Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding in hoofdzaak en vrijwaringen van 3 juni 2016
in de hoofdzaak met zaak- / rolnummer: C/09/498820/ KG ZA 15-1642 van
de besloten vennootschap
Immo Vastgoed Holland B.V.,
Immo Vastgoed Holland B.V.,
gevestigd te Breda,
eiseres,
advocaat mr. J.A. Visser te Dordrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Atomic Financial Services B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. P. van der Veld te Den Haag,
waarin zich hebben gevoegd aan de zijde van Atomic Financial Services B.V.:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Star Investments B.V.,
gevestigd te Delft,
interveniënte,
advocaat mr. F.J. Ringnalda te Utrecht,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Star Estate B.V.,
gevestigd te Leerdam,
interveniënte,
advocaat mr. B.E.J.M. Tomlow te Utrecht,
en in de vrijwaringszaak met zaak- / rolnummer: C/09/500671/ KG ZA 15-1819 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Atomic Financial Services B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. P. van der Veld te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Star Investments B.V.,
gevestigd te Delft,
gedaagde,
advocaat mr. F.J. Ringnalda te Utrecht,
en in de vrijwaringszaak met zaak- / rolnummer: C/09/511672 KG ZA 16-646 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Atomic Financial Services B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. P. van der Veld te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Star Estate B.V.
gevestigd te Leerdam,
gedaagde,
advocaat mr. B.E.J.M. Tomlow te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘IVH’, ‘AFS’, ‘Star Investments’ en ‘Star Estate’.
1.De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding en de nadien ingekomen producties;
- de akte houdende incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring van Star Investments van de zijde van AFS, waarbij (op verzoek van de griffie) deze conclusie nogmaals is ingediend als incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, met producties;
- de brief van de zijde van IVH met een reactie op de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring;
- de akte houdende incidentele vordering tot voeging ex artikel 217 Rv van de zijde van Star Investments;
- de door AFS overgelegde producties;
- de door Star Investments overgelegde producties;
- de op 3 december 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door IVH, AFS en Star Investments pleitnotities zijn overgelegd;
- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van Star Estate van de zijde van AFS;
- de akte houdende incidentele vordering tot voeging ex artikel 217 Rv van de zijde van Star Estate;
- de akte wijziging / aanvulling eis van de zijde van IVH, met producties;
- de door Star Investments en Star Estate overgelegde producties;
- de op 27 mei 2016 gehouden voortzetting van de mondelinge behandeling, waarbij door Star Investments en Star Estate pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2. De procedure in de vrijwaringszaak met zaak- / rolnummer: C/09/500671/ KG ZA 15-1819
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de op 3 december 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door IVH, AFS en Star Investments pleitnotities zijn overgelegd;
- de op 27 mei 2016 gehouden voortzetting van de mondelinge behandeling, waarbij door Star Investments en Star Estate pleitnotities zijn overgelegd.
2.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
3. De procedure in de vrijwaringszaak met zaak- / rolnummer: C/09/511672 / KG ZA 16-646
3.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de op 27 mei 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Star Investments en Star Estate pleitnotities zijn overgelegd.
3.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
4.De incidenten tot vrijwaringen en voegingen
4.1.
AFS heeft gevorderd Star Investments te mogen oproepen in vrijwaring. Vervolgens heeft Star Investments gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van AFS in de hoofdzaak. Ter zitting van 3 december 2015 heeft IVH verklaard geen bezwaar te hebben tegen de vrijwaring en de voeging. AFS heeft ter zitting van 3 december 2015 verklaard bezwaar te hebben tegen de voeging van Star Investments aan haar zijde in de hoofdzaak, nu Star Investments volgens haar ten onrechte betoogt dat zij AFS niet hoeft te vrijwaren. Ter zitting is de vrijwaring toegelaten, nu AFS aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft en is Star Investments in de hoofdzaak toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij eveneens aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde vrijwaring en de voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
4.2.
Bij brief van 11 mei 2016 heeft AFS een akte ingediend en gevorderd Star Estate te mogen oproeping in vrijwaring. Vervolgens heeft Star Estate gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van AFS in de hoofdzaak. Ter zitting van 27 mei 2016 heeft IVH verklaard geen bezwaar te hebben tegen de vrijwaring en hebben IVH en AFS verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. Ter zitting is door de voorzieningenrechter geconstateerd dat de vrijwaring procesrechtelijk te laat is ingediend. Nu echter alle betrokken partijen hebben ingestemd met de vrijwaring (en de voeging) en zowel AFS als Star Estate aannemelijk hebben gemaakt dat zij voldoende belang hebben bij de vrijwaring respectievelijk de voeging, zijn deze ter zitting toegelaten. Voorts is niet gebleken dat toewijzing van de gevorderde vrijwaring en de voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
5.De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
5.1.
