Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/541648 / KG ZA 17-1371
Vonnis in kort geding van 21 december 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Becton Dickinson B.V.,
statutair gevestigd te Breda,
eiseres,
advocaat mr. A.M.B. Chao te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
het Academisch Ziekenhuis Leiden,
handelend onder de naam Leids Universitair Medisch Centrum,
zetelend te Leiden,
gedaagde,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B. Braun Medical B.V.,
gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Oss,
advocaat mr. P. Willems te Capelle aan den IJssel.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘BD’, ‘het LUMC’ en ‘B. Braun’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de akte overlegging producties, tevens wijziging van eis;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, met producties, en de nadien overgelegde productie;
- de op 7 december 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst
2.1.
B. Braun heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen BD en het LUMC. Ter zitting hebben BD en het LUMC verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. B. Braun is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
Het LUMC heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de levering van verschillende typen naalden en naaldenbekers. De aanbesteding bestaat uit drie percelen. Perceel 1 ziet op infuusnaalden, perceel 2 op bloedafname naalden en naaldenbekers en perceel 3 ziet op injectienaalden. Het LUMC wenst per perceel een raamovereenkomst te sluiten met één leverancier.
3.2.
De aanbestedingsstukken bestaan uit het Beschrijvend Document met bijlagen en twee Nota’s van Inlichtingen (NvI) van 1 en 3 augustus 2017.
3.3.
In het Beschrijvend Document is, voor zover relevant, het navolgende vermeld:
“4. Aanbestedingsvoorschriften
4.1
De aanbestedingsprocedure
De Raamovereenkomst wordt aanbesteed volgens de Openbare procedure zoals deze is beschreven in de Aanbestedingswet 2012. Dat betekent dat de selectie en de gunning in één keer plaatsvindt en er geen voorselectie van leveranciers plaatsvindt. Dit laat onverlet dat binnen de procedure wel verscheidene verrichtingen plaatsvinden ten aanzien van de controle op geldige inschrijvingen, de uitsluitingsgronden (het toetsen van alle niet-uitgesloten Inschrijvers op het UEA), het toetsen of de Inschrijvingen voldoen aan de geschiktheidseisen en de door het LUMC gestelde technische specificaties in het Programma van Eisen, bijlage 02. Alle geldige inschrijven worden beoordeeld aan de hand van het gunningscriterium.
De Opdracht wordt gegund op basis van de economisch meest voordelige Inschrijving (EMVI), vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding.
(…)
8. Evaluatie van de Inschrijvingen
8.1
De beoordelingscommissie
De gebruikerstest wordt uitgevoerd door de beoordelingscommissie. De beoordelingscommissie bestaat uit gebruikers van de afdelingen Operatiekamers (anesthesie), Intensive Care, Prikdienst, Kinderafdeling en de verpleegafdelingen. Vanuit elke afdeling zullen 2 medewerkers/gebruikers deelnemen in het testpanel. De beoordelingscommissie test namens alle gebruikers van het LUMC. Door meerdere gebruikers per afdeling deel te laten nemen in de beoordelingscommissie ontstaat een goede afspiegeling van de gebruikerspopulatie binnen het LUMC. Hiermee wordt een objectieve beoordeling gewaarborgd.
8.2
Samples
Inschrijvers leveren voor de toets van het PvE en de beoordeling door de beoordelingscommissie de volgende samples aan (…)
8.5
Stap 3 Toets PvE
Indien er geen aanleiding is om de Inschrijver op basis van geldigheid en vormvereisten en of de uitsluitingsgronden uit te sluiten van de Aanbestedingsprocedure, zal de beoordelingscommissie aan de hand van de ingediende stukken (bewijsmaterialen) toetsen of de Inschrijver voldoet aan de gestelde het Programma van Eisen. Voldoet de Inschrijving niet aan de gestelde minimum eisen, dan wordt de Inschrijver bij de gunning op de hoogte gesteld dat hij is uitgesloten van de verdere Aanbestedingsprocedure.
De toets van het Programma van Eisen bestaat uit twee onderdelen: de schriftelijke toets en de praktijktoets. In de schriftelijke zal de beoordelingscommissie nagaan of de Inschrijver voldoet aan alle gestelde eisen. In de praktijktoets zal de beoordelingscommissie de ingediende testapparatuur toetsen aan de hand van het Programma van Eisen.
