Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Zittingsplaats Den Haag
zaaknummer / rolnummer: C/09/482943 / HA ZA 15-184
Vonnis van 28 april 2016
in de zaak van
[de curator]in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de failliet ] B.V. , kantoorhoudende te [plaats] ,
eiser,
advocaat mr. M.M. Hoving te Leiden,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. L.C. Blok te Zoetermeer.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 februari 2014 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 2 september 2015 waarin een comparitie van partijen is bevolen;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 april 2016 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[de failliet ] B.V. (hierna: [de failliet ] ) exploiteerde een bouw- en sloopbedrijf. Vanaf 1993 was [gedaagde] samen met zijn broer [A] bestuurder van [de failliet ] . Beide bestuurders waren alleen en zelfstandig bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. De aandelen in [de failliet ] werden gehouden door [X] B.V., de aandelen in [X] B.V. werden gehouden door [Y] B.V. (hierna: [Y] ). [gedaagde] . en [A] hielden de aandelen in [Y] en waren tevens bestuurder van [Y] .
2.2.
Op 24 november 2005 hebben [gedaagde] en [A] een overeenkomst van geldlening gesloten, met [gedaagde] als schuldeiser en [A] als schuldenaar. Die geldlening is neergelegd in een notariële akte. De akte vermeldt, onder meer en voor zover van belang, het volgende:
“(…)
De verschenen personen verklaren als volgt:
in aanmerking nemende:
(…)
Dat de verschenen personen een minnelijke regeling hebben getroffen voor de schade die schuldeiser heeft geleden als gevolg van het handelen van schuldenaar, door in zijn hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap en de groepsvennootschappen projecten aan te nemen en uit te voeren tegen een door hem gecalculeerde aanneemsom, welke projecten verliesgevend zijn geweest, zonder dat schuldeiser van dat laatste – al dan niet desgevraagd – op de hoogte is gesteld, welke minnelijke regeling is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst waarvan een kopie aan deze akte zal worden gehecht.
Dat in het kader van de minnelijke regeling schuldenaar een bedrag pro resto groot driehonderd dertien duizend achthonderd negen en veertig euro (€ 313.849,00) aan schuldeiser verschuldigd blijft, waarvoor partijen een overeenkomst van geldlening wensen te sluiten, onder de navolgende voorwaarden.
(…)”
2.3.
Op 8 oktober 2012 hebben [gedaagde] en zijn broer een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij de geldleningsovereenkomst van 24 november 2005 is gewijzigd. De vaststellingsovereenkomst vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
“(…)
in aanmerking nemende
(…)
Het bedrag van deze openstaande vordering bedraagt per balansdatum 31-12-2011 € 396.977,--het geen het resultaat is van hoofdsom minus aflossingen plus rente.
Dat de heer [gedaagde] een Prive Rekening Courant-schuld heeft aan [Y] B.V. ten bedrage van € 219.855,-- per balans datum 31-10-2010
Verklaren te zijn overeengekomen
Dat beide Partijen zullen tekenen voor een tweede dan wel aanvullend Hypotheekrecht op ieders prive woning ten behoeve de gevraagde zekerheid ten aanzien van de rekening courant faciliteit van de ABN-Amro Bank.
(…)
Dat Partij 1 [ [A] ] ter aflossing van de genoemde Notariele Geldlening deze schuld aan [Y] BV overneemt.
(…)”
2.4.
Van de vaststellingsovereenkomst maakt voorts deel uit de “overeenkomst tot subrogatie/overdracht/compensatie van onderlinge vorderingen en schulden”, waarin is vastgelegd dat de vordering van [Y] op [gedaagde] is overgegaan op [A] en er een vordering van [gedaagde] op [A] resteert van € 177.122,00.
2.5.
De jaarrekening van [de failliet ] over het jaar 2011 is op 4 april 2013 gedeponeerd.
2.6.
Op 29 april 2014 heeft [gedaagde] de sloopwerkzaamheden van [de failliet ] ondergebracht in een nieuwe vennootschap, [Z] B.V.
2.7. 17
juni 2014 is [de failliet ] op eigen aangifte failliet verklaard. [Y] is op 24 juni 2014 op aanvraag van crediteuren in staat van faillissement verklaard. De curator is voor de afwikkeling van beide vennootschappen als curator aangesteld.
