Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/524830 / KG ZA 17-29
Vonnis in kort geding van 24 februari 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONNECTION SYSTEMS B.V.,
statutair gevestigd te Venhuizen, gemeente Drechterland,
eiseres,
advocaat mr. A.A. Rassa te Arnhem,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon; de rechtspersoon met Wettelijke Taak (RWT)
POLITIE (HET LANDELIJK POLITIEKORPS/NATIONALE POLITIE),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. I.J. van den Berge en T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘CS’ en ‘de Politie’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 januari 2017, met producties;
- de brief van mrs. Van den Berge en Zweers-te Raaij van 6 februari 2017, met producties;
- de brief van mr. Rassa van 7 februari 2017, met producties;
- de op 9 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De Politie heeft in 2011 een openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd in verband met de levering en installatie alsmede het beheer en onderhoud van ANPR-systemen (Automatic Number Plate Recognition) voor vaste opstelling. Met deze procedure beoogde de Politie blijkens de Uitnodiging tot Inschrijving van 29 september 2011 te komen tot het sluiten van een raamovereenkomst (ROK) met één leverancier voor de duur van twee jaar, zulks met de mogelijkheid om deze overeenkomst tweemaal voor een periode van een jaar te verlengen. Het gunningscriterium was de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).
2.2.
Blijkens het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen van 24 november 2011 heeft de Politie zes inschrijvingen ontvangen, waaronder die van CS. Nadien is gebleken dat ook de besloten vennootschap HIG Traffic Systems B.V. (hierna: ‘HIG’) tijdig een inschrijving had ingediend.
2.3.
De Politie heeft voormelde opdracht gegund aan HIG, waarmee zij een ROK heeft gesloten voor de duur van twee jaar, die vervolgens tweemaal voor een periode van een jaar is verlengd.
2.4.
CS heeft – kort gezegd – de Politie vanaf september 2016 meerdere malen, onder meer in de vorm van een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob), verzocht om door middel van concrete informatieverstrekking duidelijkheid te verschaffen over door HIG uitgevoerde ANPR-werkzaamheden, die volgens haar hebben plaatsgevonden na het einde van de looptijd van de ROK. Daarbij heeft CS jegens de Politie het standpunt ingenomen dat de Politie deze werkzaamheden ten onrechte niet heeft aanbesteed en dat aldus sprake is van een ongeoorloofde vorm van contractverlenging.
2.5.
De Politie heeft bij brief van 3 februari 2017 onder meer als volgt aan CS bericht:
“De Raamovereenkomst (…) met HIG (…) had een looptijd van 1 februari 2012 tot 1 februari 2016.
Opdrachten tot leveringen
Tijdens de looptijd van de ROK heeft de Politie 385 camera’s bij HIG besteld. (…) Dit aantal valt binnen de scope van (maximaal 500 camera’s van) de aanbestedingsprocedure. (…)
Uit bijlage 1 blijkt voorts dat de Politie feitelijk in drie batches heeft besteld: 113 camera’s in 2012, 31 camera’s in 2013 en 241 camera’s in 2015. De laatste bestellingen dateren van 17 december 2015.
Uitgaande van de levertijd in (…) het Programma van Eisen (…) was de verwachting bij de Politie dat ook de oplevering/montage binnen de looptijd van de ROK zou plaatsvinden. Dat is echter niet gelukt, omdat de vergunningstrajecten om de camera’s te kunnen plaatsen, waarvoor HIG verantwoordelijk was, (…) heel veel vertraging hebben opgeleverd. Dit was mede het gevolg van het feit dat die vergunningverlening door RWS, mogelijk veroorzaakt door de reorganisatie aldaar en de als gevolg daarvan minder vlot verlopende samenwerking, vaker langer op zich liet wachten.
Zoals aan uw cliënte voorts bekend, dienen wegafsluitingen plaats te vinden om de camera’s daadwerkelijk te kunnen monteren. Het is om die reden geen eenvoudige opgave om toestemming te krijgen om camera’s te plaatsen. Ook dat heeft op sommige locaties tot veel vertraging geleid.
Gelet op het feit dat de bestellingen binnen de looptijd van de ROK zijn geplaatst, is de Politie van mening dat (ook) de bestellingen van de laatste batch, 241 camera’s, binnen de scope van de ROK vallen. Dat deze camera’s na 1 februari 2016 zijn opgeleverd/gemonteerd doet daaraan niets af. De vertraging in de levering/montage is niet aan de Politie te wijten. Er is ook geen sprake van verlenging van de ROK geweest, alleen van niet tijdige levering door HIG.