(…)
8.6
Stap 4 Beoordeling gunningscriterium
De Beoordelingscommissie zal de Inschrijvingen beoordeling aan de hand van het gunningssysteem Beste Prijs-kwaliteitverhouding. Om te bepalen welke Inschrijver de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft geboden, worden de onderstaande subgunningscriteria beoordeeld volgens het principe Gunnen op Waarde:
8.6.1
Subgunningscriterium Prijs
In het subgunningscriterium prijs wordt aan de hand van het prijzenblad de inschrijfsom vastgesteld. Inschrijvers worden uitgenodigd om een aantrekkelijk prijsvoorstel te doen. Door een competitieve prijs aan te bieden verhoogd de Inschrijver de kans om de gunning van de opdracht te winnen.
(…)
De inschrijfsom wordt opgenomen in de Beoordelingsmatrix, bijlage 06.
8.6.2
Subgunningscriterium Gebruikerstest
Indien de aangeboden producten voldoen aan het Programma van Eisen, wordt voldaan aan de door het LUMC noodzakelijke vastgestelde kwalitatieve en technische aspecten van de gevraagde artikelen. Met de gebruikerstest wordt gekeken in welke mate de aangeboden artikelen naar tevredenheid zullen worden ontvangen na het sluiten van de overeenkomst. De tevredenheid wordt bepaald aan de hand van een aantal aspecten.
Per product en per aspect zal de beoordelingscommissie één waardering geven in de vorm van Zeer goed, Goed, Voldoende en Matig. Een waardering komt tot stand op basis van consensus. Dat betekent dat elke beoordelaar wel een individuele beoordeling doet maar gezamenlijk wordt vastgesteld welke waardering wordt gegeven. De waarderingen worden opgenomen in de Beoordelingsmatrix, bijlage 06.
Perceel 1 Infuusnaalden
Beoordelingsaspecten Infuusnaalden:
De naald komt eenvoudig uit de verpakking
De naald komt eenvoudig uit de verpakking
1 = geen aanduiding, 10 = innovatief
De naald is scherp en prikt eenvoudig aan (fantoom)
De naald is scherp en prikt eenvoudig aan (fantoom)
1= met veel weerstand, 10 = naald glijdt zeer soepel door de huid
De canule is eenvoudig op te voeren (fantoom)
De canule is eenvoudig op te voeren (fantoom)
1 = met veel weerstand, opstropen huid, 10 = canule glijdt zeer soepel door de huid
Veiligheidsmechaniek is duidelijk
Veiligheidsmechaniek is duidelijk
1 = onhandig veiligheidsmechaniek tijdens gebruik, 10 = zeer handig veiligheidsmechaniek
Infuusnaald heeft meerwaarde-bepalende eigenschappen
Infuusnaald heeft meerwaarde-bepalende eigenschappen
Maatstaf
10 = Zeer goed = 670.000 euro fictieve aftrek
7 = Goed = 469.000 euro fictieve aftrek
3 = Voldoende = 201.000 fictieve aftrek
1 = Matig = 67.000 euro fictieve aftrek
(…)
8.7
Stap 5 Winnende partijen
Bij Gunnen op Waarde wordt de kwalitatieve beoordeling in een geldwaarde uitgedrukt. Dat wil zeggen dat de waardering die wordt gegeven op de subgunningscriteria wordt omgezet naar een geldwaarde. Die geldwaarde is een fictieve waarde die van de Inschrijfprijs wordt afgetrokken, om de Inschrijvingen vervolgens met elkaar te kunnen vergelijken.
Nadat de beoordeling van het kwalitatieve deel heeft plaatsgevonden en de scores daarvan zijn vastgesteld, worden de prijzen door de inkoper kenbaar gemaakt en ingevoerd in de Beoordelingsmatrix, waarna de Inschrijver met de Beste Prijs- Kwaliteitverhouding wordt vastgesteld. Voor het vaststellen van de Beste Prijs-Kwaliteit wordt de onderstaande berekening uitgevoerd.
De totale behaalde kwaliteitswaarde wordt in mindering gebracht op de Inschrijfprijs, zoals geoffreerd door de Inschrijver op het subgunningscriterium prijs.
Dat levert de volgende formule op:
Inschrijfsom – fictieve aftrek = vergelijksprijs.
De Inschrijver met de laagste Vergelijkingsprijs heeft de beste prijs-kwaliteit verhouding geboden en zal als winnaar van het betreffende perceel worden aangewezen. Deze Inschrijver komt voor gunning in aanmerking.”
