Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 15/6558, SGR 15/6559, SGR 15/6560 en SGR 15/6561
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 april 2016 in de zaak tussen
de naamloze vennootschap [X] N.V., te [vestigingsplaats] , (eiser 1)
de naamloze vennootschap [Y] N.V., te [vestigingsplaats] , (eiser 2)
de besloten vennootschap [Z] B.V., te [vestigingsplaats], ( [Z] ) en
de buitenlandse vennootschap met een vestiging in Nederland [Q] AG, te [vestigingsplaats] (Bondsrepubliek Duitsland) ( [Q] ),
eisers
(gemachtigde: mr. E.T.P. Scheers),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. P. Farahani).
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 3 februari 2015 (de primaire besluiten) heeft verweerder aan eisers, ieder afzonderlijk, een bestuurlijke boete van € 12.000,- opgelegd wegens een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluiten van 7 augustus 2015 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2016.
Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Naar aanleiding van een onderzoek naar de werkzaamheden van [vreemdeling] , van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdeling), hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid geconstateerd dat eisers in de periode mei 2013 tot en met december 2013 de Wav hebben overtreden door de vreemdeling werkzaamheden te laten verrichten zonder dat zij daarvoor beschikten over een tewerkstellingsvergunning.
2. Eisers stellen met verwijzing naar het Essent-arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014 (zaaknummer C-91/13, Essent, ECLI:EU:C:2014:2206) dat voor de werkzaamheden van de vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning mag worden vereist omdat er sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening. De vreemdeling is in dienst bij de in Duitsland gevestigde dienstverrichter, [Q] en heeft voor deze onderneming werkzaamheden verricht bij eisers 1 en 2 in Nederland. Eisers menen dat deze dienstverrichting binnen de werkingssfeer van de artikelen 56 en 57 VWEU valt. Eisers wijzen erop dat de vreemdeling in Duitsland haar hoofdactiviteit uitoefende bij [Q] , zij in Duitsland rechtmatig verblijf heeft en in Nederland voldoet aan alle voorschriften. Eisers hebben voldaan aan de door verweerder in het leven geroepen notificatieplicht. Meer subsidiair stellen eisers 1 en 2 dat zij niet kunnen worden aangemerkt als werkgevers. Tot slot beroepen eisers zich op het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel en verzoeken zij de boetes te matigen.
3. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat het Essent-arrest er niet toe leidt dat geen tewerkstellingsvergunning kan worden vereist voor de werkzaamheden van de vreemdeling. Uit de Duitse verblijfsvergunning van de vreemdeling blijkt dat zij slechts gerechtigd is om als werknemer van [R] AG [vestigingsplaats] als Business Analyst Versicherungsprodukte werkzaamheden te verrichten. Zij is derhalve niet gerechtigd bij [Q] arbeid te verrichten zodat reeds om die reden een tewerkstellingsvergunning voor haar werkzaamheden in Nederland nodig was. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat de werkzaamheden van de vreemdeling niet tijdelijk zijn en dat de vreemdeling voor onbepaalde duur is toegetreden tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Aan het gegeven dat eisers de werkzaamheden van de vreemdeling hebben genotificeerd kunnen zij geen geslaagd beroep ontlenen op het vertrouwensbeginsel of rechtszekerheidsbeginsel. Bij brief van 22 mei 2013 is immers nadrukkelijk gesteld dat het UWV Werkbedrijf slechts belast is met de registratie en dat zij geen uitspraak doet over de rechtmatigheid van de melding. Evenmin hadden eisers op grond van de door de IND aangebrachte aantekening op het identiteitsbewijs van de vreemdeling een gerechtvaardigd vertrouwen mogen af leiden dat er geen tewerkstellingsvergunning voor de arbeid van de vreemdeling zou worden vereist, nu de IND niet het bevoegde orgaan is hierover te beslissen.
4. Uit het boeterapport van 7 mei 2014, opgesteld door de arbeidsinspecteur van SZW, is gebleken dat de vreemdeling in de periode vanaf mei 2013 tot en met december 2013 werkzaamheden heeft verricht bij eisers 1 en 2 als SAP-specialist en actuaris op grond van een in- en uitleenovereenkomst. De vreemdeling is op 24 november 2010 voor onbepaalde tijd in dienst getreden als Business Analystin Versicherungsprodukte bij [R] AG te [vestigingsplaats] , zijnde de rechtsvoorganger van [Q] . De vreemdeling is blijkens een opdrachtovereenkomst door [Q] uitgeleend aan [Z] . [Z] heeft blijkens de Mantelovereenkomst Detachering met [S] N.V. de vreemdeling doorgeleend aan eisers 1 en 2. De vreemdeling staat onder toezicht van een projectleider van eisers 1 en 2. Uit informatie van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) is gebleken dat [Z] de werkzaamheden van de vreemdeling heeft genotificeerd. De arbeidsinspecteurs hebben evenwel geconcludeerd dat geen sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening, maar van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Verweerder heeft eisers allen als werkgever aangemerkt in de zin van de Wav.
