Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/485709 / HA ZA 15-382
Vonnis van 25 mei 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOKO MC B.V.,
TOKO MC B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. M. Cota te Den Haag,
tegen
1.[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagde,
advocaat mr. B.W.G. Orth te Huizen,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat mr. A.M. van der Vliet te Amsterdam,
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats 3] ,
gedaagde,
advocaat mr. A.M. van der Vliet te Amsterdam,
4.
[gedaagde sub 4],
[gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagde,
advocaat mr. A.M. van der Vliet te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Toko, [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 17 maart 2015, met 103 producties;
- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] , met 14 producties;
- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] , met 4 producties;
- het tussenvonnis van 22 juli 2015, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 december 2015 en de daarin genoemde correspondentie en producties 104 tot en met 116 van Toko.
1.2.
Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruikgemaakt. De brieven van [gedaagde sub 1] van 7 januari 2016 en van Toko van 8 januari 2016 zijn aan het proces-verbaal gehecht en maken onderdeel uit van het procesdossier.
1.3.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Stichting MC (opgericht 22 januari 2008) is voortgekomen uit een fusie tussen theatergroep Made in da Shade en Cosmic Theater. Het doel van de Stichting MC is het (doen) ontwikkelen en (doen) overbrengen van een intercultureel theateridioom, dat aansluit bij de beeldcultuur/cultuurbeleving van de grootstedelijke samenleving in de 21ste eeuw. Stichting MC huurt daartoe bedrijfsruimte in Cultuurpark [X] te [plaats 1] (hierna: [X] ).
2.2.
[gedaagde sub 1] is vanaf de oprichting bestuurder en algemeen directeur van Stichting MC.
2.3.
[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn sinds 31 december 2009 vicevoorzitter respectievelijk voorzitter van de per die datum ingestelde raad van toezicht van Stichting MC (hierna: raad van toezicht). [gedaagde sub 4] is sinds 1 augustus 2010 lid van de raad van toezicht.
2.4.
Toko is een horecaonderneming. Enig aandeelhouder en bestuurder is [BV 1] , van welke vennootschap [A] op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder is. Tot 3 juli 2012 was [BV 2] ., van welke vennootschap [B] op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder is, ook aandeelhouder en bestuurder van Toko (50%). [A] en [B] exploiteerden voor de oprichting van Toko (in 2010) al enkele jaren een modern Caribisch restaurant in [plaats 2] onder de naam “Toko 94”.
2.5.
Stichting MC maakt vanaf de oprichting gebruik van een subsidie van de gemeente Amsterdam onder de naam Kunstenplan 2009-2012 van ongeveer € 750.000,= per jaar. Ook ontvangt zij een subsidie van de rijksoverheid van ongeveer € 1.200.000,= per jaar.
2.6.
In 2009 is Stichting MC gestart met de bouw van een theater en een productiehuis in de [X] met de naam “Theater MC”. Daarvoor heeft zij van de gemeente Amsterdam een subsidie ontvangen van € 3.000.000,= en later nog € 1.000.000,= geleend.
2.7.
Stichting MC heeft de exploitatie van de horeca-activiteiten in Theater MC uitbesteed aan Toko. Op 31 januari 2010 hebben Stichting MC en Toko daartoe een samenwerkingsovereenkomst (hierna: SWOK) gesloten. Die luidt, voor zover hier van belang:
“[…]
Overwegende:
[…]
c. MC [dit is Stichting MC, toevoeging rechtbank] wenst met betrekking tot de exploitatie van de horecavoorziening in het Productiehuis samen te werken met TokoMC b.v., die heeft verklaard
d. deze horeca voor eigen rekening en risico te exploiteren. Daarnaast hebben partijen afspraken gemaakt over de verzorging door TokoMC B.V. van de horeca rondom de theatervoorstellingen in het Productiehuis;
[…]
f. Voor MC is in het kader van de gemaakte afspraken met Toko MC B.V. van essentieel belang dat TokoMC B.V. zich bewust is van het bijzondere karakter van de horecafunctie in het Productiehuis. […] Dit brengt onder meer met zich dat met betrekking tot de horecawerkzaamheden die TokoMC b.v. voor MC zal gaan verrichten vergaande afstemming tussen partijen zal plaatsvinden;
[…]
h. MC en TokoMC b.v. zijn overeengekomen dat deze overeenkomst te allen tijde door MC tussentijds kan worden beëindigd in geval voornoemde functie en afstemming door TokoMC b.v. niet langer kan worden gerealiseerd;
[…]
Verklaren overeen te komen als volgt:
[…]
2.3.
Deze overeenkomst heeft een looptijd van vijf jaar, ingaande op de in artikel 2.1. bedoelde dag. TokoMC b.v. heeft een optie voor verlenging van de overeenkomst met nogmaals vijf jaar. […]
2.4.
