ECLI:NL:RBDHA:2016:5701

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/491369 / HA ZA 15-745

Vonnis van 11 mei 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. J.D. van Vlastuin te Veenendaal,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. P.J. de Groen te Sassenheim.

Partijen zullen hierna respectievelijk [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 22 juni 2015, met producties 1 tot en met 4;
de conclusie van antwoord van 9 september 2015;
het tussenvonnis van 30 september 2015, waarin een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 21 januari 2016, met de daarin vermelde stukken;
de akte na comparitie van antwoord van 17 februari 2016, van de zijde van [gedaagde] , met producties;
de antwoord akte van 16 maart 2016, van de zijde van [eiseres] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 16 juli 2013 is opgericht de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Alpa Infra & Installaties B.V., later (bij notariële akte van 11 maart 2014) Infra Network Services B.V. geheten (hierna: “INS”). Ten tijde van de oprichting werden de aandelen voor 40% gehouden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Imza Car B.V., met als directeur/aandeelhouder de heer [A] , voor 20% door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INOA B.V. (hierna: “INOA”), met als directeur/aandeelhouder [B] en voor 40% door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NL Groeps Beheren B.V. (hierna: “NL Groeps Beheren”), met als directeur/aandeelhouder [gedaagde] .

2.2.

Bij notariële leveringsakte van 30 december 2013 hebben NL Groeps Beheren en Imza Car B.V. hun aandelen in INS geleverd aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Alpa Holding B.V. (hierna: “Alpa Holding”). INOA bleef aandeelhouder, zodat de aandelen in INS vanaf die datum werden gehouden door Alpa.

2.3.

Tevens op 30 december 2013 zijn de aandelen in Alpa Holding overgedragen aan de eveneens op 30 december 2014 opgerichte stichting Stichting Administratiekantoor Alpa Holding (hierna: “Stak Alpa Holding”). Stak Alpa Holding heeft 850 certificaten van aandelen Alpa Holding uitgegeven aan NL Groepsbeheren en 50 aan (de vennootschap van) [C] (hierna: “ [C] ”), 50 aan (de vennootschap van) [D] (hierna: “ [D] ”) en 50 aan (de vennootschap van) [E] (hierna: “ [E] ”). Op de dag van oprichting werden [gedaagde] , [C] , [D] en [E] tot bestuurder van Stak Alpa Holding benoemd. [gedaagde] werd voorzitter en was uit dien hoofde bevoegd Stak Alpa Holding te vertegenwoordigen.

2.4.

Artikel 2 van de statuten van Stak Alpa Holding, inzake het doel, luidt onder meer als volgt:

“
het uitoefenen van het stemrecht en de andere (zeggenschapsrechten)rechten verbonden aan de ten titel van administratie verkregen aandelen en wel op zodanige wijze, dat de belangen van de met de Vennootschap[noot rechtbank: Alpa Holding]
verbonden onderneming en die van de houders van certificaten van de geadministreerde aandelen op evenwichtige wijze worden behartigd.”

Artikel 7 lid 1 van de statuten bepaalt dat het bestuur alleen besluiten kan nemen indien ten minste twee/derde van de in functie zijnde bestuurders aanwezig is, artikel 7 lid 2 bepaalt dat iedere bestuurder één stem heeft en artikel 7 lid 3 bepaalt dat bestuursbesluiten worden genomen met volstrekte meerderheid van stemmen.

2.5.

Tevens op 30 december 2013 is Alpa Holding bestuurder geworden van INS.

2.6.

Op of omstreeks 26 februari 2014 is tussen [eiseres] en INS een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop en verkoop van handelsvorderingen (hierna: “de overeenkomst”). Op basis van de overeenkomst heeft INS diverse handelsvorderingen verkocht en geleverd aan [eiseres] .

2.7.

Op 26 februari 2013 stond Alpa Holding in het handelsregister ingeschreven als bestuurder van INS. NL Groeps Beheren was op deze datum bestuurder van Alpa Holding en [gedaagde] was op deze datum bestuurder van NL Groeps Beheren.

