Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Team belastingrecht
zaaknummer: SGR 17/4131
proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 augustus 2017 in de zaak tussen
[eiseres], te [woonplaats], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Midden- en kleinbedrijf, kantoor [plaats], verweerder.
De bestreden uitspraak op bezwaar
De uitspraak van verweerder van 1 juni 2017 op het bezwaar van eiseres tegen de aan haar op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht opgelegde bestuurlijke boete.
Zitting
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 augustus 2017. Eiseres is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon A] en [persoon B].
Beslissing
De rechtbank:
-verklaart het beroep gegrond;
-vernietigt de uitspraak op bezwaar;
-vermindert de boete tot € 1.000 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
-draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168 aan eiseres te vergoeden.
Overwegingen
1. Eiseres was in de onderhavige jaren enig aandeelhouder en bestuurder van [B.V. X] (de B.V.). De activiteiten van de B.V. bestonden in de onderhavige jaren uit het verstrekken van juridisch en financieel advies en het verzorgen van ondersteuning op administratief en bedrijfseconomisch gebied. De werkzaamheden betroffen met name het adviseren van ondernemingen in de zorgsector op het gebied van het declaratieproces.
Eiseres verzorgde voor de B.V. de dagelijkse administratie en de aangiften omzetbelasting.
2. De B.V. heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2012 een omzetbelastingschuld vermeld van € 72.359. Verweerder heeft op 10 april 2015 een boekenonderzoek aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting 2012 van de B.V.. Daarbij heeft verweerder verzocht de gehele administratie over de jaren 2009 tot en met 2014 beschikbaar te houden. Op 29 april 2015 heeft eiseres namens de B.V. suppletieaangiften omzetbelasting voor de jaren 2010 tot en met 2012 ingediend.
3. Verweerder heeft met dagtekening 18 december 2015 op grond van artikel 10a Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) en artikel 15 Uitvoeringsbesluit Pro omzetbelasting 1968 (het Uitvoeringsbesluit) een vergrijpboete van € 5.000 aan de B.V. opgelegd. Daarnaast heeft verweerder met dagtekening 28 december 2015 aan de B.V. voor de jaren 2010, 2011 en 2012 naheffingsaanslagen en vergrijpboetes op de voet van artikel 67f, eerste lid, van de Awr opgelegd.
4. Tijdens een bespreking op 7 december 2015 over de onder 3. vermelde boetes heeft verweerder eiseres meegedeeld dat hij voornemens was aan eiseres een boete op te leggen wegens feitelijk leidinggeven aan de beboetbare gedragingen van de B.V. Bij brief van
12 december 2015 heeft verweerder aan eiseres een kennisgeving gezonden waarin staat dat hij voornemens is een vergrijpboete van € 15.000 op de voet van artikel 5.1, tweede en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan eiseres op te leggen. Bij brief van 19 februari 2016 heeft verweerder dit meegedeeld. In die brief is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
“U hebt als feitelijk leidinggever van de vennootschap niet uit eigener beweging, op het moment van constateren dat er nog suppletie aangiften ingediend hadden moeten worden, zo spoedig mogelijk een aanvullende aangifte omzetbelasting over 2010, 2011 en 2012 ten name van de vennootschap ingediend of laten indienen. Hiermede is opzettelijk in strijd gehandeld met artikel 10a Algemene wet inzake Rijksbelastingen, jo. Artikel 15 Uitvoeringsbesluit Pro Omzetbelasting, jo. Artikel 28e Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.
In mijn kennisgeving heb ik aangegeven dat ik voornemens was een boete van € 15.000 op te leggen.
Op basis van de wet kan ik echter over het jaar 2010 geen boete meer opleggen. Er kan nog een boete opgelegd worden van 50% van de nageheven omzetbelasting over de jaren 2011 en 2012.
Op grond van artikel 5;1, tweede en derde lid Awb leg ik u dan ook als feitelijk leidinggever van [de B.V.] een bestuurlijke boete op van € 5.000.”
Met dagtekening 9 maart 2016 is de bestuurlijke boete (de boete) bij beschikking opgelegd.