Indien de overeenkomst na ommekomst van de in artikel 2.3. bedoelde periode wordt voortgezet, geldt deze voortzetting telkens voor een aansluitende periode van vijf jaren.
3.1.
Deze overeenkomst eindigt, zonder dat opzegging vereist is, van rechtswege per de datum waarop de looptijd, zoals bedoelde in de leden 3 en 4 van artikel 2, is verstreken.
[…]
5.2.1.
TokoMC b.v. verplicht zich in het kader van de onderhavige overeenkomst een bedrag van tenminste € 170.000,- in de inventaris van de horeca ten behoeve van de Horecaruimte […] te investeren. […]
5.2.2.
TokoMC b.v. verplicht zich, naast het bedrag als genoemd in artikel 5.2.1., een bedrag van
€ 200.000,- te investeren in het bouwkundig, elektronisch en installatiegereed maken van de Horecaruimte. MC is bereid dit bedrag voor te financieren. TokoMC b.v. verplicht in dat geval voornoemd bedrag aan MC terug te betalen gedurende een periode van 20 jaar, waarbij tevens 7% aan rente over het af te lossen bedrag gedurende de looptijd van de lening in rekening zal worden gebracht. […] De termijnen zullen maandelijks door MC bij TokoMC b.v. in rekening worden gebracht.
[…]
€ 200.000,- te investeren in het bouwkundig, elektronisch en installatiegereed maken van de Horecaruimte. MC is bereid dit bedrag voor te financieren. TokoMC b.v. verplicht in dat geval voornoemd bedrag aan MC terug te betalen gedurende een periode van 20 jaar, waarbij tevens 7% aan rente over het af te lossen bedrag gedurende de looptijd van de lening in rekening zal worden gebracht. […] De termijnen zullen maandelijks door MC bij TokoMC b.v. in rekening worden gebracht.
[…]
10.1.1
TokoMC b.v. betaalt aan MC een vergoeding van € 43.890 per jaar (zijnde € 190 per m2) ter zake de exploitatie van de horecavoorziening in het Productiehuis. Deze vergoeding wordt in maandelijkse termijnen door MC aan TokoMC b.v. gefactureerd. […]
10.1.2
Na het verstrijken van 12 maanden, is TokoMC b.v. voorts gehouden 2% van de door haar gerealiseerde brutowinst, een en ander met een minimum van € 5.000 (nog te vermeerderen met BTW), aan MC te betalen […]”.
2.8.
Tussen Stichting MC en Toko is van begin af aan – al vóór het sluiten van de SWOK – de nodige discussie geweest over de verbouwing van de horecaruimte in Theater MC en de uitvoering daarvan. Toko heeft een bedrag van € 52.165,32 geïnvesteerd in de verbouwing van de horecaruimte en de installaties.
2.9.
Theater MC is officieel op 16 oktober 2010 geopend.
2.10.
Tussen Toko en Stichting MC is een geschil ontstaan over de ingangsdatum van betaling van de huurpenningen van de horecaruimte in Theater MC. Toko en Stichting MC hebben uiteindelijk op 29 maart 2011 aan de belastingdienst Amsterdam verklaard dat Toko formeel vanaf 23 december 2010 huur verschuldigd is aan Stichting MC.
2.11.
Begin 2011 is bekend geworden dat door zowel de gemeente Amsterdam als de rijksoverheid vanaf 2013 bezuinigingen zouden worden doorgevoerd in de kunst- en cultuursector. Als gevolg daarvan heeft Stichting MC besloten niet een aanvraag te doen voor subsidie onder het Kunstenplan 2013-2016, maar gebruik te maken van de “uitstapregeling”. Onder die regeling wordt eenmalig een bedrag door de gemeente Amsterdam ter beschikking gesteld, waarmee Stichting MC in staat wordt gesteld voor een periode van drie jaar voort te bestaan en zich te profileren als ondernemer.
2.12.
Theater MC is zich vervolgens meer gaan richten op theater- en muziekproducties, zaalverhuur en horeca. Dat is ook aanleiding voor Stichting MC en Toko om nieuwe vormen van samenwerking met verregaande integratie van theater en horeca te onderzoeken. Adviezen zijn ingewonnen bij organisatieadviseur Piet Barendse (Baker & McKenzie) en de fiscalisten van STP Advocaten. Op 7 oktober 2011 heeft STP Advocaten het advies “MC Theater – Herstructurering Horeca” opgesteld.
2.13.
