Uitspraak
Rechtbank den haag
Zittingsplaats ‘s-Gravenhage
AJJ
zaaknummer 6254802 \ RL EXPL 17-20929
26 oktober 2017
Vonnis in kort geding in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Brasserie-Traiteur Dungelmann B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Wassenaar,
eisende partij,
gemachtigde: mr. A. de Fouw,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Icon Lightyear Propco B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij,
gemachtigde: mrs. F. Stevens en M.H.B.J. Harbers.
Partijen worden aangeduid als ‘Dungelmann en ‘ICON’.
1.De procedure:
De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding in kort geding;
- de producties van partijen.
Op 12 oktober 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens Dungelmann is verschenen [WK] ( [functie] ), bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens ICON zijn verschenen [CB] ( [functie] ) en [CN] ( [functie] ), bijgestaan door de gemachtigden. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van pleitaantekeningen.
2.De feiten
De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten.
2.1.
Het voormalig complex Babylon aan het Koningin Julianaplein/Anna van Buerenplein te Den Haag is door Babylon Den Haag B.V. herontwikkeld en gerenoveerd tot het gebouw New Babylon (hierna: New Babylon) gesitueerd aan de Bezuidenhoutseweg te Den Haag. Dungelmann huurt sinds 2013 bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro, zijnde winkel/horecaruimte, in het retailgedeelte van New Babylon, en exploiteert in het gehuurde een traiteur/broodjescorner/koffieshop en restaurant bedrijf. De huurovereenkomst is aangegaan in 2013 voor de duur van 10 jaar. De huidige huurprijs bedraagt € 6.973,96, de servicekosten € 592,01 en de promotiebijdrage € 236,81 per maand. Dungelmann heeft bij aanvang van de huur een bedrag van € 484.981,- in het gehuurde geïnvesteerd.
2.2.
In de huurovereenkomst is onder artikel 15.1 een eenmalige breakoptie opgenomen, waarin het volgende is bepaald:
‘Huurder heeft eenmalig de mogelijkheid om de huurovereenkomst tussentijds aan het einde van het vijfde huurjaar te beëindigen, indien huurder aantoonbaar een verlieslijdende exploitatie heeft.’
Artikel 15.3 vermeldt:
‘Eerste huurbetaling
15.3
Huurder is voor het eerst de huurpenningen verschuldigd over de periode vanaf de datum van de collectieve opening.. Huurder is 50% (..) van de onder 4.11 genoemde huurprijs verschuldigd, zolang niet minimaal 60% (…) van het aantal verhuurbare m2 b.v.o. aan winkelruimte op de begane grond (4.800 m2) en eerste verdieping (5.000 m2) in New Babylon winkelcentrum is verhuurd. Huurder betaalt 75% (…) van de onder 4.11 genoemde huurprijs, zolang niet minimaal 60% (…) van het totaal aantal verhuurbare m2 bvo aan winkelruimte in New Babylon winkelcentrum is verhuurd, maar wel 90% (…) van de verhuurbare m2 bvo winkelruimte op de begane grond van het New Babylon winkelcentrum. De servicekosten en alle overige kosten zijn verschuldigd vanaf de datum van oplevering.’
2.3.
De algemene bepalingen die op de huurovereenkomst van toepassing zijn vermelden onder 14.8 het volgende:
‘Ten aanzien van die gedeelten van het gehuurde of buiten het gehuurde waartoe huurder geen exclusief gebruiksrecht heeft, zoals gemeenschappelijke ruimten, ruimten van derden, liften, (rol)trappen, trappenhuizen, gangen, toegangen en of andere onroerende aanhorigheden is het verhuurder toegestaan de gedaante en de inrichting daarvan aan te passen en deze gedeelten van het gehuurde te verplaatsen of te laten vervallen. Huurder zal deze werkzaamheden gedogen en verhuurder daartoe in de gelegenheid stellen.’
2.4.