Opdrachten tot beheer en onderhoud
Voor het beheer en onderhoud nadat de looptijd van de ROK is verstreken, heeft de Politie een Nadere overeenkomst tot onderhoud en reparatie ANPR systemen voor vaste opstelling (NOK) gesloten. De looptijd van de NOK is gekoppeld aan het tijdstip van afronding van de Europese aanbestedingsprocedure, die op dit moment in voorbereiding is. Dit volgt uit artikel 3.1 van de NOK
(…)
De verwachting is dat de aankondiging van deze Europese aanbestedingsprocedure uiterlijk in juni 2017 zal worden gepubliceerd.
De NOK betreft het beheer en onderhoud van camera’s die besteld zijn gedurende de looptijd van de ROK. Uitbreiding van camera’s onder de NOK is niet toegestaan, hetgeen betekent dat er op basis van de NOK geen camera’s mogen worden besteld. Dit volgt uit artikel 2.1 van de NOK
(…)
Wij hebben alle kosten inzichtelijk gemaakt en daaruit blijkt dat de kosten van beheer en onderhoud van 1 februari 2016 tot heden ver beneden de Europese drempelwaarde van € 209.000 zijn gebleven. De kosten die tot op dit moment zijn gemaakt, worden met name veroorzaakt door het beheer en onderhoud van de camera’s die al in 2012 en 2013 zijn besteld en opgeleverd. Dat die kosten erg laag zijn, wordt (onder meer) veroorzaakt door het feit dat voor de batch van 241 camera’s pas na één jaar na oplevering kosten voor preventief onderhoud gaan lopen. Dat geldt ook voor het correctief onderhoud in verband met de garantietermijn van één jaar.
Gelet op het feit dat de (cumulatie van) kosten van de opdrachten tot beheer en onderhoud tot op dit moment beneden de drempelwaarde van € 209.000 zijn gelegen én deze (veel) minder dan 10% van de oorspronkelijke waarde van de opdracht bedragen, is de Politie ook gerechtigd tot het laten uitvoeren van het beheer en onderhoud door HIG op basis van de NOK. Daarvoor is ook relevant dat de algemene aard van de overheidsopdracht niet wijzigt.
Wij verwijzen u naar artikel 2.163b Aanbestedingswet 2012 (de bagatel-regeling) (…)
Aangezien de kosten van beheer en onderhoud tot aan het moment van het sluiten van een nieuwe overeenkomst op basis van de nog te houden Europese aanbestedingsprocedure óók binnen de randvoorwaarden van artikel 2.163b Aanbestedingswet zullen vallen - daarop zal de Politie namelijk strak sturen en toezien – is geen sprake van een onrechtmatige situatie.
(…)
Concluderend is de Politie dan ook van mening dat alle bestellingen van camera’s bij HIG binnen de scope van de ROK vallen en tijdens de looptijd van de ROK zijn gedaan. Van een onrechtmatige opdracht tot levering is dan ook geen sprake. De NOK met HIG voor beheer en onderhoud van de onder de ROK bestelde en opgeleverde camera’s is rechtmatig gesloten. Er is immers sprake van een toegestane wijziging van de overheidsopdracht tot levering, beheer en onderhoud van de camera’s, zoals die in 2011 Europees is aanbesteed.”
2.6.
De Politie heeft op 6 februari 2017 het Wob-verzoek van CS afgewezen. Daartoe heeft de Politie – kort gezegd – overwogen dat de door CS verlangde informatie en documenten onder het bereik vallen van artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en dat om die reden de Wob niet van toepassing is.
3.Het geschil
3.1.