[B] is in de loop van 2011 theaterwerkzaamheden als programmeur voor Stichting MC gaan verrichten. Zo heeft hij de activiteit podiummuziek opgezet en de muziekprogrammering daarvan uitgevoerd. Ook heeft hij nieuwe activiteiten opgezet en grote feesten georganiseerd, zoals het Amsterdam Dance Event.
2.14.
Stichting MC heeft in januari 2012 met “Ondernemingsplan MC 2013-2016” een aanvraag voor subsidie onder de uitstapregeling ingediend bij de gemeente Amsterdam. Die aanvraag is, na een positief advies van de Kunstraad in augustus, in november 2012 toegewezen.
2.15.
Stichting MC heeft [D] als bedrijfsleider/hoofd horeca in dienst genomen (vanaf augustus 2012). [D] werkte voor zowel Stichting MC als Toko.
2.16.
Vervolgens heeft mede door de terugloop in de zakelijke verhuur in Stichting MC een eerste reorganisatie plaatsgevonden vanaf september 2012 (“Naar een nieuw MC in 2013”), met sociaal plan.
2.17.
In opdracht van Toko en Stichting MC gezamenlijk heeft [E] op 16 november 2012 een notitie opgesteld met een model voor de integratie van Stichting MC en Toko (joint-venture) en de fiscale aspecten daarvan.
2.18.
Op verzoek van Toko is de waarde van haar onderneming in februari 2013 door [F] van Horeca Ondernemers Adviseurs/Koninklijke Horeca Nederland getaxeerd op € 3.105.000,=.
2.19.
Bij brief van 21 maart 2013 heeft Accon AVM namens Toko aan Stichting MC laten weten dat Toko bereid is een concreet bod van Stichting MC tot overname in overweging te nemen. Om te voorkomen dat Toko en Stichting MC met onnodige kosten worden geconfronteerd is het volgens Accon AVM noodzakelijk dat van te voren een aantal kaders worden geschetst en schriftelijk vastgelegd, waarbinnen de onderhandelingen gecontinueerd zullen worden. In genoemde brief heeft Accon AVM daartoe een voorstel gedaan.
2.20.
De advocaat van Stichting MC heeft op 19 april 2013 aan Accon AVM geantwoord dat van een overname geen sprake is.
2.21.
Bij brief van 22 april 2013 is Toko door de advocaat van Stichting MC in gebreke gesteld en gesommeerd tot nakoming van, onder andere, de in de SWOK opgenomen verplichting van Toko tot betaling van de huurpenningen aan Stichting MC. Daarna zijn onderhandelingen tussen Stichting MC en Toko (zonder advocaten) op gang gekomen om de gerezen geschillen in onderling overleg te regelen.
2.22.
Ondertussen heeft vanaf april 2013 een tweede reorganisatie in Stichting MC plaatsgevonden (“Reorganisatieplan MC Theater 2013-2014”), met sociale paragraaf.
2.23.
Op 10 mei 2013 is tijdens een bijeenkomst van Stichting MC ( [gedaagde sub 1] ), de raad van toezicht ( [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] ) en Toko ( [B] en [A] ) door [gedaagde sub 2] aan Toko medegedeeld dat de SWOK per 31 januari 2015 niet zal worden verlengd.
2.24.
In de maanden daaropvolgend hebben Toko en Stichting MC onderhandeld over de overname van de aandelen in Toko door Stichting MC. In het kader daarvan is een boekenonderzoek verricht. Op 23 augustus 2013 heeft Stichting MC per e-mail aan Toko bericht:
“Beste [A] en [B] ,
Gisteren is in de Raad van Toezicht vergadering het resultaat van het boekenonderzoek door [G] van Cliac Accountants besproken. Op basis hiervan is geconcludeerd dat het niet opportuun wordt geacht om de Toko MC bv over te nemen enerzijds vanwege de omvang van de totale schulden en anderzijds de lage winstgevendheid van de bv. We zullen jullie in het kader van transparantie ook een kopie van het rapport doen toekomen en verder ben ik tot bereid tot een mondelinge toelichting op het besluit. Vriendelijke groet”.
2.25.
Doordat de in april/mei 2013 ingezette onderhandelingen niet hebben geleid tot een minnelijke regeling noch overname van de aandelen in Toko door Stichting MC, heeft de advocaat van Stichting MC op 10 september 20213 aan de advocaat van Toko onder meer geschreven dat de inhoud van de brief van 22 april 2013 (zie 2.21 hiervoor) weer actueel is, zij het dat het door Toko aan Stichting MC te betalen bedrag inmiddels € 385.649,77 in hoofdsom beloopt. Daarop heeft Stichting MC in november 2013 een kort geding procedure en een procedure bij de kantonrechter jegens Toko aanhangig gemaakt. Ook heeft Stichting MC conservatoir beslag laten leggen ten laste van Toko onder haar bank.
2.26.