3.4.
In het Programma van Eisen Perceel 1 (hierna: PvE) zijn onder meer de navolgende eisen omschreven:
“Eis 1.04 Het aansluitgedeelte is luchtdicht, vochtdicht en steriel
(…)
Eis 1.13 De canule is leverbaar in verschillende uitvoeringen, rechtstreekse aansluiting van infuus op de canule, voor OK vanwege de verbeterde flow die deze canules bieden en/of aansluitmogelijkheid op zijpoort/slang (voor de kliniek).
(…)
Eis 1.29 De infuusnaald is voorzien van een ‘indicator’ welke aangeeft dat de canule in het bloedvat zit.”
3.5.
Door de inschrijvers zijn diverse vragen gesteld over de ruimte om alternatieven aan te mogen bieden voor de in het prijzenblad vermelde producten. In de door het LUMC gepubliceerde Nota van Inlichtingen van 1 augustus 2017 is in dat kader onder meer het navolgende opgenomen:
Bij vraag 60:
“U geeft aan dat er geen varianten worden verlangd EN ook niet zijn toegestaan.
Vraag: wat bedoelt de opdrachtgever hiermee?
In het prijzenblad worden merknamen van infuusnaalden genoemd en onze firma kan eigen varianten en alternatieven aanbieden, is dit akkoord?”
Antwoord:
“Uiteraard is het gewenst dat inschrijver gelijkwaardige alternatieven aanbiedt, Echter dienen deze te voldoen aan de eisen, voorwaarden en specificaties uit het programma van eisen.”
Bij vraag 8:
“In perceel 3 wordt om een Naald NOVOFINE 28G 0,26X12mm NVO4X125 (2200155) gevraagd. Deze naald heeft INSCHRIJVER jammer genoeg niet in haar assortiment.
Gezien de lage afname, kan dit product uit perceel 3 gehaald worden of worden toegevoegd aan een extra perceel? Indien niet dan graag volledige omschrijving en toepassing benoemen zodoende een geschikt alternatief aan te bieden.”
Antwoord:
“Het is toegestaan voor dit artikel een alternatief aan te bieden (Lengte 6mm, 31 G, geen veiligheidssysteem)”.
Bij vraag 73 (inzake eis 1.13):
“Deze vraag is enigszins onduidelijk. Wat bedoelt u hier precies? Wat wilt u weten?”
Antwoord:
“Op de OK worden infuusnaalden gebruikt waar direct en in één rechte lijn een systeem op kan worden aangesloten. Op elke andere manier kan er niet snelle infusie worden gegeven als dat noodzakelijk is. Wat er moet worden aangeboden is dus een naald waarbij dit mogelijk is.”
Bij vraag 70 (inzake eis 1.29):
“U omschrijft een indicator. Wat verstaat het LUMC onder een indicator? Heeft u hiermee iets specifieks in gedachte, of volstaat een visuele beveiliging door middel van flashback?
Antwoord:
“Onder een indicator verstaan wij een visuele aanwijzing voor de aanprikker waaruit blijkt dat de naald in het bloedvat zit. Dit is handig te weten voordat er met de canule wordt gemanipuleerd of dat er buizen worden aangeprikt.”
3.6.
BD en B. Braun hebben (tijdig) ingeschreven op de aanbesteding. BD heeft in haar inschrijving producten opgenomen die al jarenlang door het LUMC gebruikt worden van het merk Nexiva. B. Braun heeft voor perceel 1 producten aangeboden van het merk Introcan Safety III (hierna: Introcan).
3.7.
Bij voorlopige gunningsbeslissing van 27 september 2017 heeft het LUMC te kennen gegeven voornemens te zijn de percelen 1 en 2 aan B. Braun te gunnen en perceel 3 aan BD. Op 20 november 2017 heeft het LUMC de voorlopige gunningsbeslissing voor perceel 2 ingetrokken. Ten aanzien van perceel 1 heeft het LUMC aan BD meegedeeld dat de inschrijving van B. Braun een betere prijs-kwaliteitverhouding heeft. De inschrijfprijs van B. Braun is € 421.779,84 en van BD € 972.910,94. Daarnaast scoorde B. Braun een 5,6 in de gebruikerstest en BD een 6,3 op de schaal van 1 tot en met 10.
4.Het geschil
4.1.