IVH heeft een perceel grond te [plaats] aan de [adres] in eigendom verworven van AFS. In de akte van levering van 28 september 2011 is - onder meer - opgenomen:
“(...)
VESTIGING ERFDIENSTBAARHEID
Bij deze wordt in het kader van voormelde overeenkomst gevestigd en aanvaard ten behoeve van het verkochte (het heersend erf), en ten laste van het aan verkoper resterende gedeelte van voormeld perceel grond, te weten het parkeerterrein (het dienend erf):
de erfdienstbaarheid van weg om te kunnen komen van, en te gaan naar de openbare weg, via voormeld parkeerterrein, zodanig dat koper (dan wel diens rechtsopvolgers) alsmede vanwege hem aanwezigheid derden (bezoekers en (toe-)leveranciers van de bouwmarkt) te allen tijde ongestoord toegang tot het parkeerterrein en recht van uitweg hebben van en naar de openbare weg, overigens op de voor partijen minst bezwarende wijze;
(...)
VESTIGING KWALITATIEVE VERPLICHTINGEN/KETTINGBEDING
Bij deze worden in het kader van voormelde overeenkomst door verkoper aan koper (dan wel diens rechtsopvolgers) de volgende bepalingen opgelegd:
Kwalitatieve verplichtingen ter zake van ontwikkeling gehele gebied:
(...)
Verkoper verbindt zich jegens koper, zo nodig mede namens haar rechtsvoorganger of enige andere, een en ander op straffe van de verbeurte van een boete als bedoeld in het zesde lid van dit artikel, de bij de bevoegde instanties partij die de ontwikkelingsplannen of een deel daarvan zal realiseren:
met de realisatie van de door haar of haar rechtsopvolger(s) te realiseren onderdelen van Fase I geen aanvang te zullen maken binnen zes maanden na openstelling van de Bouwmarkt voor het publiek en met de realisatie van de Fase II niet vóór één januari tweeduizend veertien; verkoper garandeert jegens koper dat de realisatie van zowel de te realiseren delen van Fase I als van Fase II geen belemmeringen in de exploitatie van de Bouwmarkt of in de toegankelijkheid naar de Bouwmarkt ten gevolge zullen hebben, ongeacht door wie de realisatie feitelijk geschiedt, een en ander op straffe van de verbeurte van een boete als bedoeld in het zesde lid van dit artikel.
(...)
3.
Partijen realiseren zich dat sprake zou kunnen zijn van interferentie van de door elk van hen beoogde activiteiten in het gebied. Zij verklaren jegens elkaar en mede namens hun eventuele rechtsopvolger(s) onder algemene en bijzondere titel zich te zullen onthouden van het verhinderen van voren bedoelde ontwikkelplannen op welke wijze dan ook, bijvoorbeeld door het aantekenen van bezwaar tegen ingediende omgevingsvergunning aanvragen, tenzij dit redelijkerwijs niet van hen (dan wel hun rechtsopvolger (s) onder algemene en bijzondere titel) verlangd mag worden.
Partijen realiseren zich dat sprake zou kunnen zijn van interferentie van de door elk van hen beoogde activiteiten in het gebied. Zij verklaren jegens elkaar en mede namens hun eventuele rechtsopvolger(s) onder algemene en bijzondere titel zich te zullen onthouden van het verhinderen van voren bedoelde ontwikkelplannen op welke wijze dan ook, bijvoorbeeld door het aantekenen van bezwaar tegen ingediende omgevingsvergunning aanvragen, tenzij dit redelijkerwijs niet van hen (dan wel hun rechtsopvolger (s) onder algemene en bijzondere titel) verlangd mag worden.
4.
(...)
(...)
5.
Partijen zullen de in dit artikel opgenomen verplichtingen opleggen bij wege van kettingbeding aan hun rechtsopvolger(s) dan wel aan enige andere partij indien die ontwikkelingsplannen of een deel daarvan zal realiseren, als waren het hun eigen verplichtingen.
Partijen zullen de in dit artikel opgenomen verplichtingen opleggen bij wege van kettingbeding aan hun rechtsopvolger(s) dan wel aan enige andere partij indien die ontwikkelingsplannen of een deel daarvan zal realiseren, als waren het hun eigen verplichtingen.
6.
Indien het bepaalde in dit artikel, (...), niet wordt nageleefd, verbeurt de nalatige partij, zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst, jegens de andere partij een onmiddellijk opeisbare boete van twee miljoen vijfhonderdduizend euro (€ 2.500.000,00) onverminderd de overige rechten van partijen over en weer ter zake van het verzuim.