Op 18 september 2013 heeft Toko (in de persoon van [B] ) aan de raad van toezicht (in de persoon van [gedaagde sub 2] ) een voorstel gestuurd voor een oplossing tot integratie van Toko en Stichting MC en verzocht om een afspraak met de raad van toezicht om het voorstel toe te lichten. [gedaagde sub 2] heeft daarop geantwoord:
“Beste [A] en [B] ,
Wij hebben kennis genomen van jullie voorstel zoals gisteren door jullie gestuurd aan de RvT en we zijn uiteraard altijd bereid om snel tot een constructieve oplossing te komen. Alvorens echter verdere gesprekken over samenwerking te voeren, zouden wij graag bewerkstelligen dat er vertrouwen is om deze gesprekken in te gaan en dat vertrouwen wordt gegeven dat wij gezamenlijk goede zakelijke afspraken kunne maken. Om dit kracht bij te zetten en ons dat vertrouwen te geven, zouden wij graag, alvorens eventuele verdere gesprekken te voeren, een deel van de gelden waar wij ‘hard’ recht op hebben, zoals bijvoorbeeld de tot op heden onbetaald huur en winstaandeel, fysiek op onze rekening gestort zien. Wij denken hierbij initieel aan een bedrag van EUR 100K als eerste betaling […]”.
2.27.
Betaling door Toko is hierop uitgebleven. Verdere bespreking van het voorstel heeft niet plaatsgevonden.
2.28.
Tijdens de zitting in kort geding op 19 november 2013 hebben Stichting MC en Toko in een aantal van de tussen hen bestaande geschillen een minnelijke regeling getroffen. Daarbij is tussen partijen een knip gemaakt tussen de (rechts)toestand van vóór 1 oktober 2013 (onderworpen aan het oordeel van de kantonrechter) en na 1 oktober 2013, zoals opgenomen in het vonnis van 28 november 2013. In dat vonnis heeft de voorzieningen-rechter – kort gezegd – bepaald dat Toko een bedrag van € 31.548,= aan Stichting MC moet betalen, dat het met de bankgarantie gemoeide bedrag van € 17.500,= zo snel mogelijk aan Stichting MC moet worden uitbetaald (waarmee huur en servicekosten voor de maand november 2013 worden geacht te zijn betaald), dat geen nieuwe bankgarantie hoeft te worden gesteld, dat Toko van 1 oktober 2013 tot 1 februari 2014 van het loon van bedrijfsleider [D] € 2.500,= voor haar rekening zal nemen en Stichting MC
€ 1.000,=, dat tussen partijen vanaf 1 oktober 2013 geen verrekeningen meer zullen plaatsvinden en dat vanaf die datum onverkort onder meer alle periodieke betalingsverplichtingen uit de SWOK (huur, exploitatie en bruto winst) en exclusiviteit zullen worden nagekomen, dat het Stichting MC verboden is de door Toko geleverde horecadiensten op eigen naam te factureren en dat het aan Toko is de prijs van de te leveren horecadiensten te bepalen.
€ 1.000,=, dat tussen partijen vanaf 1 oktober 2013 geen verrekeningen meer zullen plaatsvinden en dat vanaf die datum onverkort onder meer alle periodieke betalingsverplichtingen uit de SWOK (huur, exploitatie en bruto winst) en exclusiviteit zullen worden nagekomen, dat het Stichting MC verboden is de door Toko geleverde horecadiensten op eigen naam te factureren en dat het aan Toko is de prijs van de te leveren horecadiensten te bepalen.
2.29.
Vanaf januari 2014 zijn tussen Toko (en haar adviseur [F] van 4Ratio Horeca Advies B.V.) en Stichting MC verdere gesprekken gevoerd over de wijze van samenwerken. [gedaagde sub 3] heeft als voorzitter van de raad van toezicht aan die gesprekken deelgenomen.
2.30.
Vanaf mei 2014 is [gedaagde sub 1] langdurig ziek geworden. Op 2 juni 2014 is [H] als interim-adviseur van Stichting MC aangetreden. [H] heeft op verzoek van de raad van toezicht de dagelijkse gang van zaken op zich genomen en onderzocht of en, zo ja, op welke wijzewijze de activiteitenStichtingn voortgezet. Op 1717 septemberseptember2014 heeft [H] zijn bevindingen gepresenteerd [gedaagde sub 1] een ded van toezicht, in et bijzijn van Toko,, en geadviseerd het faillissement van Stichting MC aan te vrage.
2.31.
Op 30 september 2014 is Stichting MC op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.
3.Het geschil
3.1.