BD vordert, na vermindering van eis, – zakelijk weergegeven –:
- primair:
1) het LUMC te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 27 september 2017 voor perceel 1 in te trekken;
2) het LUMC te gebieden, indien en voor zover zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, de inschrijving van B. Braun voor perceel 1 alsnog ongeldig te verklaren;
3) het LUMC te gebieden, indien en voor zover zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing voor perceel 1 te nemen ten gunste van BD:
- subsidiair: het LUMC te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en indien en voor zover zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, de opdracht opnieuw aan te besteden op een zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht en in het bijzonder de aanbestedingsrechtelijke beginselen;
- meer subsidiair:
1) het LUMC te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 27 september 2017 voor perceel 1 in te trekken;
2) het LUMC te gebieden, indien zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, over te gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen, waarbij het LUMC als volgt moet handelen, althans conform een nader door de voorzieningenrechter in goede justitie te formuleren wijze:
a. a) op een zodanige wijze dat de voorschriften die van toepassing zijn op de onderhavige aanbesteding voor perceel 1, voortvloeiend onder andere uit het aanbestedingsrecht, de aanbestedingsrechtelijke beginselen en het Beschrijvend Document onverkort wordt toegepast en daar niet mee in strijd wordt gehandeld’
b) alle bestaande leden van de beoordelingscommissie als weergegeven in paragraaf 8.5 van het Beschrijvend Document te vervangen door nieuwe leden, alvorens deze beoordelingscommissie opdracht te geven tot het uitvoeren van de toets op het programma van eisen als bedoeld in die paragraaf;
- meest subsidiair: een in goede justitie te nemen beslissing te geven die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van BD,
een en ander steeds op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.2.
Daartoe voert BD – samengevat – het volgende aan.
De inschrijving van B. Braun dient ongeldig te worden verklaard, omdat deze inschrijving niet voldoet aan de door het LUMC gestelde eisen. Deze eisen zijn vermeld in het Beschrijvend Document en in het PvE. In het Beschrijvend Document heeft het LUMC de achtergrond van de wensen geschetst. Het PvE bevat algemene eisen waaraan elk aangeboden product moet voldoen. Het prijzenblad bevat meer concrete informatie over de producten, waarop de Aanbesteding ziet, met vooral namen en artikelnamen van reeds gebruikte producten van externe leveranciers, waarvan de overgrote meerderheid producten van BD betreft. Inschrijvers mochten daarvoor ‘gelijkwaardige’ producten aanbieden, hetgeen dient te worden geïnterpreteerd als een product met minimaal gelijke eigenschappen ten opzichte van het concrete product dat wordt genoemd in het prijzenblad. Gelet op de uitleg van het LUMC in de NvI, concludeerde BD dat zij het criterium ‘gelijkwaardig’ slechts zo kon begrijpen dat het LUMC naalden wenste af te nemen waarvan de eigenschappen minstens gelijk zijn aan de concrete producten waarvan de artikelnummers zijn opgenomen in het prijzenblad.
Het product Introcan voldoet in ieder geval niet aan de door het LUMC gesteld eis 1.04, inhoudende dat het aansluitgedeelte luchtdicht moet zijn, vochtdicht en steriel. De Introcan heeft een ‘open hub’ connectie, die niet lucht- en vochtdicht is. Immers, indien de canule een tijdje op zijn plaats blijft, kan er toch bloed uit druppelen. De Introcan voldoet evenmin aan eis 1.13, waarin wordt voorgeschreven dat de canule leverbaar moet zijn in verschillende uitvoeringen, rechtstreekse aansluiting van infuus op de canule, voor OK vanwege de verbeterde flow die deze canules bieden en/of aansluitmogelijkheden op zijpoort/slang (voor de kliniek). De Nexiva voldoet als enige aan deze eis. Alle andere canules kunnen enkel aan deze eis voldoen door middel van extra componenten die geen vast onderdeel van de betreffende canule uitmaken, hetgeen niet strookt met de gestelde eis die deze eigenschappen in één product verlangt. Ingevolge deze eis dient er minimaal een aansluitmogelijkheid op een zijpoort of slang te zijn, waarmee gevraagd wordt om een gesloten systeem. Bovendien bestond er in het prijzenblad geen mogelijkheid om losse componenten in te schrijven voor deze eis. Tenslotte voldoet de Introcan ook niet aan eis 1.29, die voorschrijft dat de infuusnaald is voorzien van een indicator die aangeeft dat de canule in het bloedvat zit. Bij de Introcan zit deze indicator achterop de katheter (de zogenaamde backflash). Nu de Introcan niet aan de gestelde eisen voldoet had de inschrijving van B. Braun ongeldig moeten worden verklaard. De inschrijving van BD blijft daardoor als enige geldige inschrijving over, zodat zij dient te worden aangemerkt als winnende inschrijver voor perceel 1.