Bij brief van 1 oktober 2015 heeft de rechtsvoorganger van ICON, Babylon Den Haag B.V. (hierna: BDH) aan Dungelmann onder meer het volgende meegedeeld:
‘(…) Door Babette Marsé is, zoals u in uw brief schrijft, inderdaad het volgende voorstel gedaan voor huurkortingen over de jaren 2013, 2014, 2015 en 2016: (…)
U wijst dat aanbod in uw brief af. En komt met een eigen voorstel voor een omzet gerelateerde huur. Dat is, zoals u mondeling al meerdere malen medegedeeld, voor ons niet acceptabel.
Alhoewel u ons voorstel heeft afgewezen zijn wij toch bereid het hiervoor gedane voorstel voor huurkorting (…) coulance halve nogmaals aan te bieden en gestand te doen tot en met 15 oktober 2015, na welke datum dit aanbod definitief zal vervallen en u over de jaren 2013, 2014, 2015 en 2016 de volledige huur verschuldigd bent. (…) Dit is bij deze nogmaals ons laatste coulance halve aanbod. (….)’
Dungelmann heeft het in deze brief gedane voorstel aanvaard op 19 oktober 2015.
2.5.
ICON is sinds eind december 2015 eigenaresse van (het kantoor- en retailonderdeel van) New Babylon. De huurders Vero Moda, Only en Jack & Jones hebben bij brief van 16 juli 2015 met een beroep op de eenmalige breakoptie in hun huurcontract de huurovereenkomsten opgezegd per 19 maart 2017.
2.6.
Bij email van 2 mei 2017 schrijft Dungelmann aan ICON onder meer het volgende:
‘Op basis van bekendmaking aan mij over plannen en eventuele uitvoering daarvan, betreffende New Babylon, heb jij mij een geheimhoudingsovereenkomst ter ondertekening toegezonden.
Deze zeer uitgebreide geheimhoudingsovereenkomst komt bij mij over als een verkeerszone met veel gevaren, te meer daar er tussen nu en een aantal weken, het niet onaannemelijk is, dat veel partijen bekend zullen zijn met de plannen.
Ik geef er dan ook de voorkeur aan om niet van de plannen en eventuele uitvoering daarvan op de hoogte te worden gebracht, (…)’
3.De vordering en het verweer
3.1.
Dungelmann vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad (verkort weergegeven):
primair:
ICON te veroordelen om, als voorschot op schadevergoeding ex artikel 7:208 BW Pro jo artikel 14.4.3 sub c van de huurovereenkomst, aan Dungelmann te betalen een bedrag van € 70.000,- aan omzetderving vanaf 15 februari 2017 tot en met augustus 2017, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente tot aan de dag der algehele voldoening;
ICON te veroordelen om, als voorschot op schadevergoeding ex artikel 7:208 BW Pro jo artikel 14.4.3 sub c van de huurovereenkomst, aan Dungelmann te betalen een bedrag van € 10.000,- aan omzetderving vanaf september 2017 tot aan de dag waarop de gebreken verholpen zijn;
de huurprijs, bij wege van voorschot op een in een bodemprocedure vast te stellen huurprijsvermindering ex artikel 7:207 BW Pro jo artikel 14.4.3 sub b van de huurovereenkomst, te verlagen tot 50% van de thans geleden huurprijs, met ingang van 15 februari 2017 tot aan de datum waarop de gebreken zijn verholpen;
ICON te veroordelen tot terugbetaling van de teveel betaalde huur vanaf 15 februari 2017 tot en met 30 september 2017, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de respectievelijke vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair:
ICON te veroordelen om, als voorschot op schadevergoeding ex artikel 6:74 BW Pro, aan Dungelmann te betalen een bedrag van € 10.000,- aan omzetderving vanaf 7 augustus 2017 tot aan de datum waarop de renovatie van het winkelcentrum gereed is;
de huurprijs, bij wege van voorschot op een in een bodemprocedure vast te stellen huurprijsvermindering ex artikel 6:265 BW Pro, te verlagen tot 50% van de thans geleden huurprijs, met ingang van 7 augustus 2017 tot aan de datum waarop de renovatie van het winkelcentrum gereed is;
ICON te veroordelen tot terugbetaling van de teveel betaalde huur vanaf 7 augustus 2017 tot en met 30 september 2017, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de respectievelijke vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening;
meer subsidiair:
ICON te veroordelen tot nakoming van artikel 15.3 van de huurovereenkomst met ingang van 1 augustus 2016 tot aan de dag dat minimaal 60% van het aantal verhuurbare m2 b.v.o. aan winkelruimte op de begane grond (4.800 m2) en eerste verdieping (5.000 m2) in New Babylon winkelcentrum is verhuurd, althans 60% van het totaal aantal verhuurbare m2 b.v.o. aan winkelruimte in New Babylon winkelcentrum is verhuurd, maar wel minimaal 90% van de verhuurbare m2 b.v.o. aan winkelruimte op de begane grond van het New Babylon winkelcentrum verhuurd is;