Toko vordert, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens eiseres;
II. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eiseres van de navolgende bedragen:
€ 52.165,31 (schade niet-verstrekken lening), vermeerderd met gederfd fiscaal voordeel nader op te maken bij staat;
€ 589,62 (beslagkosten);
€ 68.791,99 (advocaat- en proceskosten);
een bedrag gelijk aan de waardevermindering van de onderneming, nader op te maken bij staat;
primair € 308.282,= (verloren investeringen), subsidiair € 122.400 en meer subsidiair € 98.700,=;
€ 41.895,45 (kosten personeel en Accon AVM), vermeerder met eventuele toekomstige kosten;
€ 25.074,44 (restant lening ABN Amro/Grolsch);
€ 13.500,= (gederfde Grolsch bonus);
€ 4.260,21 (onverkoopbare voorraad);
€ 345.442,20 (boetes);
€ 41.496,33 (geïncasseerde facturen);
een bedrag gelijk aan de winstderving en gemaakte kosten betreffende de vanaf mei 2014 geplande evenementen, nader op te maken bij staat;
€ 25.047,21 (onverschuldigd betaald);
€ 33.817,56 (kosten Accon AVM) en
€ 14.178,19 (kosten [F] ),
een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Toko heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat, kort gezegd, de schade die Toko lijdt het gevolg is van het feit dat bestuurders en de raad van toezicht hebben bewerkstelligd dan wel toegelaten dat Stichting MC haar contractuele en wettelijke verplichtingen jegens Toko niet is nagekomen. Hun handelen dan wel nalaten is jegens Toko zodanig onzorgvuldig dat hun daarvan persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Zo hebben zij geprobeerd zich de horecaonderneming van Toko toe te eigenen en er met dat doel alles aan gedaan Toko “uit te roken”. Ook zijn zij namens de Stichting MC verbintenissen aangegaan waarvan zij wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat Stichting MC die niet zou kunnen nakomen en/of geen verhaal zou bieden.
3.3.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De rechtbank dient te beoordelen of [gedaagde sub 1] als bestuurder van MC, enerzijds, en [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] als leden van de raad van toezicht, anderzijds, onrechtmatig jegens Toko hebben gehandeld.
4.2.
Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser (Toko) van een rechtspersoon (Stichting MC) door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ten aanzien van [gedaagde sub 1] overweegt de rechtbank het volgende.
[gedaagde sub 1]
4.3.
Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de rechtspersoon, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de rechtspersoon heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de rechtspersoon onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295).
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de rechtspersoon kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de rechtspersoon aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
4.4.
Toko heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat [gedaagde sub 1] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. De rechtbank komt tot die conclusie op grond van het volgende.
4.5.
Toko verwijt [gedaagde sub 1] te hebben bewerkstelligd dat de lening van € 200.000,= niet door Stichting MC aan Toko is verstrekt zoals overeengekomen in de SWOK. Daardoor heeft Toko schade geleden ter hoogte van € 52.165,32.
[gedaagde sub 1] betwist dat Toko schade heeft geleden en wijst erop dat in de SWOK is afgesproken dat Toko een bedrag van € 170.000,= zou investeren in de verdere inrichting van de horecaruimte. Daarom kan [gedaagde sub 1] de redenering van Toko dat zij noodgedwongen
€ 52.165,32 moest investeren, niet volgen.
€ 52.165,32 moest investeren, niet volgen.
De rechtbank overweegt het volgende. Niet gebleken is dat de voorfinanciering als bedoeld in artikel 5.2.2 SWOK heeft plaatsgevonden; in die zin kan de lening als niet verstrekt worden beschouwd zoals Toko stelt. De rechtbank ziet dat bevestigd in het feit dat Stichting MC geen rente en aflossing voor de lening heeft gefactureerd. Gesteld noch gebleken is dat Toko Stichting MC ter zake deze tekortkoming in gebreke heeft gesteld. Op grond van artikelen 5.2.1 en 5.2.2 SWOK (zie 2.9 hiervoor) heeft Toko zich verplicht een bedrag van € 170.000,= in inventaris en € 200.000,= in het bouwkundig, elektronisch en installatiegereed maken van de horecaruimte te investeren. Het door Toko geïnvesteerde bedrag van € 52.165,32 maakt daar, zo begrijpt de rechtbank, onderdeel van uit. Toko verklaarde immers ter gelegenheid van de comparitie dat zij was gaan afbouwen met eigen geld. Nu overigens geen rente en aflossing door Stichting MC in rekening zijn gebracht, heeft Toko onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat zij als gevolg van het uitblijven van de voorfinanciering/lening schade heeft geleden.
4.6.
