ECLI:NL:RBDHA:2017:8373

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Zittingsplaats Leiden

EJM

Rolnr.: 6005473 \ CV EXPL 17-2421

Datum: 24 juli 2017

Vonnis van de kantonrechter in de voorziening bij voorraad van:

[eiseres] ,

wonende te [woonplaats] ,

eisende partij,

gemachtigde: mr. G.M. Gerdes,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sushi Ran B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Leimuiden, gemeente Kaag en Braassem,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. J.P.W. van Bohemen.

Partijen worden aangeduid als “ [eiseres] ” en “Sushi Ran”.

1.Procedure

De kantonrechter heeft kennis genomen van:

het oproepingsexploot van [eiseres] van 9 juni 2017 met producties 1 tot en met 21;
de door Sushi Ran voorafgaand aan en ter voorbereiding op de mondelinge behandeling overgelegde producties 1 tot en met 10;
het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling op 26 juni 2017;
de conclusie van antwoord in kort geding, tevens pleitaantekeningen van de zijde van Sushi Ran;
de pleitnota van de gemachtigde van [eiseres].

De mondelinge behandeling is voortgezet op 5 juli 2017. Voorafgaand aan en ter voorbereiding op deze voortzetting heeft [eiseres] nog 15 producties en Sushi Ran nog 9 producties overgelegd.

Vonnis is (nader) bepaald op heden.

2.Feiten

Op grond van de onweersproken inhoud van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling gaat de kantonrechter van het volgende uit.

Sushi Ran is een bedrijf dat zich richt op de verkoop van sushi producten aan de zakelijke markt. Het levert suhi aan onder meer grootwinkelbedrijven in met name de Benelux en Denemarken. Bij Sushi Ran zijn ongeveer 200 medewerkers werkzaam.

[eiseres] is op 1 maart 2010 bij Sushi Ran in dienst getreden als Salesmanager. Haar salaris bedraagt laatstelijk € 5.884,20 exclusief emolumenten per maand, bij een werkweek van 40 uur. Blijkens de arbeidsovereenkomst stelt Sushi Ran een bedrijfsauto aan [eiseres] ter beschikking voor de duur van de arbeidsovereenkomst.

[eiseres] is op 29 april 2013 uitgevallen in verband met lichamelijke klachten (blindedarmontsteking). Bij of naar aanleiding van de operatie zijn complicaties opgetreden. Als gevolg daarvan heeft [eiseres] een hersteloperatie ondergaan en heeft zij eerst op 28 april 2014 haar werkzaamheden hervat voor 20 uur per week.

Vanaf augustus 2014 tot december 2014 heeft zij gedurende 32 uur per week gewerkt.

In verband met lichamelijke klachten is [eiseres] vanaf 8 december 2014 twee weken opgenomen voor nader onderzoek. Vanaf 8 januari 2014 heeft zij haar werkzaamheden hervat voor 32 uur per week en vanaf 24 februari 2015 voor 40 uur per week.

In overleg met de bedrijfsarts is [eiseres] vanaf 1 juli 2015 32 uur per week gaan werken en bleef zij voor 8 uur per week als arbeidsongeschikt geregistreerd staan.

Op 4 maart 2016 is [eiseres] geopereerd aan een galblaasontsteking. Ook bij of als gevolg van deze operatie ontstonden complicaties.

Vanaf 16 juni 2016 heeft [eiseres] haar werk voor 5 uur per week hervat, vanaf 1 augustus 2016 voor 8 uur per week en vanaf 24 augustus 2016 voor 24 uur per week.

Sushi Ran heeft per 15 augustus 2016 een vervangende sales-manager aangesteld.

Vanaf 17 december 2016 is [eiseres] 16 uur per week gaan werken (4 x 4 uur).

Op 20 februari 2017 is [eiseres] uitgevallen in verband met een lichte alvleesklierontsteking. Zij heeft per 27 februari 2017 het werk willen hervatten, maar is hiertoe door Sushi Ran niet in de gelegenheid gesteld.

De bedrijfsarts meldt op 23 maart 2017 :

“(….)

Qua energie gedeeltelijk belastbaar echter gezien de gespannen arbeidsrelatie is terugkeer bij de werkgever momenteel geen optie.”

(….)