CS vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. de Politie te bevelen duidelijkheid te verschaffen over de na 1 februari 2016 enkelvoudig onderhands aan HIG verstrekte ANPR-opdrachten, waaronder begrepen de waarde van deze opdrachten;
II. de Politie te bevelen inzage, afschrift of uittreksel te verschaffen in/van de bescheiden, die betrekking hebben op bovengenoemde opdrachten;
III. de Politie te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan de na 1 februari 2016 tot op heden tussen haar en HIG tot stand gekomen overeenkomst(en) inzake ANPR-opdrachten voor vaste opstelling;
IV. de Politie te verbieden zonder rechtmatige grondslag enkelvoudig onderhands ANPR-opdrachten voor vaste opstelling aan HIG dan wel een andere partij te verstrekken;
V. te bepalen dat de Politie een dwangsom zal verbeuren indien zij in gebreke blijft met het voldoen aan het onder III en IV gevorderde;
VI. de Politie te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Daartoe voert CS – samengevat – aan dat de Politie in strijd handelt met de aanbestedingsregels door ANPR-werkzaamheden onderhands aan HIG te verstrekken, terwijl hiervoor een rechtmatige grondslag ontbreekt. Volgens CS blijkt uit de aanbestedingsstukken en de ROK dat alle ANPR-werkzaamheden binnen de looptijd van de ROK dienden te worden uitgevoerd. De looptijd van ROK is volgens CS uiterlijk op 10 januari 2016 verstreken, zodat na die datum geen ANPR-opdrachten meer aan HIG konden worden verstrekt. De Politie heeft ondanks herhaalde verzoeken onvoldoende duidelijkheid verschaft over de grondslag van deze opdrachtverstrekkingen, reden waarom CS zich thans genoodzaakt stelt te zien tot het indienen van een verzoek ex artikel 22 Rv Pro en het instellen van een vordering ex 843a Rv tot het verkrijgen van inzage in en afschrift van onderliggende stukken met betrekking tot deze opdrachtverstrekkingen.
3.2.1.
Het betoog dat de installatiewerkzaamheden die HIG na 10 januari 2016 heeft verricht niettemin hun grondslag vinden in de ROK, kan volgens CS de Politie niet baten. Hoewel volgens CS juist is dat de Politie in november en december 2015, dat wil zeggen tijdens de looptijd van de ROK, bestellingen bij HIG heeft geplaatst, wist de Politie althans had zij moeten weten dat de installatiewerkzaamheden alsmede het beheer en onderhoud ten aanzien van deze bestellingen niet meer gedurende de looptijd van de ROK zouden kunnen worden uitgevoerd. Eventuele vertragingen op het gebied van vergunningstrajecten en wegafsluitingen komen naar de mening van CS voor rekening en risico van de Politie. In dat verband wijst CS erop dat de in november en december 2015 bestelde camera’s pas tussen september en december 2016 zijn geplaatst. Een dergelijk lange periode laat zich volgens CS niet rijmen met de termijn van zes tot acht weken, die normaliter met het verkrijgen van een vergunning van Rijkswaterstaat is gemoeid en evenmin met de maximale termijn van vier maanden voor het realiseren van een wegafzetting. Daarbij wijst CS er tevens op dat bestellingen krachtens de aanbestedingsdocumenten binnen veertien dagen en in geval van spoedopdrachten binnen zeven dagen dienden te worden geleverd.
3.2.2.
Alle werkzaamheden ter zake van beheer en onderhoud hadden volgens CS eveneens binnen de looptijd van de ROK moeten worden uitgevoerd. Voor het sluiten van de NOK ontbreekt naar de mening van CS een rechtmatige grondslag. De NOK valt niet te kwalificeren als een wijziging van de ROK, maar heeft volgens CS te gelden als een geheel nieuwe overeenkomst. Voor het geval mocht worden geoordeeld dat de NOK wel gedurende de looptijd van de ROK is afgesloten, stelt CS dat artikel 2.163b Aw 2012 ten tijde van het sluiten van de NOK nog niet van toepassing was. Dit betekent volgens haar dat aan de hand van de in de jurisprudentie van het HvJ EU geformuleerde criteria moet worden getoetst of sprake is van een toegestane wijziging van de ROK (vgl. HvJ EU 14 december 2016, C-171/15, Connexxion/Staat en HvJ EU 19 juni 2008, C-454/06, Pressetext). In het onderhavige geval kan deze toets volgens CS niet worden uitgevoerd, omdat sprake is van een geheel nieuwe overeenkomst, die betrekking heeft op de periode na het verstrijken van de looptijd van de ROK. Indien wel aan voormelde criteria moet worden getoetst, leidt deze toets volgens CS tot de conclusie dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de ROK, die tot een nieuwe aanbestedingsprocedure noopte. Ook indien wel een beroep kan worden gedaan op de huidige aanbestedingsregelgeving, geldt volgens CS dat in dit geval geen sprake is van een wijziging van een opdracht gedurende de looptijd ervan maar van een geheel nieuwe overeenkomst, waarop artikel 2.163b Aw 2012 niet van toepassing is. Echter ook indien artikel 2.163b Aw 2012 wel van toepassing is, geldt naar de mening van CS dat niet is voldaan aan de in dit artikel geformuleerde voorwaarden, nu met de NOK de algemene aard van de aanvankelijk verstrekte opdracht is gewijzigd.
3.2.3.