Ten tweede verwijt Toko [gedaagde sub 1] dat [gedaagde sub 1] door de vordering van Stichting MC op Toko in rechte af te dwingen misbruik heeft gemaakt van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW Pro. Toko is onnodig op kosten gejaagd doordat op grond van valse tekortkomingen tegen haar is geprocedeerd; het juridische traject was er enkel op gericht om Toko te schaden en de horecaonderneming kosteloos in handen te krijgen, aldus Toko.
[gedaagde sub 1] heeft daar tegen aangevoerd dat de besprekingen en onderzoeken over een eventuele overname los moeten worden gezien van de verplichtingen die partijen zijn aangegaan onder de SWOK. Ondanks door Stichting MC in gebreke te zijn gesteld, voldeed Toko niet aan haar betalingsverplichtingen; uit de dagvaarding blijkt wel dat zelfs na verrekening Toko aan Stichting MC moest betalen, aldus [gedaagde sub 1] .
4.7.
Vooropgesteld dient te worden dat Stichting MC (niet [gedaagde sub 1] ) in beginsel de bevoegdheid heeft om haar vordering in rechte vast te laten stellen. Op grond van artikel 3:13 BW Pro kan degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar echter niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt. Van een dergelijk misbruik is echter onvoldoende gebleken. De procedures (kort geding en kantonrechter) zijn door Stichting MC opgestart, nadat was gebleken dat partijen geen overeenstemming hadden bereikt over een minnelijke regeling noch over een overname. Gelet op de inhoud van de minnelijke regeling (hiervoor onder 2.28 vermeld) niet kan worden vastgesteld dat op grond van valse tekortkomingen door Stichting MC is geprocedeerd zoals Toko stelt. Toko heeft – mede in het licht van het voorgaande – ook overigens onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat Stichting MC de procedure tegen Toko is gestart met geen ander doel dan haar te schaden. Het beroep op artikel 3:13 BW Pro wordt daarom verworpen.
4.8.
Toko verwijt [gedaagde sub 1] ten derde dat hij heeft bewerkstelligd dat Stichting MC ook andere verplichtingen onder de SWOK jegens Toko niet is nagekomen. De betreffende verplichtingen zijn ook opgenomen in de minnelijke regeling van november 2013. In strijd met de minnelijke regeling van 28 november 2013 heeft [gedaagde sub 1] bewerkstelligd dat Stichting MC toch weer horecadiensten van Toko op eigen naam heeft gefactureerd. Voor zover dat is gebeurd tot 1 december 2013 heeft Toko die bedragen vlak voor faillissement verrekend, maar de overtredingen na 1 december 2013 dienen te worden opgemaakt bij staat, aldus Toko.
Gebleken is dat het factureren na het kort geding een hele tijd goed is gegaan. Echter, zo blijkt uit de e-mailwisseling van 1 tot en met 10 april 2014 (productie 78), heeft Stichting MC met de facturen 2014-MC20, 2014-MC21 en 2014-MC22 horecadiensten van Toko op eigen naam gefactureerd. In zoverre is sprake van een handelen in strijd met de minnelijke regeling van november 2013. Gelet op de gevoeligheid van de materie verdient dit handelen van Stichting MC niet de schoonheidsprijs. De rechtbank maakt uit de e-mails evenwel op dat [gedaagde sub 1] , nadat Stichting MC door Toko werd aangesproken (op 1 april 2014), ervoor heeft gezorgd dat de bedragen op de drie facturen binnen een week werden doorbetaald aan Toko. Dat neemt niet weg dat daardoor bij Toko terecht (weer) wrevel is ontstaan.
Gebleken is dat het factureren na het kort geding een hele tijd goed is gegaan. Echter, zo blijkt uit de e-mailwisseling van 1 tot en met 10 april 2014 (productie 78), heeft Stichting MC met de facturen 2014-MC20, 2014-MC21 en 2014-MC22 horecadiensten van Toko op eigen naam gefactureerd. In zoverre is sprake van een handelen in strijd met de minnelijke regeling van november 2013. Gelet op de gevoeligheid van de materie verdient dit handelen van Stichting MC niet de schoonheidsprijs. De rechtbank maakt uit de e-mails evenwel op dat [gedaagde sub 1] , nadat Stichting MC door Toko werd aangesproken (op 1 april 2014), ervoor heeft gezorgd dat de bedragen op de drie facturen binnen een week werden doorbetaald aan Toko. Dat neemt niet weg dat daardoor bij Toko terecht (weer) wrevel is ontstaan.