2.8.
De curator heeft met [A] een schikking getroffen waarbij [A] zich er – tegen finale kwijting – toe heeft verplicht het hele faillissementstekort in het faillissement van [Y] te voldoen. Voorts heeft [A] zich ertoe verplicht het tekort in [de failliet ] tot € 100.000,00 te voldoen.
2.9.
De curator heeft conservatoir beslag gelegd op het woonhuis van [gedaagde] .
2.10.
Het tekort in [de failliet ] is in de verificatievergadering vastgesteld op € 288.000,00.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [de failliet ] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, hem een ernstig verwijt is te maken in de zin van artikel 2:9 BW Pro en dat hij aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade van [de failliet ] en dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren. Voorts vordert de curator veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het totale tekort in het faillissement van [de failliet ] , welk tekort nader dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet, subsidiair tot betaling van de totale door [de failliet ] c.q. de gezamenlijke crediteuren van [de failliet ] geleden en te lijden schade, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet. Daarnaast vordert de curator [gedaagde] te veroordelen om aan de curator een voorschot van € 140.000,00 te betalen, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, de kosten van het beslag ad € 1.445,74 daaronder begrepen.
3.2.
De curator legt aan zijn vordering – samengevat weergegeven – ten grondslag dat [gedaagde] als bestuurder van [de failliet ] niet heeft voldaan aan de op hem rustende boekhoud- en publicatieplicht, neergelegd in artikel 2:10 BW Pro respectievelijk artikel 2:394 BW Pro. Op grond van artikel 2:248 BW Pro kan worden aangenomen dat het bestuur zijn taken over de gehele linie onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [de failliet ] . Om die reden is [gedaagde] aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort.
Subsidiair legt de curator aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:9 BW Pro, nu de bestuurders er met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in 2012 voor hebben gekozen de verliezen van de vennootschappen onderling te regelen in plaats van geld in de vennootschappen te laten vloeien, terwijl er op dat moment reeds een negatief vermogen was binnen de vennootschap. Voorts hebben zowel [A] als [gedaagde] meer gelden onttrokken aan [de failliet ] dan waartoe zij op grond van hun arbeidsovereenkomst met [de failliet ] gerechtigd waren. Daarnaast werden er door het bestuur van [de failliet ] onzakelijke transacties gesloten. Tot slot zijn de crediteuren op onrechtmatige wijze benadeeld, nu de handelsnaam van [de failliet ] is overgenomen door de vennootschap “ [Z] B.V.”, zonder dat voor de overdracht van die handelsnaam een vergoeding is betaald, aldus steeds de curator.
3.3.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De eerste vraag die voorligt is of [gedaagde] op grond van artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk is voor het totale tekort in het faillissement van [de failliet ] . De curator baseert het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur op zowel het niet tijdig deponeren van de jaarrekening 2011 conform artikel 2:394 BW Pro als op het feit dat de administratie van de vennootschap niet aan de vereisten van artikel 2:10 BW Pro voldoet.
4.2.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
4.3.
Op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 BW Pro is iedere bestuurder in geval van een faillissement van een besloten vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort van de failliete boedel, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en indien voorts aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien het bestuur van de failliete vennootschap niet heeft voldaan aan zijn boekhoudverplichting uit artikel 2:10 BW Pro óf aan zijn publicatieplicht uit artikel 2:394 BW Pro, wordt op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro onweerlegbaar vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt weerlegbaar vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, tenzij sprake is van een onbelangrijk verzuim. De weerlegging van laatstgenoemd vermoeden zal in het algemeen kunnen geschieden doordat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De onbehoorlijke taakvervulling moet, ingevolge lid 6 van artikel 2:248 BW Pro, zien op de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement.
4.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat de jaarrekening 2011 niet binnen 13 maanden na afloop van het boekjaar openbaar is gemaakt, zodat niet is voldaan aan de in artikel 2:394 BW Pro neergelegde publicatieplicht. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat de boekhouding van [de failliet ] niet aan de vereisten van artikel 2:10 BW Pro voldeed. De curator heeft in dit verband aangevoerd dat over de drie jaren voorafgaand aan het faillissement de administratie niet compleet was en dat er substantiële documenten ontbraken, zodat de rechten en verplichtingen van [de failliet ] niet inzichtelijk waren. Voorts heeft hij aangevoerd dat er onderdelen van de administratie zijn vernietigd, zodat niet is voldaan aan de bewaarplicht van artikel 2:10 lid 3 BW Pro. Door [gedaagde] is niet weersproken dat de administratie niet voldeed aan artikel 2:10 BW Pro. Ter zitting is door [gedaagde] bovendien erkend dat een deel van de administratie is vernietigd ten tijde van het faillissement.