CS betoogt voorts dat ook de geraamde waarde van de ANPR-werkzaamheden aan een geslaagd beroep op artikel 2.163b Aw in de weg staat, nu deze waarde, uitgaande van de geschatte kosten van door HIG verrichte werkzaamheden op het gebied van installatie, beheer en onderhoud, ruimschoots de Europese drempelwaarde van € 209.000,-- overstijgt en deze meer dan 10% bedraagt van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. CS wijst er in dit verband op dat de Politie tot op heden heeft nagelaten om bedoelde kosten inzichtelijk te maken. Het in dit verband door de Politie gedane beroep op artikel 2.57 Aw 2012 gaat volgens CS niet op, nu geen sprake is van een aanbestedingstraject en evenmin van bedrijfsvertrouwelijke informatie van HIG.
3.3.
De Politie voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Ter beoordeling staat in dit geschil of – zoals CS betoogt – de Politie zonder rechtmatige grondslag ANPR-werkzaamheden door HIG heeft laten uitvoeren, die – bij een correcte naleving door de Politie van de aanbestedingsregels – door middel van een aanbestedingsprocedure in de markt hadden moeten worden gezet. Het betreft daarbij in de visie van CS werkzaamheden die na het verstrijken van de looptijd van de ROK hebben plaatsgevonden en waarvoor de ROK dientengevolge volgens haar niet als grondslag kan dienen. Bedoelde werkzaamheden omvatten zowel de levering en montage/installatie van – kort gezegd – camera’s als het beheer en onderhoud van deze camera’s.
Levering en montage/installatie
4.2.
Niet ter discussie staat dat de Politie uit hoofde van de ROK in totaal 385 camera’s bij HIG heeft besteld, waarvan een batch van 241 camera’s gedurende de maanden november en december 2015. Nu niet is gesteld of gebleken dat nadien door de Politie opnieuw camera’s bij HIG zijn besteld, dient ervan te worden uitgegaan dat alle bestellingen door de Politie zijn gedaan gedurende de looptijd van de ROK, ongeacht of hierbij wordt uitgegaan van een einddatum van de ROK van 10 januari 2016, zoals CS betoogt, dan wel 1 februari 2016, zoals de Politie stelt.
4.2.1.
Vast staat dat de batch van 241 camera’s buiten de looptijd van de ROK door HIG is gemonteerd/geïnstalleerd. Dit brengt echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met zich dat – zoals CS betoogt – een rechtmatige grondslag voor deze montage/installatiewerkzaamheden heeft ontbroken. Met de Politie is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook deze werkzaamheden hun grondslag vinden in de met HIG gesloten ROK. De aanbestede opdracht, ten behoeve waarvan na gunning de ROK met HIG is gesloten, behelst immers zowel de levering als de installatie van de uit hoofde van de ROK bestelde camera’s. Hoewel juist is dat – zoals CS terecht heeft opgemerkt – de aanbestedingsstukken voorschrijven dat levering van bestelde camera’s normaliter binnen veertien dagen na bestelling dient plaats te vinden, laat dit onverlet dat de na levering noodzakelijke installatie/montage-werkzaamheden buiten die periode kunnen plaatsvinden. Zoals de Politie terecht heeft opgemerkt, is zij (en daarmee HIG) voor het kunnen uitvoeren van deze werkzaamheden immers afhankelijk van de medewerking van derden, in dit geval Rijkswaterstaat en de lokale overheden, reden waarom aan het uitvoeren van deze werkzaamheden in de aanbestedingsstukken niet – zoals ten aanzien van de levering wel het geval is – een termijn is verbonden. Door de Politie is overigens in het kader van deze procedure voldoende aannemelijk gemaakt dat de bij Rijkswaterstaat en de lokale overheden te doorlopen vergunningstrajecten, waarvoor HIG de verantwoordelijkheid droeg, er de oorzaak van zijn geweest dat de montage- en installatiewerkzaamheden pas eind 2016 konden worden afgerond.
4.2.2.
Uit het voorgaande volgt aldus dat voor het betoog van CS dat alle uit de aanbestede opdracht voortvloeiende werkzaamheden vóór het einde van de looptijd van de ROK dienden te zijn uitgevoerd en dat de Politie hiermee bij het plaatsen van haar bestellingen bij HIG rekening diende te houden, geen steun kan worden gevonden in de wet en de aanbestedingsstukken. Nu aldus blijkens het voorgaande de levering en de montage/installatie van de batch van 241 camera’s hun grondslag vinden in de ROK, dient de vordering van CS, voor zover zij daarmee opkomt tegen het door HIG na het einde van de looptijd van de ROK uitvoeren van deze werkzaamheden, te worden afgewezen.