Subsidiair heeft te gelden dat er dermate fundamentele fouten zijn gemaakt in de aanbesteding dat een heraanbesteding dient plaats te vinden. De gebreken zijn de navolgende: a) de aanbestedingsdocumentatie is niet op een duidelijke, preciese en ondubbelzinnige wijze geformuleerd, b) het LUMC heeft in strijd gehandeld met het aanbestedingsrecht, c) de gunningsbeslissing bevat geen toelichting omtrent de toetsing van de aangeboden producten aan de gestelde eisen en is daardoor oncontroleerbaar en in strijd met het transparantiebeginsel, d) de gunningsbeslissing bevat geen motivering omtrent de toetsing van het kwalitatieve subgunningscriterium, is daardoor oncontroleerbaar en in strijd met het transparantiebeginsel.
Gelet op de niet transparante wijze waarop de beoordeling van de producten door het LUMC is verlopen, is het om ontoelaatbare redenen niet mogelijk voor de inschrijvers om te controleren of de beoordeling van de producten op een rechtmatige wijze en in overeenstemming met de aanbestedingsdocumentatie is verlopen. Derhalve dient er een herbeoordeling van de inschrijvingen op perceel 1 plaats te vinden.
4.3.
Het LUMC en B. Braun voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
B. Braun vordert, zakelijk weergegeven, de vorderingen van BD af te wijzen, met veroordeling van BD in de proceskosten.
4.5.
Verkort weergegeven stelt B. Braun daartoe dat de Introcan voldoet aan de eisen als omschreven in het PvE en zij als winnaar dient te worden aangemerkt. Zij heeft er dan ook belang bij dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van BD.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van BD en het LUMC met betrekking tot de vorderingen van B. Braun hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Partijen verschillen van mening over de vraag of de door B. Braun aangeboden infuusnaalden voldoen aan de daaraan door het LUMC gestelde eisen, zoals weergegeven in het PvE.
5.2.
BD heeft in de dagvaarding uiteengezet aan welke drie eisen niet zou zijn voldaan. Op de zitting heeft BD gesteld dat de Introcan evenmin voldoet aan een vijftal andere specificaties uit het PvE, te weten eis 1.06, eis 1.12, eis 1.14 en 1.15 en eis 1.24. Het LUMC en B. Braun hebben daartegen terecht bezwaar gemaakt. Van BD had mogen worden verwacht dat zij haar bezwaren tegen de beoordeling van de inschrijving in de dagvaarding danwel tijdig voor de terechtzitting had geconcretiseerd, zodat het LUMC en B. Braun zich daartegen behoorlijk hadden kunnen verweren, wat nu niet het geval is. Het voorgaande klemt te meer nu gesteld noch gebleken is dat die onderbouwing niet eerder kon plaatsvinden. Deze handelwijze van BD moet als strijdig met de eisen van een goede procesorde worden aangemerkt. De eerst ter zitting geuite bezwaren zullen dan ook verder buiten beschouwing worden gelaten.
5.3.
Het LUMC en B. Braun hebben uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat de door B. Braun aangeboden naalden niet voldoen aan de daaraan gestelde eisen. In dat kader heeft het LUMC de werking van de door haar uitgevoerde infuusnaalden ter zitting toegelicht en is mede met behulp van een kunstarm door partijen de werking van de betreffende naalden gedemonstreerd.
Eis 1.04
5.4.