Indien het bepaalde in dit artikel, (...), niet wordt nageleefd, verbeurt de nalatige partij, zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst, jegens de andere partij een onmiddellijk opeisbare boete van twee miljoen vijfhonderdduizend euro (€ 2.500.000,00) onverminderd de overige rechten van partijen over en weer ter zake van het verzuim.
Parkeerterrein/Kettingbeding:
1.
Naast het verkochte wordt op het registergoed waar het verkochte momenteel deel van uitmaakt, door en voor rekening van verkoper, onder meer een parkeerterrein met circa éénhonderd zes (106) parkeerplaatsen aangelegd, (...). Van deze parkeerplaatsen zal koper er vijfentachtig (85) volgens het ‘gelijktijdigheidsbeginsel’ mogen gebruiken. Onder dit beginsel verstaan partijen: “Gelijktijdigheid is wanneer twee gebeurtenissen op hetzelfde moment plaatsvinden. Aangezien het gebruik van de parkeerplaatsen voor de verschillende functies (bouwmarkt, hotel, kantoren, showroom, et cetera) deels niet tegelijkertijd plaatsvindt in verband met verschillende openings- en aanwezigheidstijden, kunnen alle gebruikers van de verschillende functies in overlapping gebruikmaken van dezelfde totale parkeerfaciliteiten op het parkeerterrein. Bij het vaststellen van het overlappingspercentage is uitgegaan van vijfentwintig procent (25%)”.
Naast het verkochte wordt op het registergoed waar het verkochte momenteel deel van uitmaakt, door en voor rekening van verkoper, onder meer een parkeerterrein met circa éénhonderd zes (106) parkeerplaatsen aangelegd, (...). Van deze parkeerplaatsen zal koper er vijfentachtig (85) volgens het ‘gelijktijdigheidsbeginsel’ mogen gebruiken. Onder dit beginsel verstaan partijen: “Gelijktijdigheid is wanneer twee gebeurtenissen op hetzelfde moment plaatsvinden. Aangezien het gebruik van de parkeerplaatsen voor de verschillende functies (bouwmarkt, hotel, kantoren, showroom, et cetera) deels niet tegelijkertijd plaatsvindt in verband met verschillende openings- en aanwezigheidstijden, kunnen alle gebruikers van de verschillende functies in overlapping gebruikmaken van dezelfde totale parkeerfaciliteiten op het parkeerterrein. Bij het vaststellen van het overlappingspercentage is uitgegaan van vijfentwintig procent (25%)”.
(...)
6.
Verkoper garandeert dat alle parkeerplaatsen en de toegangsweg naar het verkochte gereed zullen zijn tenminste tien werkdagen voor de openstelling van de Bouwmarkt voor publiek.
Verkoper garandeert dat alle parkeerplaatsen en de toegangsweg naar het verkochte gereed zullen zijn tenminste tien werkdagen voor de openstelling van de Bouwmarkt voor publiek.
(…)
9.
Verkoper zal het bepaalde in dit artikel, met inbegrip van dit lid, bij wege van kettingbeding opleggen aan iedere opvolgende eigenaar of zakelijk gerechtigde op de parkeerplaatsen (...).
Verkoper zal het bepaalde in dit artikel, met inbegrip van dit lid, bij wege van kettingbeding opleggen aan iedere opvolgende eigenaar of zakelijk gerechtigde op de parkeerplaatsen (...).
(...)”
5.2.
Op het door IVH verworven perceel is een bedrijfshal gerealiseerd die wordt verhuurd aan Bouwmarkt Ypenburg B.V. Sinds omstreeks eind 2013 exploiteert Bouwmarkt Ypenburg daar een Karweibouwmarkt (hierna: Karwei).
5.3.
Grenzend aan het perceel van IVH ligt een perceel grond waarvan AFS eigenaresse is geweest. Dit perceel is het parkeerterrein zoals bedoeld in de akte van levering van 28 september 2011 (vergelijk onder 5.1) en is bestemd voor zowel Karwei als een (in twee fasen) nog te realiseren “Asian Business Court” (hierna: het ABC).
5.4.
Het perceel waarop het ABC wordt gerealiseerd, is - bezien vanuit de ingang van Karwei - gelegen aan de andere zijde van het vóór Karwei gelegen parkeerterrein en grenzend daaraan. Aanvankelijk was dit perceel eigendom van AFS. AFS heeft bij akte van ruil en levering van 28 oktober 2014 aan Star Investments in eigendom overgedragen een deel van het perceel waarop het ABC wordt gerealiseerd, te weten de appartementsrechten 1 tot en met 3 van de 73 appartementsrechten, waarbij de appartementsrechten 1 tot en met 3 de bouwlagen betreffen tot en met de derde bouwlaag.
5.5.