Mevrouw heeft bericht ontvangen vanuit het werk dat ze haar niet terug willen laten keren in haar functie. Dit komt hard bij haar aan, geeft veel spanningen en schaadt het vertrouwen.Om die reden is zij momenteel niet inzetbaar voor werkzaamheden bij Sushi Ran.

(…)”

Op 19 mei 2017 rapporteert de bedrijfsarts:

“(…)

Er is momenteel een redelijk stabiele situatie, zij is belastbaar. (….) maximaal voor 32 uur per week.

Daarnaast is de arbeidsrelatie gespannen geraakt en zijn de inzichten over het al dan niet kunnen terugkeren in haar functie verschillend. Mevrouw is van mening dat zij kan terugkeren en functioneren in haar eigen functie, de werkgever acht dit niet mogelijk na het traject van ziekte en sterk wisselende belastbaarheid als gevolg van ziekte sinds 2013. Mijn advies is om voor dit, niet-medische, verschil van mening mediation in te zetten om te zien of partijen daarmee tot een oplossing kunnen komen. “

Sushi Ran heeft zich blijkens de brief van haar gemachtigde van 17 maart 2017 op het standpunt gesteld dat de verplichting tot loondoorbetaling na 26 april 2015, 104 weken na de datum van eerste uitval wegens ziekte, is geëindigd. Vanaf maart 2017 heeft zij de loonbetaling aan [eiseres] stopgezet.

Sushi Ran heeft in dezelfde brief voorstellen gedaan om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. [eiseres] heeft hiermee niet ingestemd.

Tussen Sushi Ran en het UWV is een geschil geweest over een opgelegde loonsanctie omdat Sushi Ran onvoldoende had gedaan om [eiseres] te re-integreren. Na bezwaar en beroep is deze beslissing door het UWV ingetrokken.

Naar aanleiding van deze procedure is [eiseres] door de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige van het UWV beoordeeld of zij in aanmerking komt voor een WIA uitkering. Bij beslissing van 2 maart 2017 is aan Sushi Ran en [eiseres] meegedeeld dat dat niet het geval is, nu [eiseres] geschikt is te achten voor haar eigen werk in volledige omvang alsook voor de door haar geduide voorbeeldfuncties waarmee, gelet op het verlies aan verdiencapaciteit, er sprake is van een arbeidsongeschiktheidspercentage van minder dan 35%. Ter zitting is namens Sushi Ran meegedeeld dat zij haar bezwaren tegen deze beslissing handhaaft maar dat hierop nog niet is beslist. Zij doet daarbij onder meer een beroep op het rapport van de door haar aangezochte deskundige Neelemans.

Op 29 april 2017 is [eiseres] aangereden en raakte de door Sushi Ran ter beschikking auto totall loss. Sushi Ran heeft geweigerd een vervangende auto ter beschikking te stellen, heeft een vervangende huurauto laten weghalen en heeft voorts de tankpas geblokkeerd.

3.Gevraagde voorzieningen en verweer

[eiseres] vraagt bij wege van voorziening bij voorraad Sushi Ran te veroordelen tot – kort samengevat – voortzetting van de loonbetaling, betaling van het salaris over de maanden maart 2017 tot en met 7 april 2017 voor 16 uur per week en vanaf 7 april 2017 voor 32 uur per week en betaling van een voorschot op het loon over de periode 1 juli 2015 tot 1 juni 2017 ad € 25.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging.

[eiseres] vraagt voorts te gelasten om binnen twee dagen na betekening van het vonnis haar toe te laten tot het verrichten van haar werkzaamheden, daaronder begrepen deelname aan het MT voor het aantal uren dat zij geschikt is om deze werkzaamheden te verrichten, zulks in de functie van commercieel manager met alle daarbij behorende taken en verantwoordelijkheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Sushi Ran, nadat twee dagen na betekening zijn verstreken, in gebreke blijft aan deze vordering te voldoen.

[eiseres] vraagt tot slot – kort samengevat – te gelasten aan haar een lease- dan wel huurauto toe te kennen conform hetgeen in de arbeidsvoorwaarden is bepaald onder verstrekking van een tankpas en Sushi Ran te veroordelen tot betaling van een voorschot voor de kosten van het gebruik van de huurauto en benzinekosten.