Wat betreft de afnameovereenkomst (met exclusiviteit) en sponsorovereenkomst die Toko heeft gesloten met Grolsch geldt dat niet is gebleken dat Grolsch jegens Toko aanspraak heeft gemaakt op boetes, sponsorbedragen van Toko heeft teruggevorderd (mogelijk tot 1 juli 2013 gelet op artikel 3 in Pro de sponsorovereenkomst) of Toko anderszins in gebreke heeft gesteld. Voor zover Stichting MC en/of [gedaagde sub 1] in strijd met de SWOK tegen de belangen van Toko in heeft gehandeld, zoals door Toko gesteld, kan niet worden vastgesteld dat Toko als gevolg daarvan schade heeft geleden. Uit het e-mailverkeer van mei 2014 (productie 83B) maakt de rechtbank wel op dat de samenwerking en de daarvoor benodigde vergaande afstemming tussen Toko en Stichting MC zeer stroef liep en dat er weinig begrip was over en weer. Ook overigens heeft Toko onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat Stichting MC haar verplichtingen onder de SWOK niet is nagekomen en dat [gedaagde sub 1] dientengevolge persoonlijk ter zake een ernstig verwijt te maken valt.
4.9.
Ten vierde verwijt Toko [gedaagde sub 1] dat hij namens Stichting MC in november 2013 een minnelijke regeling is aangegaan, terwijl hij wist dat Stichting MC in staat van faillissement verkeerde. [gedaagde sub 1] betwist dit.
De rechtbank overweegt hierover dat niet gebleken is dat Stichting MC haar betalingsverplichtingen uit de minnelijke regeling niet is nagekomen. Aldus kan daaruit niet worden afgeleid dat Stichting MC in een toestand verkeerde van opgehouden zijn te betalen. [gedaagde sub 1] is in elk geval geen verplichtingen namens Stichting MC aangegaan waarvan hij wist of redelijkerwijze kon vermoeden dat Stichting MC die niet zou (kunnen) nakomen.
4.10.
Tenslotte verwijt Toko [gedaagde sub 1] dat hij een overname van de horecaonderneming dan wel een joint venture met Toko mogelijk achtte, maar vervolgens, nadat Toko aanzienlijke kosten had gemaakt, de stekker uit de onderhandelingen heeft getrokken. Volgens Toko waren de onderhandelingen bij voorbaat zinloos, omdat de financiële situatie van Stichting MC eind 2013/begin 2014 niet meer toereikend was om ook maar iets voor Toko’s horecaonderneming te betalen. [gedaagde sub 1] dient de kosten van de adviseurs van Toko om die reden te vergoeden, aldus Toko. [gedaagde sub 1] voert gemotiveerd verweer.
4.11.
Voor zover de rechtbank de stellingen van Toko aldus moet begrijpen dat het Stichting MC volgens Toko niet meer vrijstond, althans niet zonder schadeplichtig te worden, de onderhandelingen over een overname af te breken, omdat partijen er over en weer op mochten vertrouwen dat de overname tot stand zou komen, wordt het volgende overwogen.
Op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad heeft als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, afbreken van de onderhandelingen moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Deze maatstaf is streng en noopt tot terughoudendheid.
Op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad heeft als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, afbreken van de onderhandelingen moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Deze maatstaf is streng en noopt tot terughoudendheid.
4.12.
Toko heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat Toko er gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat een overname door Stichting MC rond zou komen. Na het boekenonderzoek in 2013 heeft Stichting MC immers schriftelijk en inhoudelijk gemotiveerd laten weten waarom zij afzag van de overname van de aandelen in Toko.
4.13.
Ook heeft Toko onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat de onderhandelingen bij voorbaat zinloos waren; dat achteraf de onderhandelingen niet het gewenste resultaat hebben opgeleverd voor Toko, is daarvoor onvoldoende. Van onrechtmatig handelen door [gedaagde sub 1] is in dit verband geen sprake .
4.14.
De rechtbank neemt nog in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat de curator in het faillissement van Stichting MC [gedaagde sub 1] (noch [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] ) persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld voor het boedeltekort.
4.15.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 1] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Toko .
[gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4]
4.16.
De rechtbank zal hierna beoordelen of [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] onrechtmatig jegens Toko hebben gehandeld.
4.17.
De rechtbank stelt vast dat Toko geen andere feiten en omstandigheden aan haar vordering op [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] ten grondslag gelegd dan aan haar vordering op [gedaagde sub 1] . Ook de door Toko gestelde verwijten zijn gelijkluidend.
4.18.
Voor zover de vordering van Toko op [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] tegen hen is gericht in hun hoedanigheid van feitelijk bestuurder van Stichting MC overweegt de rechtbank dat Toko onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] zijn aan te merken als feitelijk bestuurder van Stichting MC. Dat er eens een vergadering is geweest met Toko en Stichting MC (in de persoon van [gedaagde sub 1] ) samen met de raad van toezicht , is daarvoor onvoldoende. Van direct schriftelijk contact tussen Toko enerzijds en [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] anderzijds is ( buiten de hiervoor onder 2.26 aangehaalde e-mailwisseling) overigens niet gebleken. Ook het feit dat [gedaagde sub 3] vanaf januari 2014 aanwezig was bij gesprekken tussen Toko ( [A] ) en Stichting MC ( [gedaagde sub 1] ) over de invulling van de samenwerking (nu en mogelijk ook nog in de toekomst) en het e-mailverkeer als cc-geadresseerde ontvangt, maakt hem nog geen feitelijk bestuurder van Stichting MC. De vordering van Toko kan aldus op deze grond niet worden toegewezen.