Ten aanzien van eis 1.04, waarin is bepaald dat het aansluitgedeelte luchtdicht, vochtdicht en steriel moet zijn, heeft het LUMC aangevoerd dat deze eis ziet op het aansluitgedeelte van de infuusnaald, dat de verbinding vormt tussen de canule en het infuus dan wel iets anders dat daarop wordt aangesloten. Via dit aansluitgedeelte zal de vloeistof in het lichaam worden gebracht. Het LUMC heeft naar eigen zeggen het product van B. Braun getest, waaruit is gebleken dat aan deze eis is voldaan. Het LUMC heeft in dat kader, daarin gesteund door B. Braun, aangevoerd dat de door B. Braun aangeboden naald beschikt over een zogeheten ‘flow control septum”, een soort klepje in het aansluitgedeelte van de infuusnaald dat dichtslaat zodra de naald wordt verwijderd. Naar de voorzieningenrechter begrijpt werken de aangeboden infuusnaalden aldus dat de ijzeren naald, met daaromheen de canule (een flexibel slurfje), in de aangeprikte ader wordt aangebracht, waarna de naald wordt verwijderd en de canule in de ader achterblijft. Volgens het LUMC voorkomt het septum dat er lucht wordt aangezogen of bij het bloed kan komen én dat het bloed uit de ader wordt tegengehouden. Op het moment dat op het aansluitgedeelte van de infuusnaald een spuit wordt bevestigd of een infuussysteem, zal het septum door de zuigende werking van de spuit of de druk van het infuussysteem openen en kan bloed uit de ader worden afgenomen of een vloeistof worden ingespoten. Het LUMC heeft dit naar eigen zeggen getest en daarbij geen problemen geconstateerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit deze door het LUMC gegeven toelichting, die door BD niet is weersproken, afdoende dat aan eis 1.04 is voldaan.
Eis 1.13
5.5.
Deze eis luidt als volgt: “
De canule is leverbaar in verschillende uitvoeringen, rechtstreekse aansluiting van infuus op de canule, voor OK vanwege de verbeterde flow die deze canules bieden en/of aansluitmogelijkheid op zijpoort/slang (voor de kliniek)”.Volgens BD schrijft deze eis voor dat de aansluiting is geïntegreerd in het aangeboden product, zoals bij de Nexiva het geval is. Bij de Nexiva is de infuusnaald via een buisje bevestigd aan het middenstuk. Dit middenstuk bevat een driewegkraam met daaraan een zijpoort. De zijslang is daarmee gefixeerd aan het middenstuk. De Introcan heeft geen zijpoort of slang. Naar onweersproken is aangevoerd kan hierop echter wel een zijslang worden aangesloten om andere toepassingen mogelijk te maken. Met het LUMC en B. Braun is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit eis 1.13 en de toelichting daarop in de NvI, geciteerd onder 3.5, niet kan worden afgeleid dat het moet gaan om een infuusnaald met een geïntegreerde aansluitmogelijkheid op een zijpoort of slang. Nu bij de Introcan de mogelijkheid bestaat om de canule aan te sluiten op een zijpoort of slang is naar het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens voldaan aan eis 1.13. De door BD aangeboden infuusnaald biedt ontegenzeggelijk voordelen, maar is ook aanzienlijk duurder. Daarbij komt dat duidelijk is wat het LUMC met deze eis heeft bedoeld, met name gelet op de in de NvI gegeven toelichting.
De canule is leverbaar in verschillende uitvoeringen, rechtstreekse aansluiting van infuus op de canule, voor OK vanwege de verbeterde flow die deze canules bieden en/of aansluitmogelijkheid op zijpoort/slang (voor de kliniek)”.Volgens BD schrijft deze eis voor dat de aansluiting is geïntegreerd in het aangeboden product, zoals bij de Nexiva het geval is. Bij de Nexiva is de infuusnaald via een buisje bevestigd aan het middenstuk. Dit middenstuk bevat een driewegkraam met daaraan een zijpoort. De zijslang is daarmee gefixeerd aan het middenstuk. De Introcan heeft geen zijpoort of slang. Naar onweersproken is aangevoerd kan hierop echter wel een zijslang worden aangesloten om andere toepassingen mogelijk te maken. Met het LUMC en B. Braun is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit eis 1.13 en de toelichting daarop in de NvI, geciteerd onder 3.5, niet kan worden afgeleid dat het moet gaan om een infuusnaald met een geïntegreerde aansluitmogelijkheid op een zijpoort of slang. Nu bij de Introcan de mogelijkheid bestaat om de canule aan te sluiten op een zijpoort of slang is naar het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens voldaan aan eis 1.13. De door BD aangeboden infuusnaald biedt ontegenzeggelijk voordelen, maar is ook aanzienlijk duurder. Daarbij komt dat duidelijk is wat het LUMC met deze eis heeft bedoeld, met name gelet op de in de NvI gegeven toelichting.
Eis 1.29
5.6.