Bij akte van levering van 17 december 2015 heeft AFS aan Star Estate in eigendom overgedragen twee percelen bouwgrond (waaronder het perceel betreffende het parkeerterrein zoals bedoeld in de akte van levering van 28 september 2011 (vergelijk onder 5.1)) en de appartementsrechten 4 tot en met 73 van het perceel waarop het ABC wordt gerealiseerd. In deze akte van levering zijn de vestiging erfdienstbaarheid, de kwalitatieve verplichtingen en het kettingbeding ten aanzien van het parkeerterrein uit de akte van levering tussen IVH en AFS van 28 september 2011 opgenomen.
6. Het geschil
in de hoofdzaak
6.1.
IVF vordert - na wijziging / aanvulling van eis - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. AFS, Star Investments en Star Estate zal veroordelen, des dat de een presterende de anderen zullen zijn gekweten, om binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis:
a. de parkeerplaatsen die thans in beslag worden genomen door de aannemer of Star Investments of Star Estate, dan wel anderen, ontruimd te hebben en te houden, zodanig dat 85 parkeerplaatsen vrij en onbelemmerd gedurende de hele week bereikbaar en beschikbaar zijn voor IVH en Karwei;
de door of namens de aannemer, Star Investments of Star Estate recentelijk verplaatste bouwhekken op de parkeerplaatsen tegenover de voorgevel van Karwei (= gevel waarin zich de hoofdtoegang bevindt) één rij (parkeerplaatsen) terug te plaatsen en de metalen rijplaten te verwijderen en verwijderd te houden, zolang nog geen 85 parkeerplaatsen ten behoeve van IVH en Karwei beschikbaar zijn;
bij de ingang naar het terrein van Karwei een groot bord (ten minste 2,00 meter x 2,00 meter) te plaatsen met de tekst “Parkeren Karwei” met een pijl naar zowel links als rechts;
de thans nog aanwezige parkeerplaatsen ter linkerzijde van de toegangsdeur naar Karwei te verwijderen en in te richten als opstelplaats voor wachtend autoverkeer, zodat verkeerscollisie wordt voorkomen;
II. zal bepalen dat, nadat 85 parkeerplaatsen zijn gerealiseerd en de bouwhekken wederom worden geplaatst op de huidige locatie, deze situatie niet langer mag duren dan tot en met week 29 van 2016;
III. zal bepalen dat AFS, Star Investments en Star Estate een dwangsom verbeuren van € 50.000,- voor iedere dag dat zij met voldoening van het vonnis in gebreke zijn, een en ander met een maximum van € 1.000.000,-;
IV. AFS, Star Investments en Star Estate zal veroordelen in de proceskosten.
6.2.
Daartoe voert IVH - samengevat - het volgende aan. Conform de leveringsakte (vergelijk onder 5.1) rust er ten laste van het perceel van (ten tijde van de verkoop) AFS een erfdienstbaarheid ten gunste van het perceel van IVH, inhoudende een te allen tijde onbelemmerde toegang tot, onder meer, het parkeerterrein. Voorts is opgenomen in de akte dat IVH van de te realiseren parkeerplaatsen op het terrein van (ten tijde van de verkoop) AFS er 85 zal mogen gebruiken. Eind september 2015 is met de bouw van Fase I gestart en zijn de bouwhekken zodanig geplaatst dat het parkeerterrein nauwelijks meer gebruikt kon worden, waarmee de overeengekomen rechten van IVH worden geschonden. Partijen zijn met elkaar in overleg getreden, maar de gemaakte afspraken worden door (of namens) AFS niet (volledig) nagekomen en de situatie verandert geregeld. Recentelijk zijn door de aannemer, zonder toestemming van IVH of Karwei, de geplaatste bouwhekken opgeschoven in de richting van Karwei en zijn achter deze bouwhekken metalen rijplaten neergelegd, om een rijbaan te creëren voor een zeer grote bouwkraan. Dientengevolge is Karwei voor auto’s vrijwel niet meer bereikbaar.
6.3.
AFS, Star Investments en Star Estate voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in de vrijwaringszaak met zaak- / rolnummer: C/09/500671/ KG ZA 15-1819
6.4.
AFS vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Star Investments zal veroordelen
a. tot verwijdering van de bouwplaats, inhoudende verwijdering van al het hare op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat hieraan niet wordt voldaan en bij gebreke waarvan AFS verzoekt om een machtiging om voor rekening en risico van Star Investments de bouwplaats te (laten) verwijderen;
tot het herstellen van het perceel in de oude staat van voor het plaatsen van de bouwplaats;
tot het meewerken van het aanleggen van extra parkeerplaatsen ten behoeve van Karwei en tot betaling van de kosten hiervoor aan AFS;
tot betaling van € 462,50 aan buitengerechtelijke kosten;
tot betaling van de proceskosten.
6.5.