2.8.

[gedaagde] heeft een document ondertekend (hierna: “de garantie”), waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Persoonlijke garantie

(hoofdelijke aansprakelijkheid)

De ondergetekende(n),

…

verklaart/verklaren kennis te hebben genomen van de overeenkomst tot koop en levering van handelsvorderingen tussen [eiseres] en Verkoper[noot rechtbank: INS]
gesloten op 26 februari 2014.

verklaar/verklaren zich, tot zekerheid van de juiste nakoming van deze Overeenkomst door Verkoper en voor mogelijke schade van [eiseres] voorvloeiend uit:


(…)


het niet nakomen van de verplichtingen van Verkoper als genoemd in artikel 5. voor zover afnemer uit dien hoofde niet tot betaling aan [eiseres] overgaat;


(…)

ieder voor zich zowel al gezamenlijk, hoofdelijk jegens [eiseres] naast Verkoper als medeschuldenaar verbonden.”

2.9.

Op 12 september 2014 is INS failliet verklaard.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 63.785,72, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 56.682,73 vanaf 18 juni 2015 en vermeerderd met de proceskosten.

3.2.

[eiseres] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Enkele debiteuren van INS aan wie [eiseres] een factuur heeft gestuurd, nadat INS de desbetreffende vorderingen aan haar had verkocht en geleverd, hebben, ondanks diverse aanmaningen, facturen tot een totaal bedrag van € 56.682,73 niet betaald. Deze debiteuren beroepen zich op het ontbreken van inkoopbonnen en mandagenregisters en op een toerekenbare tekortkoming van de zijde van INS. [gedaagde] heeft een persoonlijke garantie afgegeven tot zekerheid van de juiste nakoming van de overeenkomst en voor mogelijke schade van [eiseres] daaruit voortloeiend. INS en [gedaagde] hebben de geuite klachten niet kunnen weerleggen en de onderliggende documentatie niet kunnen opleveren. Derhalve schiet [gedaagde] tekort in de nakoming van de afgegeven garantie. Op grond hiervan heeft [eiseres] een vordering op [gedaagde] ter hoogte van de bedragen die de debiteuren niet hebben voldaan.

3.3.

[gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] de garantie op 26 februari 2014 heeft getekend en dat deze garantie dient te worden gekwalificeerd als een borgtocht. In gevolge artikel 1:88 lid 1 sub c van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) dient de ene echtgeno(o)t(e) aan de andere echtgeno(o)t(e) toestemming te geven voor het aangaan van een borgtocht. [gedaagde] stelt dat zijn echtgenote, [F] , geen toestemming heeft gegeven voor het ondertekenen van de garantie en dat zij in een brief van 8 september 2015, aan [eiseres] , de garantie heeft vernietigd. [eiseres] beroept zich op haar beurt op de uitzonderingspositie van artikel 1:88 lid 5 BW.

4.2.

Ingevolge het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW is toestemming van een echtgeno(o)t(e) niet vereist, indien de andere echtgeno(o)t(e) handelde als bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, mits de garantie is gegeven ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Artikel 1:88 lid 5 BW ziet op gevallen waarin weliswaar formeel sprake is van een vennootschapsstructuur, maar in werkelijkheid de hoofdelijk verbonden ondernemer zelf een bedrijfsactiviteit uitoefent. Voor die gevallen heeft de wetgever bepaalt dat de toestemming van de echtgenote niet noodzakelijk is omdat die gevallen vergelijkbaar zijn met de situatie dat de desbetreffende ondernemer de onderneming als eenmanszaak of als vof uitoefent. En in die situatie is de toestemming van de echtgeno(o)t(e) evenmin vereist. De uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW dient restrictief te worden uitgelegd.

4.3.