Beheer en onderhoud
4.3.
De door HIG na het einde van de looptijd van de ROK verrichte beheer- en onderhoudswerkzaamheden vinden hun grondslag in de op 31 januari 2016 door de Politie met HIG gesloten NOK, voor welke overeenkomst volgens CS een rechtmatige grondslag ontbrak.
4.3.1.
De Politie heeft zich ten verwere in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat de vordering van CS, voor zover deze is gericht tegen de NOK, eveneens dient te worden afgewezen, nu CS de rechtsgeldigheid van de NOK in rechte niet meer kan aanvechten.
4.3.2.
Dit verweer slaagt. Artikel 4.15, eerste lid, Aw 2012 bepaalt dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst slechts in rechte vernietigbaar is op een van de in dit artikellid genoemde drie gronden. In artikel 4.15, tweede lid, Aw 2012 is vervolgens bepaald binnen welke termijn de vordering tot vernietiging door een ondernemer, die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht, dient te worden ingesteld. In onderdeel a van dit artikellid is bepaald dat dit, ingeval van een aankondiging van de gegunde opdracht dan wel een kennisgeving van de aanbestedende dienst van het sluiten van de overeenkomst, dient te gebeuren binnen een periode van 30 dagen na deze aankondiging/kennisgeving. In onderdeel b van bedoeld artikellid is bepaald dat in andere gevallen dan bedoeld in onderdeel a de vordering tot vernietiging dient te worden ingesteld binnen zes maanden na de datum waarop de overeenkomst is gesloten. Met bedoelde termijnen wordt voorzien in een waarborg voor aanbestedende diensten en opdrachtnemers dat op relatief korte termijn zekerheid bestaat over de vraag of een overeenkomst kan worden gesloten en deze overeenkomst vervolgens vlot genoeg ten uitvoer kan worden gelegd (vgl. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638).
4.4.
In het onderhavige geval is de NOK gesloten op 31 januari 2016 ofwel, uitgaande van de door de Politie gestelde einddatum van de looptijd van de ROK, als resultaat van de oorspronkelijke gunningsbeslissing dan wel, uitgaande van de ter zake door CS gestelde einddatum, als resultaat van een (nieuwe) beslissing van de Politie tot enkelvoudige onderhandse gunning. Van de in artikel 4.15, tweede lid, onderdeel a, Aw 2012 bedoelde aankondiging en/of kennisgeving is geen sprake geweest, zodat CS op grond van onderdeel b van dit artikellid haar vordering tot vernietiging van de NOK uiterlijk op 31 juli 2016 had moeten instellen. Van het instellen door CS van bedoelde vordering binnen deze termijn is geen sprake geweest. Dat CS – zoals zij ter zitting heeft betoogd – pas recentelijk van het bestaan van de NOK kennis heeft genomen, is voor het aanvangsmoment van bedoelde termijn niet van belang. Nu derhalve de rechtsgeldigheid van de NOK door CS in rechte niet meer ter discussie kan worden gesteld, dienen haar vorderingen, voor zover deze zijn gericht tegen de NOK en door HIG uit hoofde hiervan verrichte werkzaamheden, eveneens te worden afgewezen.
Verzoek ex artikel 22 Rv Pro en vordering ex artikel 843a Rv
4.5.
Tenslotte resteren het verzoek van CS ex artikel 22 Rv Pro en haar vordering ex artikel 843a Rv tot kort gezegd het bevelen c.q. veroordelen van de Politie tot – kort gezegd – het verstrekken van gegevens over de ANPR-werkzaamheden, die HIG na het verstrijken van de looptijd van de ROK heeft uitgevoerd. Gelet op het feit dat de overige vorderingen van CS blijkens het voorgaande niet toewijsbaar zijn, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om van de in artikel 22 Rv Pro geregelde bevoegdheid gebruik te maken. Voor toewijzing van de vordering ex artikel 843a Rv bestaat evenmin grond, nu bij afwijzing van voormelde vorderingen van CS van het krachtens artikel 843a Rv vereiste rechtmatig belang geen sprake is.
Conclusie
4.6.
Uit al het voorgaande volgt dat de vordering van CS dient te worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens over en weer nog hebben aangevoerd, behoeft bij die stand van zaken geen verdere bespreking.
4.7.
CS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de rente als gevorderd.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt CS om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Politie te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Politie begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat CS bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2017.
mw