Daartoe voert AFS - samengevat - het volgende aan. Zij heeft bij akte van ruil en levering van 28 oktober 2014 (vergelijk onder 5.4) drie appartementsrechten aan Star Investments geleverd. Voor de bouw van deze appartementsrechten heeft Star Investments, althans haar aannemer, een bouwplaats ingericht op grond waartoe zij niet gerechtigd is. Daardoor kan AFS haar verplichting jegens IVH om een aantal parkeerplaatsen beschikbaar te stellen en te houden niet nakomen.
6.6.
Star Investments voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in de vrijwaringszaak met zaak- / rolnummer: C/09/511672 / KG ZA 16-646
6.7.
AFS vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Star Estate zal veroordelen
1. AFS te vrijwaren voor de vorderingen van IVH, zoals in de hoofdzaak in de inleidende dagvaarding staan genoemd;
2. al hetgeen te betalen waartoe AFS als gedaagde in de hoofdzaak ten opzichte van IVH mocht worden veroordeeld;
3. in de kosten van het geding in de hoofdzaak en in de vrijwaringsprocedure.
6.8.
Daartoe voert AFS - samengevat - het volgende aan. Met de verkoop en levering (bij akte van 17 december 2015: vergelijk onder 5.5) heeft AFS al haar rechten op en verplichtingen met betrekking tot de grond waar het in de onderhavige procedures over gaat, overgedragen aan Star Estate. Dat betekent dat Star Estate haar dient te vrijwaren voor alle aanspraken van IVH, voor zover die mochten bestaan.
6.9.
Star Estate voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
7.De beoordeling van het geschil
in de hoofdzaak
7.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat Star Investments en Star Estate zich in de hoofdzaak hebben gevoegd aan de zijde van AFS. Dat betekent dat zij gerechtigd zijn standpunten aan te voeren ter ondersteuning van het verweer van AFS gericht op de afwijzing van de vordering van IVH jegens AFS. Aan hun positie van gevoegde partij aan de zijde van AFS is inherent dat IVH geen zelfstandige vordering jegens hen kan instellen, zodat de voorzieningenrechter de vorderingen van IVH bij haar akte wijziging / aanvulling van eis die daarop zijn gericht zal afwijzen.
7.2.
Tijdens de voortzetting van de mondelinge behandeling op 27 mei 2016 heeft AFS ten verwere aangevoerd dat IVH niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vordering jegens AFS. Dit omdat AFS door de verkoop van de registergoederen aan Star Estate geen partij meer is in de onderhavige procedure, althans de voorzieningenrechter begrijpt dat AFS dit bedoelt te betogen. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Feitelijk is Star Estate degene die thans gehouden is en in de gelegenheid is de afspraken die AFS met IVH overeengekomen is, na te komen. Juridisch gezien is AFS echter degene die de overeenkomst met IVH heeft gesloten, zodat zij degene is die door IVH aangesproken kan worden tot nakoming van de daarin opgenomen verbintenissen. Van niet-ontvankelijkheid is geen sprake.
7.3.
Tijdens de voortzetting van de mondelinge behandeling op 27 mei 2016 is door AFS - bij monde van Star Estate - gemeld dat thans extra parkeerplaatsen worden gerealiseerd. Door (althans namens) AFS is aan IVH toegezegd dat aan het eind van week 22 (uiterlijk zondag 5 juni 2016) in totaal 63 parkeerplaatsen beschikbaar zullen zijn voor Karwei. Daarnaast zijn uiterlijk aan het eind van week 29 (uiterlijk zondag 24 juli 2016) nog eens 20 parkeerplaatsen gerealiseerd, zodat het totaal aantal beschikbare parkeerplaatsen voor Karwei dan 83 is. IVH is ter zitting met dit aanbod akkoord gegaan, zodat de voorzieningenrechter de vordering in 6.1 onder I a en d aldus zal toewijzen. Daarbij zal de vordering niet (tevens) jegens Karwei worden toegewezen, nu Karwei geen partij is in de onderhavige procedure.
Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat AFS zich op basis van de met IVH gesloten overeenkomst jegens IVH verbonden heeft 106 parkeerplaatsen te realiseren uiterlijk tien werkdagen voor de openstelling van Karwei (omstreeks eind 2013) waarvan IVH gerechtigd is er 85 te gebruiken op basis van het gelijktijdigheidsbeginsel (zie onder 5.1 “Parkeerterrein/kettingbeding” lid 1 en 6). Voor de verwezenlijking van dit gebruiksrecht hebben partijen een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van het perceel van AFS (zie onder 5.1 “Vestiging erfdienstbaarheid”). De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van Star Investments en Star Estate dat het artikellid in de overeenkomst met betrekking tot de interferentie (zie onder 5.1 “Kwalitatieve verplichtingen ter zake van ontwikkeling gehele gebied” lid 3) zo moet worden gelezen dat IVH gehouden is voor de duur van de bouw van het ABC in te stemmen met verval van haar recht op gebruik van (een deel van de) 85 parkeerplaatsen. Uit de tekst van de voornoemde gevestigde erfdienstbaarheid, gelezen in combinatie met lid 1 en 6 van het kettingbeding met betrekking tot het parkeerterrein, volgt dat IVH - ook ten tijde van de bouwwerkzaamheden - recht heeft op, onder meer, ongestoorde toegang tot het parkeerterrein (met de 106 parkeerplaatsen waarvan IVH er 85 mag gebruiken op basis van het gelijktijdigheidsbeginsel). Voor het overige dient IVH zich te onthouden van het verhinderen van de ontwikkelplannen van AFS op basis van het artikellid dat ziet op de interferentie. Daarnaast verwerpt de voorzieningenrechter het verweer van Star Investments en Star Estate dat het gelijktijdigheidsbeginsel zou inhouden dat er geen garantie is van 85 parkeerplaatsen. Uit hetgeen in de overeenkomst is opgenomen, volgt dat AFS 106 parkeerplaatsen zou realiseren vóór opening voor het publiek van Karwei. IVH is gerechtigd daarvan 85 parkeerplaatsen te gebruiken, waarbij het gelijktijdigheidsbeginsel inhoudt dat op sommige momenten vanwege het medegebruik van andere partijen (zoals het te realiseren hotel) er mogelijk iets minder dan 85 parkeerplaatsen voor IVH beschikbaar zullen zijn. Het gelijkheidsbeginsel houdt echter niet in dat AFS op enig moment het aantal parkeerplaatsen mag verlagen tot minder dan (106 in totaal en) 85 parkeerplaatsen ten behoeve van IVH.
7.4.
Door de recente verplaatsing van de bouwhekken in de richting van de ingang van Karwei, is de bereikbaarheid van Karwei in het geding, nu dat betekent dat daardoor slechts eenrichtingsverkeer vóór Karwei mogelijk is. Omdat de bezoekers van Karwei met hun auto niet om Karwei heen kunnen rijden, maar bij het uitrijden gebruik moet maken van dezelfde weg als bij het inrijden, ontstaat een verkeersprobleem. Het verweer van AFS dat zij volgens de overeenkomst enkel gehouden is 85 parkeerplaatsen te realiseren, maar dat nooit is overeengekomen dat er tevens tweerichtingsverkeer voor Karwei langs moet worden gerealiseerd, verwerpt de voorzieningenrechter. In lid 2 a onder “Kwalitatieve verplichtingen ter zake van ontwikkeling gehele gebied” (zie onder 5.1) is door AFS aan IVH gegarandeerd dat de realisatie van zowel Fase I als Fase II geen belemmeringen in - onder meer - de toegankelijkheid van de bouwmarkt (Karwei) tot gevolg zullen hebben. Eenrichtingsverkeer voor een bouwmarkt waar sprake is van slechts één in- en uitrijroute acht de voorzieningenrechter een aanzienlijke belemmering.
7.5.
Ter zitting van 27 mei 2016 hebben partijen verklaard in te kunnen stemmen met de volgende maatregelen. Door de week zal (Star Estate namens) AFS (laten) zorgdragen voor stoplichten aan beide zijkanten van Karwei zodat het eenrichtingsverkeer voor de ingang van Karwei zodanig wordt geregeld dat alternerend het “inrijverkeer” en het “uitrijverkeer” kan doorrijden. In het weekeind zal (Star Estate namens) AFS ervoor (laten) zorgen dat èn de tegenover de ingang van Karwei geplaatste bouwhekken zodanig worden teruggezet èn de bouwkraan zodanig wordt verplaatst dat tweerichtingsverkeer voor de ingang van Karwei mogelijk is. Tevens zal (Star Estate namens) AFS ervoor (laten) zorgen dat een constructie wordt aangebracht zodanig dat auto’s de (ten behoeve van de bouwkraan neergelegde) rijplaten kunnen oprijden en afrijden. De voorzieningenrechter zal de vordering in 6.1 onder I b en d dan ook aldus toewijzen, waarbij zal worden bepaald dat het weekeind duurt van vrijdagmiddag 16:00 uur tot maandagochtend 7:00 uur en waarbij zal worden bepaald dat de maatregelen voor door de week ingaan per maandag 13 juni 2016 en de maatregelen gedurende het weekeind per vrijdag 10 juni 2016.
7.6.
Tijdens de mondelinge behandeling van 27 mei 2016 heeft (Star Estate namens) AFS tevens verklaard bereid te zijn een bord te plaatsen ten behoeve van Karwei, waarmee de vordering in 6.1 onder I c voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal daarbij bepalen dat het bord aan het eind van week 23 (uiterlijk zondag 12 juni 2016) moet zijn geplaatst.
