tijd is de werknemer weer in hetzelfde gedrag vervallen. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat aan de werknemer te verwijten, in bijzonder waar het zijn gedrag betreft. De uiteindelijke druppel die de emmer voor de werkgever deed overlopen was een fout van de werknemer bij het bestickeren van een partij rolspek. Waar wordt gewerkt, worden fouten worden gemaakt en dit incident is op zichzelf beschouwd niet zo ernstig of verwijtbaar dat dit een zelfstandige grond voor opzegging zou kunnen opleveren. Nu de werknemer een meer dan gewaarschuwd man was, zeker nadat hij de stevig aangezette brief van de gemachtigde van de werkgever van 23 oktober 2015 had ontvangen, had hij moeten voorkomen dat een dergelijke vergissing in de uitvoering van het werk in de maand daarna zou plaatsvinden.
5.6.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werkgever zich in de loop der jaren door middel van gesprekken voldoende ingespannen om het functioneren van de werknemer te verbeteren. Verder heeft de werkgever, gelet ook op het feit dat dergelijke gesprekken al sinds 2005 plaatsvonden, niet overhaast naar het middel van beëindiging van de arbeidsovereenkomst gegrepen. Daarbij merkt de kantonrechter op dat meerdere keren minder vergaande sancties als waarschuwingen en inhouding van salaris zijn opgelegd, maar dat deze voor de werknemer geen aanleiding zijn geweest zijn functioneren en gedrag wezenlijk ten goede te veranderen. Het feit dat de beoordelingen van de werknemer vanaf 2008 niet onverdeeld ongunstig zijn geweest, doet aan het voorgaande niet af. Ter zitting heeft de werkgever verklaard dat er ook minpunten in de beoordelingen voorkomen en dat in de beoordelingsformulieren steeds verwezen wordt naar de andere gesprekken.
5.7.
Ook aan het criterium dat niet redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevergd het dienstverband te laten voortbestaan wordt voldaan. Daarbij speelt onder meer een rol dat minder vergaande sancties geen resultaat hadden en van de werkgever niet kan worden gevergd ontoelaatbaar gedrag van één van haar werknemers onbeperkt te laten voortbestaan. Temeer omdat dit een voorbeeldwerking kan hebben naar andere werknemers. Uiteraard zijn bij dit alles de lengte van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer zwaarwegende omstandigheden. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werkgever deze aspecten voldoende meegewogen door langdurig in te zetten op verbetering van het functioneren en het gedrag. Daarnaast zijn de werknemer vele herkansingen geboden.
5.8.
Nu sprake is van verwijtbaar handelen, komt eventuele herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn gelet op het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 laatste Pro volzin BW niet meer aan de orde.
5.9.
De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden.
5.10.
Bij deze uitkomst kan bespreking en beoordeling van de andere opzeggingsgronden hier achterwege blijven.
5.11.
De werkgever heeft verzocht om bij de bepaling van de datum van ontbinding geen rekening te houden met de reguliere opzegtermijn en te bepalen dat geen transitievergoeding is verschuldigd. Hij stelt daarbij dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De werknemer heeft dit bestreden en betoogt dat zijn handelen of nalaten in ieder geval niet ernstig verwijtbaar is.
5.12.
De kantonrechter overweegt het volgende. De gedragingen die de werknemer worden verweten vormen een lange reeks. Niet alle gedragingen zijn echter even zwaarwegend van aard. Dat geldt bijvoorbeeld voor de directe aanleiding van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Bij elkaar opgeteld leveren deze gedragingen en het feit dat de werknemer, na daarop te zijn aangesproken, zijn handelen niet of onvoldoende heeft veranderd wel een verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e BW op, zoals hiervoor overwogen. Maar anders dan de werkgever is de kantonrechter, alles afwegend, van oordeel dat nog niet gesproken kan worden van een ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer. De optelsom van de verschillende gedragingen is daarvoor, mede in het licht van de lengte van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer, onvoldoende.
Ten aanzien van de vraag per wanneer de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden overweegt de kantonrechter het volgende. Zoals partijen ook eenstemmig ter zitting naar voren hebben gebracht is 20 juni 2016 de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. De werknemer werd met toepassing van artikel 10 van Pro de cao voor de Vleeswarenindustrie per 4 weken betaald. De procedure heeft iets meer dan vijf weken geduurd en volgens de Memorie van toelichting (pagina 108) op artikel 7: 671b lid 8 van het BW dient het einde van een betalingstermijn te worden aangehouden. De arbeidsovereenkomst zal daarom met ingang van 23 mei 2016 worden ontbonden.
Tevens zal de kantonrechter bepalen dat de werknemer recht heeft op een transitievergoeding ter grootte van € 45.119,13. De (gemachtigde van de) werkgever heeft ter zitting aangevoerd geen reden te hebben aan de juistheid van dit door de werknemer berekende bedrag te twijfelen.
5.13.
Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 23 mei 2016;
6.2.
veroordeelt de werkgever om aan de werknemer een transitievergoeding te betalen van
€ 45.119,13 bruto;
6.3.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
6.4.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. E.J. van der Molen en uitgesproken ter openbare zitting van 17 februari 2016.