4.5.
Met het voorgaande staat vast dat het bestuur van [de failliet ] niet heeft voldaan aan relevante verplichtingen, nu gesteld noch gebleken is dat op dit punt sprake is van een verzuim dat als onbelangrijk is aan te merken. Daarmee staat ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW Pro vast dat het bestuur van [de failliet ] zijn taak over de hele linie onbehoorlijk heeft vervuld. Voorts wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [de failliet ] . [gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat het faillissement een andere oorzaak kent dan de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur. Voor zover [gedaagde] ter zitting nog heeft willen betogen dat [de failliet ] vanaf 2008 ook last heeft gekregen van de crisis en dat de omzet terugliep, en het faillissement aldus een andere oorzaak heeft dan de onbehoorlijke taakvervulling, overweegt de rechtbank het volgende. In het kader van het ontzenuwen van het in art. 2:248 lid 2 BW Pro bedoelde vermoeden, kan niet worden volstaan met blote stellingen. [gedaagde] heeft onvoldoende specifieke feiten en omstandigheden aangedragen die het aannemelijk maken dat de genoemde externe omstandigheden (de crisis in het algemeen en de teruglopende omzet), en níet zijn onbehoorlijke taakvervulling (waarvan vanwege de te late publicatie van de jaarrekening en het niet-voldoen aan de boekhoudplicht moet worden uitgegaan), een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Dat betekent dat is komen vast te staan dat de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is en [gedaagde] als bestuurder in beginsel (hoofdelijk) aansprakelijk is voor het boedeltekort.
4.6.
[gedaagde] heeft een beroep op disculpatie als bedoeld in artikel 2:248 lid 3 BW Pro gedaan. Hij heeft in dit verband aangevoerd dat de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur niet aan hem te wijten is, maar aan het handelen van [A] . De werkzaamheden binnen [de failliet ] waren feitelijk verdeeld in twee takken: één tak waar de sloopactiviteiten plaatsvonden en één waarbinnen de bouwactiviteiten plaatsvonden. [gedaagde] leidde de tak waarbinnen de sloopactiviteiten plaatsvonden, [A] de andere tak en juist in die tak werden de verliezen geleden. Dat er verliezen werden geleden kwam voornamelijk doordat [A] onzakelijke transacties sloot, zoals het aannemen van projecten onder de kostprijs en “zwart” werken. Daar stond [gedaagde] buiten, zodat hij niet aansprakelijk is voor het faillissementstekort, aldus steeds [gedaagde] .
4.7.
De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit verweer voorop dat het bestuur in beginsel collectief verantwoordelijk is voor een behoorlijke taakvervulling. Voor disculpatie van een individuele bestuurder is op grond van artikel 2:248 lid 3 BW Pro vereist dat [gedaagde] stelt en bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het (collectieve) bestuur i) niet aan hem te wijten is en ii) hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Voor een geslaagd beroep op disculpatie is derhalve niet voldoende dat de bestuurder niet betrokken is geweest bij het onbehoorlijk bestuur. Van de bestuurder wordt een actieve rol verwacht om (de gevolgen van) het onbehoorlijk bestuur af te wenden.
4.8.
De omstandigheid dat de taken binnen [de failliet ] waren verdeeld en [gedaagde] alleen de sloopactiviteiten onder zich had, is niet beslissend voor de beoordeling van het disculpatieberoep. Ondanks die taakverdeling mag van een bestuurder van een vennootschap worden verwacht dat hij zich rekenschap geeft van de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor het in stand houden van de solvabiliteit van de vennootschap waarvan hij bestuurder is. Daarbij past een kritische opstelling van de ene bestuurder jegens de andere. Een ander oordeel zou afbreuk doen aan de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur voor de algemene gang van zaken van de vennootschap, waaronder het financiële beheer en de administratie.
4.9.