7.7.
Zoals IVH terecht heeft gesteld, blijft daarmee een contractuele inbreuk bestaan op de toegankelijkheid zoals verwoord in de overeenkomst onder de erfdienstbaarheid (vergelijk onder 5.1 “Vestiging erfdienstbaarheid”). De voorzieningenrechter zal echter niet de in 6.1 onder II gevorderde ordemaatregel opleggen (onder verbeurte van een dwangsom) ter opheffing van deze contractuele inbreuk na week 29 van 2016. Indien de bouwwerkzaamheden niet kunnen worden afgerond eind week 29 van 2016 conform de, volgens Star Estate, huidige planning, zou de ordemaatregel leiden tot stopzetting van de bouwactiviteiten. Door partijen is immers geen (realistisch) alternatief genoemd voor de huidige wijze van uitvoering van de bouwactiviteiten.
Bij deze beslissing neemt de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking. Ten eerste zijn de bouwactiviteiten ver gevorderd. Ten tweede wordt de inbreuk op de toegankelijkheid geminimaliseerd door de bij dit vonnis op te leggen maatregelen tot plaatsen van de stoplichten ten behoeve van het bezoekersverkeer van Karwei door de week en het terugzetten van de bouwhekken en verplaatsen van de bouwkraan in het weekeind. Ten derde heeft IVH de mogelijkheid haar eventuele schade ten gevolge van deze contractuele inbreuk door ASF op ASF te verhalen.
7.8.
Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd en in zoverre zal de vordering in 6.1 onder III worden toegewezen. Voorts zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
7.9.
AFS, Star Investments en Star Estate zullen, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
in de vrijwaringszaak met zaak- / rolnummer: C/09/500671/ KG ZA 15-1819
7.10.
De voorzieningenrechter constateert dat tussen AFS en Star Investments geen sprake is van een rechtsverhouding waarbij AFS op Star Investments de nadelige gevolgen van een ongunstige afloop van de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk kan verhalen. Immers, AFS stelt dat Star Investments onrechtmatig jegens haar handelt door zonder recht of titel het parkeerterrein als bouwplaats in te richten, nu dit parkeerterrein niet aan Star Investments maar aan AFS in eigendom toebehoort c.q. toebehoorde. De vordering die AFS jegens Star Investments heeft ingesteld in de vrijwaringsdagvaarding betreft ook geen regresvordering maar een zelfstandige vordering tot - onder meer - verwijdering van de bouwplaats en herstellen van het perceel in de oude staat. Dit is een vordering die in een zelfstandige procedure aanhangig gemaakt had moeten worden en niet mogelijk is bij wege van vrijwaring. Daarmee ligt de vordering van AFS genoemd in 6.4 voor afwijzing gereed.
7.11.
AFS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
in de vrijwaringszaak met zaak- / rolnummer: C/09/511672 / KG ZA 16-646
7.12.
Met de akte van levering van 17 december 2015 (zie onder 5.5) zijn de percelen waar het in de onderhavige procedures om gaat aan Star Estate overgedragen inclusief de kwalitatieve verplichtingen en kettingbedingen die op deze percelen rustten. Dat betekent dat Star Estate ten opzichte van AFS de verplichtingen van AFS jegens IVH heeft overgenomen en gehouden is AFS ter sprake te vrijwaren. De voorzieningenrechter zal de vordering van AFS genoemd in 6.7 dan ook toewijzen.
7.13.
Dat betekent dat ook een dwangsom zal worden toegewezen. Daarbij zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
7.14.
Star Estate zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van AFS in de hoofd- en in de vrijwaringsprocedure.
8.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in de hoofdzaak
8.1.
veroordeelt AFS om aan het eind van week 22 (uiterlijk zondag 5 juni 2016) in totaal 63 parkeerplaatsen te realiseren en beschikbaar te stellen aan IVH en om aan het eind van week 29 (uiterlijk zondag 24 juli 2016) 20 extra parkeerplaatsen te realiseren en beschikbaar te stellen aan IVH, zodanig dat aan het eind van week 29 in totaal 83 parkeerplaatsen voor IVH beschikbaar zijn;
8.2.
veroordeelt AFS om vanaf maandag 13 juni 2016 ervoor zorg te dragen (te laten zorgdragen) dat door de week - van maandagochtend 7:00 uur tot vrijdagmiddag 16:00 uur - stoplichten aan beide zijkanten van Karwei worden geplaatst zodat het eenrichtingsverkeer voor de ingang van Karwei zodanig wordt geregeld dat alternerend het “inrijverkeer” en het “uitrijverkeer” kan doorrijden;
8.3.