ICON te veroordelen tot terugbetaling van de teveel betaalde huur vanaf 1 augustus 2016 tot en met 30 september 2017, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de respectievelijke vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening;
nog meer subsidiair:
ICON te veroordelen om, uit hoofde van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, als voorschot op schadevergoeding aan Dungelmann te betalen een bedrag van € 70.000,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 15 februari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
ICON te veroordelen om, uit hoofde van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, als voorschot op schadevergoeding aan Dungelmann te betalen een bedrag van € 10.000,- aan omzetderving per maand vanaf september 2017 tot aan de dag waarop de gebreken verholpen zijn;
de huurprijs, bij wege van voorschot op een in een bodemprocedure vast te stellen huurprijsvermindering uit hoofde van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, te verlagen tot 50% van de thans geleden huurprijs, met ingang van 15 februari 2017 tot aan de datum waarop de renovatie van het winkelcentrum volledig gereed is;
ICON te veroordelen tot terugbetaling van de teveel betaalde huur vanaf 15 februari 2017 tot en met 30 september 2017, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de respectievelijke vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening;
primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair:
ICON te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van het vonnis tot de datum van algehele voldoening.
3.2.
Dungelmann legt aan de vordering – samengevat – primair ten grondslag dat sprake is van gebreken aan het gehuurde en dat zij recht op en een spoedeisend belang heeft bij een voorschot op de door haar geleden schade aan omzetderving en een substantiële huurprijsvermindering. De tegenvallende bezoekersaantallen en de leegstand is ontstaan door toedoen van ICON. ICON was op grond van artikel 14.6 van de algemene bepalingen gehouden om voorafgaande aan de renovatie schriftelijk een redelijk renovatievoorstel te doen als bedoeld in artikel 7:220 BW Pro. Dat heeft zij nagelaten, zodat er sprake is van een ernstige en toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van ICON uit hoofde van de huurovereenkomst. Dungelmann zit als gevolg van dit tekortschieten van ICON als een oase in de woestijn zonder dat zij ook maar op enigerlei wijze is gecompenseerd. Dungelmann vordert daarom subsidiair een voorschot op de schadevergoeding ex artikel 6:74 BW Pro.
Indien wordt geoordeeld dat geen sprake is van gebreken dan beroept Dungelmann zich - meer subsidiair – op nakoming van artikel 15.3 van de huurovereenkomst en – uiterst subsidiair – op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 1 BW Pro. Het is volgens Dungelmann redelijk en billijk dat ICON een deel van de nadelige financiële gevolgen voor Dungelmann, veroorzaakt door de leegstand in het winkelcentrum, de gedeeltelijke branchewijziging, de voorgenomen plannen om 5.000 m2 aan winkelruimte te wijzigen in kantoorruimte en de slechte bereikbaarheid en overlast als gevolg van de renovatie, voor haar rekening neemt.
Dungelmann heeft een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen nu zij haar omzetten maandelijks ziet kelderen en de situatie als gevolg van de renovatie en het dichtzetten van de entree alleen maar zal verergeren.
3.3.
ICON heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat hieronder voor zover relevant nader zal worden besproken.
4.De beoordeling
4.1.
De kantonrechter ziet geen aanleiding om de door Dungelmann op 11 oktober 2017 ingediende producties 1 tot en met 12 buiten beschouwing te laten, zoals door de gemachtigde van ICON is verzocht. Weliswaar zijn deze producties laat overgelegd, maar ICON kan bekend worden verondersteld met een groot deel daarvan, zoals de huurovereenkomst en de correspondentie tussen partijen. De overige producties dienen ter onderbouwing van de stellingen van Dungelmann zoals verwoord in de dagvaarding, waarmee ICON tijdig bekend was. Zij heeft haar verweer op die stellingen kunnen baseren.