Deze eis schrijft voor dat de infuusnaald is voorzien van een indicator, die aangeeft dat de canule in het bloedvat zit. Volgens BD dient deze eis aldus te worden opgevat dat de stalen naald moet zijn voorzien van een indicator, terwijl het LUMC en B. Braun van mening zijn dat met infuusnaald wordt gedoeld op het gehele product. Bij de Nexiva van BD is op de naald (het stalen gedeelte) een indicator aanwezig. Bij de Introcan van B. Braun bevindt de indicator zich aan de achterzijde van de katheter. Ook over deze eis is een vraag gesteld, die is beantwoord in de NvI. De voorzieningenrechter volgt ook in deze niet de uitleg van BD. Dat de
infuusnaaldmoet zijn voorzien van een indicator duidt er niet op dat de ijzeren naald deze indicator dient te bevatten. Perceel 1 ziet op infuusnaalden, zodat niet valt in te zien waarom in dit geval enkel het stalen gedeelte van de infuusnaald bedoeld wordt. Daarbij komt dat uit de beantwoording van vraag 70 in de NvI volgt dat het beoogde doel is dat de gebruiker van de infuusnaald door middel van een visuele aanwijzing kan zien of de naald in het bloedvat zit. Niet is derhalve voorgeschreven dat deze indicator op de ijzeren naald moet zijn geplaatst. Uit het tijdens de terechtzitting getoonde gebruik van de betreffende infuusnaalden viel eveneens af te leiden dat beide infuusnaalden zeer duidelijk en snel aangeven of de naald en canule in het bloedvat zitten. Een en ander leidt er toe dat ook aan eis 1.29 is voldaan.
infuusnaaldmoet zijn voorzien van een indicator duidt er niet op dat de ijzeren naald deze indicator dient te bevatten. Perceel 1 ziet op infuusnaalden, zodat niet valt in te zien waarom in dit geval enkel het stalen gedeelte van de infuusnaald bedoeld wordt. Daarbij komt dat uit de beantwoording van vraag 70 in de NvI volgt dat het beoogde doel is dat de gebruiker van de infuusnaald door middel van een visuele aanwijzing kan zien of de naald in het bloedvat zit. Niet is derhalve voorgeschreven dat deze indicator op de ijzeren naald moet zijn geplaatst. Uit het tijdens de terechtzitting getoonde gebruik van de betreffende infuusnaalden viel eveneens af te leiden dat beide infuusnaalden zeer duidelijk en snel aangeven of de naald en canule in het bloedvat zitten. Een en ander leidt er toe dat ook aan eis 1.29 is voldaan.
5.7.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de inschrijving van B. Braun niet ongeldig dient te worden verklaard wegens het niet voldoen aan de hiervoor genoemde drie eisen.
5.8.
BD heeft, subsidiair, aangevoerd dat de aanbestedingsprocedure dermate ernstige en vele fundamentele gebreken kent, dat deze enkel door middel van een heraanbesteding hersteld kunnen worden. Daartoe stelt BD onder meer dat zij uit de aanbestedingsstukken heeft afgeleid dat de aan te bieden infuusnaalden minimaal gelijke eigenschappen moeten bevatten ten opzicht van de in de prijzenbladen genoemde producten, veelal producten van BD, zoals naalden van het merk Nexiva. Het LUMC heeft door middel van deze prijzenbladen aangegeven welke producten zij per perceel wenste af te nemen. Op het prijzenblad behorend bij perceel 1 heeft het LUMC aanvankelijk 35 producten genoemd. De vermelding op de prijzenbladen betrof merknamen en benamingen van concrete producten. Hierbij is geen functionele omschrijving gegeven van de genoemde producten. Via de NvI heeft het LUMC bij meerdere vragen aangegeven dat inschrijvers ook
gelijkwaardigeproducten mochten aanbieden, indien deze voldeden aan de in het PvE genoemde vereisten. Uit de gegeven antwoorden volgt dat het PvE leidend is en dat gelijkwaardige alternatieven aangeboden kunnen worden, hetgeen ook BD uit de gegeven antwoorden had kunnen en moeten afleiden. Met name uit de beantwoording van de vragen 8 (“
Het is toegestaan, voor dit artikel een alternatief aan te bieden”) en 26 (“
Inschrijver dient 1 artikel op te geven dat voldoet aan het programma van eisen”) kan worden afgeleid dat alternatieve producten aangeboden konden worden, voor zover voldaan werd aan het PvE. Dit volgt evenzeer uit de beantwoording van vraag 60 (“
Uiteraard is het gewenst dat inschrijver gelijkwaardige alternatieven aanbiedt. Echter dienen deze te voldoen aan de eisen, voorwaarden en specificaties uit het programma van eisen”) en vraag 75. Haar standpunt dat de aangeboden infuusnaalden alle kenmerken van de Nexiva dienen te bevatten, kan gelet op de inhoud van de hiervoor weergegeven antwoorden geen stand houden.