De rechtbank overweegt dat de door [gedaagde] aangevoerde feiten en omstandigheden hem niet disculperen van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. In dit verband acht de rechtbank van belang dat [gedaagde] reeds in 2005, ten tijde van het sluiten van de geldleningsovereenkomst, ervan op de hoogte was dat zijn broer (bouw)projecten aannam onder de kostprijs en “zwart” werkte. Hij wist of behoorde te begrijpen dat deze werkwijze ten koste ging van de solvabiliteit van [de failliet ] . [gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat hij al het mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat [A] zijn handelswijze ook na 2005 zou (kunnen) voortzetten. Het beter in de gaten houden van de nacalculaties en de urenregistraties – zoals door [gedaagde] in dit verband ter zitting is betoogd – acht de rechtbank onvoldoende, nu [gedaagde] daarmee het handelen van zijn medebestuurder niet structureel controleerde. In de gegeven omstandigheden mocht van hem worden verlangd dat hij de financiële gang van zaken door zijn broer nauwgezet zou (laten) controleren door erop toe te zien op welke wijze [A] contracteerde en hoe hij de aanneemsommen incasseerde. Indien dit vervolgens onvoldoende zou blijken te zijn, had hij zijn taak als bestuurder van de vennootschap kunnen neerleggen danwel de slooptak van de vennootschap formeel moeten afsplitsen van [de failliet ] , zoals hij vlak voor het faillissement alsnog heeft gedaan. Dat hij de oorspronkelijke structuur van de vennootschap aanvankelijk in stand heeft willen laten vanwege de familieverhoudingen, valt vanuit zakelijk oogpunt niet te rechtvaardigen, nu hij daarmee de belangen van de crediteuren van de vennootschap onvoldoende in aanmerking heeft genomen.
4.10.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort. Voor bewijslevering zoals door [gedaagde] is aangeboden, is geen plaats, nu het bewijsaanbod van [gedaagde] enkel ziet op zijn stellingen met betrekking tot de onderlinge taakverdeling binnen [de failliet ] . Zoals hiervoor is overwogen, is die onderlinge taakverdeling onvoldoende voor een geslaagd beroep op disculpatie.
4.11.
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de door [gedaagde] aangevoerde omstandigheden – indien bewezen – wel relevant kunnen zijn voor de interne draagplicht van [A] en [gedaagde] voor de aansprakelijkheid voor het tekort. Een eventueel regres van [gedaagde] op [A] valt evenwel buiten het bestek van dit geschil.
4.12.
Gelet op het voorgaande zal de vordering te verklaren voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [de failliet ] onbehoorlijk heeft vervuld worden toegewezen. Voorts zal [gedaagde] worden veroordeeld om het totale tekort in het faillissement van [de failliet ] te voldoen, welk tekort nader dient te worden opgemaakt bij staat. Tegen het gevorderde voorschot ad € 140.000,00 is geen verweer gevoerd, zodat ook die vordering zal worden toegewezen. De gevorderde rente daarover zal eveneens als onweersproken worden toegewezen.
4.13.
Gelet op hetgeen de rechtbank ten aanzien van de primaire grondslag van de vordering heeft geoordeeld, heeft de curator geen belang meer bij zijn vordering te verklaren voor recht dat [gedaagde] op grond van artikel 2:9 BW Pro en/of artikel 6:162 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort dan wel voor de door de crediteuren geleden schade. De op voornoemde artikelen gebaseerde vorderingen behoeven dan ook geen bespreking meer.
4.14.
De gevorderde verklaring voor recht zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu een verklaring voor recht gelet op het declaratoire karakter ervan zich daar niet toe leent.
4.15.
[gedaagde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de beslagkosten. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding: € 77,84
- griffierecht € 1.251,00
- beslagkosten € 1.445,74
- salaris advocaat € 2.842,00 (2 x € 1.421,00, tarief V)
Totaal € 5.616,58
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [de failliet ] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator het totale tekort in het faillissement van [de failliet ] te voldoen, welk tekort nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 140.000,00 als voorschot op het definitieve tekort in het faillissement, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 17 juni 2014 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 5.616,58,
5.5.
verklaart de beslissingen onder 5.2 tot en met 5.4 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is op 28 april 2016 gewezen door mrs. D. Aarts, M.J. van Cleef-Metsaars en J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2016.