[gedaagde] was, als bestuurder van NL Groeps Beheren, die op haar beurt bestuurder was van Alpa Holding, die op haar beurt bestuurder was van INS, op 26 februari 2013 indirect bestuurder van INS, zodat is voldaan aan één van de vereisten voor de toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW. Tussengeschakelde vennootschappen vormen immers geen belemmering voor de toepassing van deze uitzondering, indien ook ten aanzien van de tussengeschakelde vennootschappen wordt voldaan aan de eisen die artikel 1:88 lid 5 BW stelt.

4.4.

De aandelen in INS werden op 26 februari voor 20% gehouden door INOA en voor 80% door Alpa Holding. De aandelen in Alpa Holding werden gehouden door Stak Alpa Holding, die op haar beurt certificaten van aandelen had uitgegeven aan [gedaagde] (850) en aan (de vennootschappen van) [C] , [D] en [E] (ieder 50). Deze vier heren vormden tevens vanaf 30 december 2012 het bestuur van Stak Alpa Holding.

4.5.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN1402) bepaald dat de omstandigheid dat aandelen in een vennootschap zijn gecertificeerd, niet zonder meer aan de toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW in de weg staat. Als maatstaf voor de toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW heeft te gelden of in voorkomend geval de handelend echtgenoot zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Indien een bestuurder tevens enig bestuurder is van de stichting die alle aandelen houdt en certificaathouder, heeft hij, ondanks de certificering, zijn zeggenschap binnen de besloten vennootschap alsmede zijn financieel belang bij de bedrijfsresultaten van de besloten vennootschap behouden, aldus de Hoge Raad.

4.6.

[gedaagde] hield op 26 februari 2014 wel de meerderheid van de certificaten, hij was echter niet de enige bestuurder van Stak Alpa Holding. Ook de drie andere certificaathouders waren bestuurder. Op grond van artikel 7 van de statuten van Stak Alpa Holding hebben de bestuurders gelijke zeggenschap. Iedere bestuurder heeft één stem en besluiten dienen met meerderheid van stemmen te worden genomen. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] , als voorzitter, Stak Alpa Holding rechtsgeldig alleen kon vertegenwoordigen, maakt dit niet anders. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid hield immers niet in dat [gedaagde] binnen Stak Alpa Holding zelfstandig bestuursbesluiten kon nemen. Als gevolg van de certificering van de aandelen in Alpa Holding en de benoeming van in totaal vier bestuurders met gelijk stemrecht bij Stak Alpa Holding, had [gedaagde] derhalve niet meer dezelfde zeggenschap binnen INS als voor de certificering. Nu de andere bestuurders van Stak Alpa Holding geen bestuurders waren van INS, was op 26 februari 2014 niet voldaan aan het vereiste, bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW betreffende zeggenschap. Gelet op de overweging van de Hoge Raad in het onder 4.5. geciteerde arrest, is immers het behoud van zeggenschap van belang voor de toepasselijkheid van de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW.

4.7.

Een en ander betekent dat de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW niet van toepassing is en dat [gedaagde] de toestemming van zijn echtgenote nodig had voor het tekenen van de garantie. Nu zijn echtgenote deze toestemming niet heeft gegeven en zij, onweersproken door [eiseres] , jegens [eiseres] de nietigheid van de garantie heeft ingeroepen, dienen de vorderingen van [eiseres] , nu zij deze baseert op deze garantie, te worden afgewezen.

4.8.

Gelet op dit oordeel behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking.

4.9.

[eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De rechtbank zal geen salaris toekennen voor de akte na comparitie, nu [gedaagde] in de gelegenheid was zijn verweer inzake artikel 1:88 BW bij conclusie van antwoord op te brengen. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op een bedrag van € 876,- aan griffierechten en een bedrag van € 1.788,- aan salaris advocaat, in totaal een bedrag van € 2.664,-.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure, die tot op heden aan de zijde van [gedaagde] worden vastgesteld op een bedrag van € 2.664,-.

5.3.

verklaart de veroordeling onder 5.2. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2016.^[1]