4.19.
Voor zover de vordering van Toko op [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] tegen hen is gericht in hun hoedanigheid van toezichthouder van Stichting MC overweegt de rechtbank het volgende.
4.20.
Anders dan voor bestuurders van rechtspersonen en (via schakelbepalingen) voor commissarissen van naamloze en besloten vennootschappen (zie art. 2:9 BW Pro) is de taakvervulling en aansprakelijkheid van leden van een raad van toezicht van een stichting nog niet wettelijk geregeld. Toko baseert haar vorderingen dan ook op de onrechtmatige daad uit artikel 6:162 BW Pro. Het bepaalde in artikel 2:9 BW Pro werkt wel door in de wijze waarop artikel 6:162 BW Pro in dit geval moet worden toegepast. Ingevolge artikel 2:9 lid 2 BW Pro kan van aansprakelijkheid alleen sprake zijn indien de bestuurder of commissaris een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn onbehoorlijk handelen.
4.21.
Bij de uitoefening van hun taak als toezichthouder geldt dat de leden van een raad van toezicht niet zelf gehouden zijn tot nakoming van de verplichtingen van de onder toezicht staande rechtspersoon, maar zij dienen zich te laten inlichten, het bestuur te adviseren en zo nodig in te grijpen (vergelijk HR 28 juni 1996, NJ 1997, 58). Daarbij mag de raad van toezicht in beginsel afgaan op de door het bestuur verstrekte informatie en mag hij in beginsel uitgaan van de volledigheid en de juistheid van de door het bestuur verstrekte informatie. Indien de raad van toezicht echter over aanwijzingen beschikt op grond waarvan aan de volledigheid of juistheid van die informatie moet worden getwijfeld, dan houdt een behoorlijke taakvervulling van de raad van toezicht in dat hij de door het bestuur verstrekte informatie toetst, bijvoorbeeld door nadere vragen te stellen. Bovendien geldt dat wanneer de raad van toezicht over aanwijzingen beschikt dat de informatie onvolledig of onjuist is, een behoorlijke taakvervulling tevens inhoudt dat de raad zelf (nadere) juiste informatie inwint.
4.22.
De taken en bevoegdheden van de raad van toezicht zijn neergelegd in de statuten van Stichting MC. Ingevolge de statuten heeft de raad van toezicht tot taak integraal toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken binnen Stichting MC en de met haar verbonden rechtspersonen. Hij staat het bestuur met raad en daad terzijde. Verder is hij onder meer bevoegd zich op kosten van de stichting door een deskundige te doen bijstaan en bestuurders te benoemen, schorsen of ontslaan. Voor bepaalde bestuursbesluiten, waaronder een besluit tot de strategie, de financiering van de strategie en het vaststellen van het meerjarenbeleidsplan en bijbehorende meerjarenbegroting, heeft het bestuur voorafgaand goedkeuring nodig van de raad van toezicht. Bij de vervulling van zijn taak richt de raad van toezicht zich naar het belang van Stichting MC en de met haar verbonden rechtspersonen.
4.23.
Nu de rechtbank hiervoor tot het oordeel is gekomen dat [gedaagde sub 1] persoonlijk geen ernstig verwijt valt te maken en dat hij, dientengevolge, niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Toko, ligt ook de vordering op [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] voor afwijzing gereed . Gegeven het oordeel dat Stichting MC behoorlijk is bestuurd, valt immers niet in te zien dat het toezicht daarop heeft gefaald. Toko heeft ook overigens geen feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld.
4.24.
Op grond van het bovenstaande zullen de vorderingen van Toko worden afgewezen.
4.25.
Toko zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op:
- griffierecht 1 . 533,=
- salaris advocaat
5.160,=(2 punten × tarief € 2.580,=)
5.160,=(2 punten × tarief € 2.580,=)
Totaal € 6.693,=.
De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] worden begroot op :
- griffierecht 1 . 533,=
- salaris advocaat
5.160,=(2 punten × tarief € 2.580,=)
5.160,=(2 punten × tarief € 2.580,=)
Totaal € 6.693,=.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Toko in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 6.693,=,
5.3.
veroordeelt Toko in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] tot op heden begroot op € 6.693,=,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2016. [1]