5. Op grond van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Op grond van artikel 3 van Pro de Wav, voor zover hier van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot
(..)
c. een vreemdeling die behoort tot een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (Besluit) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits:
de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan het UWV heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
6. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. De vreemdeling is door [Q] ter beschikking gesteld aan eisers 1 en 2 teneinde in Nederland als SAP-specialiste/Actuaris werkzaamheden te verrichten. Zij was verantwoordelijk voor de programmering met msg.PM software voor twee specifieke verzekeringsproducten. De vreemdeling had ten tijde van belang een arbeidsovereenkomst met [Q] . Zij ontving voor haar werkzaamheden een maandsalaris van [Q] . [Q] heeft de werkzaamheden van de vreemdeling op uurbasis gefactureerd aan [Z] , die de administratieve processen met betrekking tot het aannemen van externen voor eisers 1 en 2 verzorgde. De vreemdeling verrichtte haar werkzaamheden onder leiding van een projectmanager van eisers 1 en 2. De vreemdeling heeft zich na het beëindigen van haar werkzaamheden bij eisers 1 en 2 zich weer in Duitsland gevestigd en haar werkzaamheden voor [Q] gecontinueerd.
7. Verweerder stelt dat de werkzaamheden van de vreemdeling niet vallen onder de uitzonderingsbepaling genoemd in artikel 3, eerste lid onder c van de Wav en voert primair aan dat op grond van artikel 1, eerste lid en onder a, van het Besluit dat voor de werkzaamheden van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning is vereist omdat zij in Duitsland niet gerechtigd was voor [Q] arbeid te verrichten. De vreemdeling heeft een arbeidsovereenkomst met [S] en blijkens haar verblijfsvergunning mocht zij slechts arbeid bij [S] te München verrichten.
7.1
De rechtbank volgt verweerder niet in dit betoog. In het boeterapport is gerelateerd dat [R] en [Q] zijn gefuseerd en dat al het personeel, waaronder de vreemdeling, in dienst zijn genomen bij [Q] maar dat er geen nieuwe arbeidscontracten zijn opgemaakt. Gelet hierop is zonder nadere onderbouwing verweerders conclusie dat de vreemdeling in Duitsland niet gerechtigd was arbeid te verrichten voor [Q] niet begrijpelijk. De rechtbank maakt, anders dan verweerder, uit de als bijlage 2 bij het boeterapport gevoegde kopie van de verblijfsvergunning van de vreemdeling niet op dat er een beperking is verbonden aan de plaats van tewerkstelling. Voorts is niet gebleken dat het legaal verblijf van de vreemdeling in Duitsland is beëindigd. Vanaf augustus 2013 is de Duitse verblijfsvergunning van de vreemdeling omgezet in een verblijfsvergunning met de arbeidsmarktaantekening “erwerbstatigkeit gestattet”. De rechtbank concludeert derhalve dat de vreemdeling gerechtigd was gedurende de relevante periode in Duitsland als werknemer arbeid te verrichten bij de aldaar gevestigde [Q] , zijnde de rechtsopvolger van [R] .
7.2
Verweerder is voorts van mening dat eisers de vrijheid van dienstverrichting voor andere doeleinden hebben gebruikt te weten het toetreden van de vreemdeling tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Volgens verweerder was de dienstverlening niet tijdelijk van aard en gebruikt om een reguliere vacature op te vullen. Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat dienstverlening op grond waarvan de vreemdeling haar werkzaamheden voor eisers 1 en 2 uitvoerde tijdelijk van aard was. Uit de aan het boeterapport gehechte Mantelovereenkomst van 17 december 2012 blijkt dat de overeenkomst tussen [Z] en eisers 1 en 2 op grond waarvan de vreemdeling wordt uitgeleend op 1 januari 2013 aanvangt en van rechtswege eindigt op 1 maart 2014. Uit de schriftelijke verklaring van [persoon A] namens [Q] , bijlage 7 van het boeterapport, blijkt dat [Q] met eisers 1 en 2 heeft onderhandeld over het aannemen van de vreemdeling voor de periode van 1 mei 2013 tot 30 juni 2013 met de voortdurende mogelijkheid van verlenging. De dienstverleningsovereenkomst is gesloten voor de periode van 1 mei 2013 tot 30 juni 2013 en vervolgens met telkens drie maanden verlengd. De vreemdeling heeft tegenover de inspecteur op 8 juli 2013 desgevraagd verklaard: “Ik weet niet precies hoe lang het project duurt. Ik denk tot het einde van jaar”. Anders dan verweerder ziet de rechtbank in deze verklaring geen aanknopingspunt voor de conclusie dat de werkzaamheden van onbepaalde duur waren maar eerder een ondersteuning van de tijdelijkheid van de werkzaamheden. Daarbij komt dat de vreemdeling na het beëindigen van haar werkzaamheden voor eisers is teruggekeerd naar Duitsland en haar werkzaamheden voor [Q] heeft voortgezet.
Gelet op deze feiten en omstandigheden concludeert de rechtbank dat de inleenovereenkomst op grond waarvan de vreemdeling haar werkzaamheden in Nederland verrichtte van tijdelijke aard was. Het enkele feit dat de dienstverleningsovereenkomst enkele malen is verlengd, maakt dat niet anders.