veroordeelt AFS om vanaf vrijdag 10 juni 2016 ervoor zorg te dragen (te laten zorgdragen) dat gedurende het weekeind - van vrijdagmiddag 16:00 uur tot maandagochtend 7:00 uur - èn de tegenover de ingang van Karwei geplaatste bouwhekken zodanig worden teruggezet èn de bouwkraan zodanig wordt verplaatst dat tweerichtingsverkeer voor de ingang van Karwei mogelijk is en er tevens voor te (laten) zorgen dat een constructie wordt aangebracht zodanig dat auto’s de (ten behoeve van de bouwkraan neergelegde) rijplaten kunnen oprijden en afrijden;
8.4.
veroordeelt AFS om aan het eind van week 23 (uiterlijk zondag 12 juni 2016) ervoor zorg te dragen (te laten zorgdragen) dat bij de ingang naar het terrein van Karwei een groot bord (ten minste 2,00 meter x 2,00 meter) wordt geplaatst met de tekst “Parkeren Karwei” met een pijl naar zowel links als rechts;
8.5.
bepaalt dat AFS een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- voor iedere dag dat zij met voldoening van het onder 8.1 tot en met 8.4 bepaalde in gebreke is, een en ander met een maximum van € 500.000,-- en bepaalt dat deze dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals in r.o. 7.8 is vermeld;
8.6.
veroordeelt AFS, Star Investments en Star Estate in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van IVH begroot op € 1.917,49, waarvan € 1.224,-- aan salaris advocaat, € 613,-- aan griffierecht en € 80,49 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
8.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
8.8.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de vrijwaringszaak met zaak- / rolnummer: C/09/500671/ KG ZA 15-1819
8.9.
wijst de vorderingen af;
8.10.
veroordeelt AFS in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Star Investments begroot op € 1.837,--, waarvan € 1.224,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
in de vrijwaringszaak met zaak- / rolnummer: C/09/511672 / KG ZA 16-646
8.11.
veroordeelt Star Estate om aan het eind van week 22 (uiterlijk zondag 5 juni 2016) in totaal 63 parkeerplaatsen te realiseren en beschikbaar te stellen aan AFS en om aan het eind van week 29 (uiterlijk zondag 24 juli 2016) 20 extra parkeerplaatsen te realiseren en beschikbaar te stellen aan AFS, zodanig dat aan het eind van week 29 in totaal 83 parkeerplaatsen voor AFS beschikbaar zijn;
8.12.
veroordeelt Star Estate om vanaf maandag 13 juni 2016 ervoor zorg te dragen (te laten zorgdragen) dat door de week - van maandagochtend 7:00 uur tot vrijdagmiddag 16:00 uur - stoplichten aan beide zijkanten van Karwei worden geplaatst zodat het eenrichtingsverkeer voor de ingang van Karwei zodanig wordt geregeld dat alternerend het “inrijverkeer” en het “uitrijverkeer” kan doorrijden;
8.13.
veroordeelt Star Estate om vanaf vrijdag 10 juni 2016 ervoor zorg te dragen (te laten zorgdragen) dat gedurende het weekeind - van vrijdagmiddag 16:00 uur tot maandagochtend 7:00 uur - èn de tegenover de ingang van Karwei geplaatste bouwhekken zodanig worden teruggezet èn de bouwkraan zodanig wordt verplaatst dat tweerichtingsverkeer voor de ingang van Karwei mogelijk is en er tevens voor te (laten) zorgen dat een constructie wordt aangebracht zodanig dat auto’s de (ten behoeve van de bouwkraan neergelegde) rijplaten kunnen oprijden en afrijden;
8.14.
veroordeelt Star Estate om aan het eind van week 23 (uiterlijk zondag 12 juni 2016) ervoor zorg te dragen (te laten zorgdragen) dat bij de ingang naar het terrein van Karwei een groot bord (ten minste 2,00 meter x 2,00 meter) wordt geplaatst met de tekst “Parkeren Karwei” met een pijl naar zowel links als rechts;
8.15.
bepaalt dat Star Estate een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- voor iedere dag dat zij met voldoening van het onder 8.11 tot en met 8.14 bepaalde in gebreke is, een en ander met een maximum van € 500.000,- en bepaalt dat deze dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals in r.o. 7.13 is vermeld;
8.16.
veroordeelt Star Estate in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van AFS begroot op € 816,-- aan salaris advocaat, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
8.17.
veroordeelt Star Estate tot vergoeding aan AFS van de voor rekening van AFS gekomen kosten van de hoofdzaak ten bedrage van € € 1.917,49 voor IVH, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw en voor zover Star Estate deze kosten in de hoofdzaak als gevoegde partij op basis van de veroordeling onder 8.6 in de hoofdzaak niet reeds heeft voldaan, en € 1.837,-- voor AFS, waarvan € 1.224,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
8.18.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 8.11 tot en met 8.17 uitvoerbaar bij voorraad;
8.19.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.
KV