gelijkwaardigeproducten mochten aanbieden, indien deze voldeden aan de in het PvE genoemde vereisten. Uit de gegeven antwoorden volgt dat het PvE leidend is en dat gelijkwaardige alternatieven aangeboden kunnen worden, hetgeen ook BD uit de gegeven antwoorden had kunnen en moeten afleiden. Met name uit de beantwoording van de vragen 8 (“
Het is toegestaan, voor dit artikel een alternatief aan te bieden”) en 26 (“
Inschrijver dient 1 artikel op te geven dat voldoet aan het programma van eisen”) kan worden afgeleid dat alternatieve producten aangeboden konden worden, voor zover voldaan werd aan het PvE. Dit volgt evenzeer uit de beantwoording van vraag 60 (“
Uiteraard is het gewenst dat inschrijver gelijkwaardige alternatieven aanbiedt. Echter dienen deze te voldoen aan de eisen, voorwaarden en specificaties uit het programma van eisen”) en vraag 75. Haar standpunt dat de aangeboden infuusnaalden alle kenmerken van de Nexiva dienen te bevatten, kan gelet op de inhoud van de hiervoor weergegeven antwoorden geen stand houden.
5.9.
Dat het LUMC, zoals BD stelt, heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel is evenmin aangetoond. Om te kunnen beoordelen of in een aanbestedingsprocedure het transparantiebeginsel in acht is genomen, moet worden uitgegaan van de zogenaamde 'Succhi di Frutta-norm'. Van belang is dat alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de criteria die op de betreffende opdracht van toepassing zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daaraan, onder verwijzing naar de in de NvI gegeven toelichting, voldaan. Dat BD de betreffende eisen anders heeft geïnterpreteerd kan het LUMC niet worden tegengeworpen, nu de aanbestedingsstukken als gezegd voldoende duidelijkheid geven en expliciet de mogelijkheid bieden om alternatieve producten aan te bieden. Dat BD in deze kennelijk een verkeerde inschatting heeft gemaakt door in te schrijven met geavanceerde, relatief dure producten, zonder dat dit was vereist, maakt niet dat zij niet dezelfde kansen heeft gehad als andere inschrijvers, zodat evenmin is gebleken dat er sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel.
5.10.
BD heeft voorts aangevoerd dat de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd. Daarin kan zij niet worden gevolgd. Uit artikel 2.130 Aanbestedingswet volgt dat de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing dient te bevatten en dat onder relevante redenen in ieder geval worden verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde. Ook al had de motivering mogelijk iets uitgebreider gekund, de beslissing maakt in ieder geval voldoende duidelijk om welke reden voor B. Braun en niet voor BD is gekozen en zij bevat voldoende relevante informatie om beroep in te kunnen stellen tegen de beslissing.
5.11.
Een en ander betekent dat de vorderingen van BD zullen worden afgewezen.
5.12.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal BD in de procedure tegen het LUMC worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI: NL:HR:2010: BL1116).
Met betrekking tot de vordering van B. Braun
5.13.
In de stellingen van het LUMC ligt besloten dat zij nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing zoals kenbaar gemaakt in haar brief van 27 september 2017. Bij die stand van zaken heeft B. Braun geen belang bij toewijzing van haar vordering. Deze zal dan ook worden afgewezen.
5.14.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal B. Braun in het kader van haar vordering worden veroordeeld in de kosten van het LUMC. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat het LUMC als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet BD in haar verhouding tot B. Braun worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van B. Braun was immers te bewerkstelligen dat de gunningsbeslissing in stand blijft. Dat doel is bereikt. BD zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van B. Braun.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst de vorderingen van BD af;
6.2.
wijst de vordering van B. Braun af;
6.3.
veroordeelt B. Braun voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens het LUMC in de kosten van het LUMC, die worden begroot op nihil;
6.4.
veroordeelt BD in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel het LUMC als B. Braun (telkens) begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;
6.5.
bepaalt dat BD de proceskosten ten behoeve van het LUMC dient te voldoen binnen veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis en dat zij - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.6.
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2017.
hf