4.2.
Nu de gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom stelt de kantonrechter voorop dat voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding slechts dan plaats is als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen aan toewijzing niet in de weg staat.
4.3.
De vorderingen van Dungelmann zijn primair gebaseerd op haar stelling dat sprake is van een gebrek aan het gehuurde. De kantonrechter is van oordeel dat voorshands niet voldoende aannemelijk is dat de omstandigheden die Dungelmann noemt kunnen worden aangemerkt als een gebrek, en dat ICON als gevolg daarvan aansprakelijk zou zijn voor de gestelde omzetderving door tegenvallende bezoekersaantallen. Dungelmann heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de leegstand en de gekelderde omzet het gevolg is van handelen of nalaten van ICON. ICON heeft daarentegen voldoende aangetoond dat zij het kwakkelende winkelcentrum er met doelgerichte acties – onder meer door een wijziging van de branchering – bovenop probeert te helpen, en dat haar acties er inmiddels toe hebben geleid dat zij nieuwe huurders heeft weten aan te trekken. ICON betwist dan ook ten stelligste dat sprake is van een haar toe te rekenen gebrek, zodat de vaststelling daarvan nader onderzoek vergt, eventueel door middel van bewijslevering. In kort geding is daarvoor geen plaats. In ieder geval acht de kantonrechter het op basis van de thans vaststaande feiten niet zodanig waarschijnlijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat er sprake is van een gebrek en dat Dungelmann daarom aanspraak heeft op schadevergoeding en huurprijsvermindering, dat hierop in deze procedure vooruitgelopen kan worden door toewijzing van de vorderingen. De vorderingen van Dungelmann voor zover deze zijn gebaseerd op het bestaan van een gebrek worden dan ook afgewezen.
4.4.
Evenmin leidt het beroep van Dungelmann op het door ICON niet nakomen van bepalingen in de huurovereenkomst tot het oordeel dat ICON aansprakelijk is voor de gestelde schade of dat Dungelmann recht heeft huurprijsvermindering en terugbetaling van huur. Zoals ICON terecht heeft aangevoerd is de herontwikkeling van het winkelcentrum niet aan te merken als renovatie in de zin van artikel 7:220 BW Pro of artikel 14.6 van de algemene bepalingen, maar is sprake van een aanpassing van de algemene en leegstaande ruimtes in het winkelcentrum, waartoe ICON op grond van artikel 14.8 van de algemene bepalingen bevoegd is. De vordering tot huurkorting en terugbetaling van huur kan ook niet slagen op grond van artikel 15.3 van de huurovereenkomst, nu dit artikel de huurbetalingen in de opstartfase van het winkelcentrum betreft; niet wordt bedoeld de huurders een permanent recht op huurkorting bij onvoldoende bezetting van het winkelcentrum te verlenen. Uit de briefwisseling tussen BDH en Dungelmann (2.4) volgt dat de huurkorting die Dungelmann tot eind juli 2016 heeft gekregen niet op grond van artikel 15.3 van de huurovereenkomst is verleend maar voortkomt uit een coulance aanbod van BDH, welk aanbod overigens eerder door Dungelmann was geweigerd.
4.5.
Ten slotte is er geen plaats voor toepassing van de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW Pro indien de primair en subsidiair aangevoerde grondslagen niet tot toewijzing van de vorderingen zouden kunnen leiden. Dungelmann heeft daartoe ook geen andere omstandigheden aangevoerd dan die zij reeds ter onderbouwing van haar primaire en subsidiaire vorderingen naar voren heeft gebracht.
4.6.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is dat ICON voor de gestelde schade aansprakelijk gehouden kan worden of dat Dungelmann recht heeft op huurvermindering. De vorderingen worden reeds daarom afgewezen. De vraag of de vorderingen spoedeisend zijn en of er sprake is van een restitutierisico behoeft dan ook geen bespreking meer.
4.7.
Dungelmann zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.
De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Dungelmann in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van ICON begroot op € 400,00 aan salaris van de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Japenga, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2017, in tegenwoordigheid van de griffier.