5. In geschil is of de boete terecht aan eiseres is opgelegd.
6. De rechtbank heeft in haar uitspraak van heden met zaaknummer SGR 17/2004 geoordeeld dat de B.V. met betrekking tot de jaren 2010, 2011 en 2012 het volgens artikel 10a Awr en artikel 15 van Pro het Uitvoeringsbesluit beboetbare feit van het niet doen van suppletieaangiften (de verboden gedraging) heeft begaan. Op grond van het derde lid van artikel 5:1 van Pro de Awb kan een boete op grond van artikel 10a, derde lid, Awr, gelet op de verwijzing naar artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, (mede) worden opgelegd aan degene die feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging. In het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 is over het begrip feitelijk leidinggeven het volgende vermeld:
“3.5.2. Feitelijk leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijk leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijk leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht. ”
Eiseres heeft feitelijk leiding gegeven aan de verboden gedraging als bedoeld in de hiervoor aangehaalde overweging omdat eiseres als directeur en enig bestuurder van de B.V. degene was die verantwoordelijk was en daadwerkelijk de omzetbelastingadministratie voerde, inclusief het (niet) doen van (suppletie) aangiften omzetbelasting. Eiseres heeft als directeur van de B.V. geen suppletieaangiften gedaan, terwijl zij wist dat de B.V. te weinig belasting had voldaan. Daarmee heeft zij niet alleen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de B.V. niet voldeed aan haar verplichting van artikel 10a Awr in verband met artikel 15 van Pro het Uitvoeringsbesluit maar dit ook feitelijk veroorzaakt. Dat betekent dat verweerder heeft kunnen en mogen besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke boete.
7. Volgens artikel 5:46, eerste lid, van de Awb bepaalt de wet de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. De boete wegens het opzettelijk niet voldoen aan de verplichting van artikel 10a van de Awr bedraagt ingevolge het bepaalde in paragraaf 25, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB) 50 procent van de nageheven belasting. Over de jaren 2011 en 2012 is een bedrag van € 12.359 nageheven, dat betekent dat een boete van € 6.179 kon worden opgelegd. Verweerder heeft de boete wegens samenloop met de boetes die zijn opgelegd aan de B.V. gematigd tot 40,45% van de nageheven belasting over 2011 en 2012.
Feitelijk is wegens het niet voldoen aan de verplichting van artikel 10a van de Awr aan de B.V. en eiseres gezamenlijk in totaal een boetebedrag van € 10.000 opgelegd. De boete die hiervoor is opgelegd aan de B.V. had echter mede betrekking op het jaar 2010 waarin het verschil tussen de verschuldigde belasting en de te weinig betaalde belasting aanzienlijk groter was dan in onderhavige jaren (37,5% in 2010 tegenover 10,7% respectievelijk 8% voor onderhavige jaren). Gezien de beperkte omvang van de B.V. en de verantwoordelijkheid van eiseres voor de voldoening van de schulden van de B.V., komt de betaling van de verschillende boetes in onderhavig geval materieel ten laste van eiseres. Verder heeft eiseres onweersproken verklaard dat zij een groot deel van de door de B.V. verschuldigde belasting inmiddels heeft betaald uit eigen middelen. Verweerder heeft met het voorgaande onvoldoende rekening gehouden. De rechtbank acht alle omstandigheden in ogenschouw nemend een boete van € 1.000 passend en geboden.
8. Anders dan eiseres stelt, is geen sprake van het wegens dezelfde overtreding twee maal opleggen van een boete aan eiseres. De bij 3 vermelde boetes zijn opgelegd aan de B.V. terwijl onderhavige boete is opgelegd aan eiseres. Eiseres stelt verder dat de boete moet komen te vervallen omdat zij dezelfde persoon is als degene die binnen de B.V. de verboden gedraging heeft begaan. Zoals volgt uit het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad is voor het feitelijk leidinggeven echter niet vereist dat de fysieke handelingen worden verricht door een ander dan de feitelijk leidinggevende.
9. Het conflict met een voormalig opdrachtgever, als gevolg waarvan eiseres stelt dat de B.V. betalingsproblemen had, leidt niet tot de conclusie dat geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Zoals verweerder onweersproken heeft verklaard, heeft eiseres grote sommen geld van de B.V. geleend en aldus de betalingsproblemen (mede) zelf veroorzaakt.
10. Eiseres heeft geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat verweerder met het opleggen van de boete het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden als gevolg waarvan de boete zou moeten komen te vervallen. De omstandigheid dat verweerder in het rapport van het boekenonderzoek bij de B.V. of eerder niet heeft gemeld dat mogelijk een boete aan eiseres zou worden opgelegd, is daarvoor onvoldoende. Gesteld noch gebleken is dat de boete in strijd met de geldende rechtsregels is opgelegd of dat verweerder in een eerder stadium heeft verklaard dan wel de indruk heeft gewekt dat deze boete niet zou worden opgelegd.
11. Dat verweerder abusievelijk het adres van eiseres verkeerd heeft gespeld, vergeten is een rechtsmiddel in de boetebeschikking op te nemen en 14 maanden over de uitspraak op bezwaar heeft gedaan, is weliswaar slordig maar maakt niet dat verweerder zodanig in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld dat de boete zou moeten komen te vervallen. Dat in het controlerapport van B.V. niet wordt gesproken over de mogelijke boete die aan eiseres zou worden opgelegd, leidt evenmin tot die conclusie aangezien dit een andere (rechts)persoon betrof.
12. Gelet op wat is overwogen bij 7 is het beroep gegrond.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding omdat geen kosten zijn gesteld die op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, rechter, in aanwezigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2017.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20302,
2500 EH Den Haag.