7.3
Evenmin kan uit de verklaring welke [persoon B] op 16 januari 2016 namens eisers 1 en 2 heeft afgelegd worden afgeleid dat de dienstverlening voor andere doeleinden wordt gebruikt dan voor grensoverschrijdende dienstverlening. [persoon B] heeft verklaard dat hij met [Q] in contact is gekomen via een vacature die door de resource manager in de markt is gezet. [Q] kon de specifiek betrokken IT-specialist leveren, die eigenlijk heel moeilijk verkrijgbaar zijn. Dat eisers 1 en 2 een moeilijk vervulbare vacature hadden, maakt niet dat er geen sprake meer is van grensoverschrijdende dienstverrichting door [Q] . De dienstverlening van [Q] bestaat immers uit het leveren van door hen in dienst genomen (schaarse) IT-consultants voor het verrichten van gespecialiseerde programmeerwerkzaamheden. Gelet op hetgeen onder 7.2 is overwogen kan niet worden geconcludeerd dat er sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting met het enkele doel de vreemdeling toegang te verschaffen tot de Nederlandse arbeidsmarkt.
7.4
Voorts stelt de rechtbank vast dat eisers hebben voldaan aan het bepaalde van artikel 1e, tweede lid onder b van het Besluit. Uit bijlage 7 van het boeterapport blijkt dat [Q] op 8 mei 2013 de werkzaamheden van de vreemdeling met een zogenaamd notificatieform aan het UWV heeft gemeld. Onder 3.2. van het formulier is als aanvangsdatum 9 april 2013 vermeld en als te verwachten einddatum 31 december 2014. Op 22 mei 2013 heeft het UWV [Q] bericht dat de melding inzake grensoverschrijdende dienstverlening voor [vreemdeling] compleet is.
7.5
Op grond van het artikel 1, eerste lid en onder c, van het Besluit handhaaft verweerder de vergunningsplicht als er sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Verweerder acht deze beperking niet in strijd met het Essent-arrest. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
7.6
In het Essent-arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de bepalingen inzake het vrij verkeer van diensten (artikelen 56 en 57 van het VWEU) aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan een tewerkstellingsvergunning is vereist voor de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming aan een in die eerste lidstaat gevestigde inlenende onderneming, die deze werknemers inzet om werkzaamheden te verrichten voor rekening van een andere onderneming, die ook in die lidstaat is gevestigd.
Met betrekking tot de vraag of een dergelijke grensoverschrijdende dienstverlening mag worden beperkt door het vereisen van een tewerkstellingsvergunning overweegt het Hof van Justitie dat een dergelijke beperking vastgelegd in een nationale regeling gerechtvaardigd kan zijn voor zover zij beantwoordt aan een dwingend vereiste van algemeen belang en dat belang niet reeds wordt gewaarborgd door de regels die voor de dienstverrichter gelden in de lidstaat waar hij is gevestigd, geschikt is om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. (..) Permanente handhaving van een vergunningsplicht voor de tewerkstelling van onderdanen van een derde land die ter beschikking worden gesteld aan een in deze lidstaat gevestigde onderneming door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, gaat verder dan noodzakelijk om de door de regeling in het hoofdgeding nagestreefde doelstelling te bereiken.
7.7
Naar het oordeel van de rechtbank is het ter beschikking stellen van de vreemdeling aan eisers 1 en 2 een dienstverrichting in de zin van artikel 56 en Pro 57 van de VWEU. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat deze dienstverlening bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeid. Echter verweerders beleid tot handhaving van het vereiste van een tewerkstellingsvergunning als de dienstverrichting bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals neergelegd in artikel 1, eerste lid en onder c van het Besluit, acht de rechtbank niet gerechtvaardigd. Immers zoals volgt uit de onder 7.6 aangehaalde passages uit het Essent-arrest heeft het Hof van Justitie overwogen dat een dergelijke vergunningsplicht verder gaat dan noodzakelijk om het doel, bescherming van de nationale arbeidsmarkt, te bereiken.
8. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de minister ten onrechte een bestuurlijke boete heeft opgelegd aan eisers. De beroepen zullen derhalve gegrond worden verklaard en de door hen bestreden besluiten zullen worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de aan hen gerichte primaire besluiten worden herroepen.
Gelet hierop behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking meer.
9. Nu de beroepen gegrond worden verklaard, dient het door eisers betaalde griffierecht te worden vergoed. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten.
Deze kosten stelt de rechtbank voor wat betreft de beroepen op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 496,= (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 496,= en wegingsfactor 1). De door eisers gemaakte proceskosten in de bezwaarfase zijn in de bestreden besluiten reeds vergoed.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond
- vernietigt de bestreden besluiten
- bepaalt dat de primaire besluiten worden herroepen en dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten;
- draagt de minister op het door eisers betaalde griffierecht van € 331,- te vergoeden
- veroordeelt de minister in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 496,=;
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Soffers, rechter, in aanwezigheid van C.A.Y. Morison-Libourel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 april 2016.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.