Sushi Ran heeft verweer gevoerd en heeft voorts ter zitting haar standpunten gedeeltelijk bijgesteld. Voor zover van belang komt een en ander hierna aan de orde.

4.Beoordeling

Om een voorlopige voorziening te kunnen treffen moet sprake zijn van een spoedeisend belang. Nu het onder meer om een vordering tot loondoorbetaling gaat is het spoedeisend belang hiermee gegeven.

Van belang is verder dat dient te worden beoordeeld of op basis van de feiten en omstandigheden en zonder nadere bewijslevering de vordering die bij wijze van voorziening is verzocht in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing in kort geding gerechtvaardigd is. Daarbij moeten onder meer de belangen van partijen bij toewijzing dan wel afwijzing van de voorlopige voorziening tegen elkaar worden afgewogen.

De kantonrechter overweegt het volgende.

Loonbetaling vanaf 27 februari 2017

Mede gelet op de ter zitting(en) door de gemachtigde van Sushi Ran gedane mededelingen is tussen partijen geen geschilpunt meer dat Sushi Ran vanaf 27 februari 2017 loon aan [eiseres] is verschuldigd naar rato van haar beschikbaarstelling c.q. geschiktheid tot werken. Van de zijde van [eiseres] is bevestigd dat inmiddels één of meer voorschotten zijn voldaan, maar dat een toereikende specificatie ontbreekt en het voorschot een ruime omschrijving kent: “voorschot huurauto, benzine en loonkosten van 24 februari tot 22 mei”.

De vorderingen van [eiseres] op dit punt zullen als na te melden worden toegewezen, waarbij hetgeen door Sushi Ran inmiddels is betaald in mindering zal strekken.

G
evorderd voorschot loon over de periode 1 juli 2015 tot 1 juni 2017

Dit onderdeel van de vordering van [eiseres] zal de kantonrechter afwijzen. Lutgering baseert deze vordering op de (laatste) beslissing op grond van de WIA. Daaruit leidt zij af dat per 1 juli 2015 een nieuwe loondoorbetalingsverplichting is ontstaan (punt 14 pleitnota mr. Gerdes van 26 juni 2017). Daarnaast zou het gaan om een voorschot op de vergoeding van schade. De kantonrechter is van oordeel dat niet voldoende vaststaat dat de bodemrechter deze vordering zal toewijzen, nu in de betreffende periode er niet (steeds) sprake is geweest van een beschikbaarstelling voor arbeid voor 40 uur per week. Daarnaast is niet of onvoldoende gebleken van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening op dit punt is vereist.

Wettelijke rente en wettelijke verhoging over toegewezen loonvordering

Anders dan Sushi Ran is de kantonrechter van oordeel dat zowel de wettelijke rente als de wettelijke verhoging ook in kort geding toewijsbaar zijn. Suhi Ran heeft eerst ter zitting van 26 juni 2017 meegedeeld dat zij haar verplichtingen op dit punt zal nakomen. Zij was daarmee reeds in verzuim. Voor wat betreft de wettelijke verhoging stelt de kantonrechter vast dat de niet tijdige voldoening van het gebruikelijke loon aan Sushi Ran is toe te rekenen, althans voor haar rekening en risico dient te komen. De kantonrechter ziet wel aanleiding de wettelijke verhoging te beperken tot 25%.

Het ter beschikking stellen van een lease-auto

Sushi Ran heeft in hoofdzaak aangevoerd dat zij op dit punt aan haar verplichtingen heeft voldaan door [eiseres] (inmiddels) een concept-gebruiksovereenkomst voor te leggen op basis waarvan een auto ter beschikking zal worden gesteld. [eiseres] heeft dit betwist, met verwijzing naar het feit dat de inhoud van de voorgestelde overeenkomst voor haar een aanzienlijke verslechtering betekent. Zo dient de auto na één maand ziekte te worden ingeleverd. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [eiseres] het gelijk aan haar zijde. Blijkens de overgelegde arbeidsovereenkomst is alleen afgesproken dat de werkgever een bedrijfsauto ter beschikking stelt voor de duur van de arbeidsovereenkomst. Nadere afspraken zijn niet gesteld of gebleken en totdat andersluidende afspraken zijn gemaakt, mag [eiseres] Sushi Ran hieraan houden. Het feit dat inmiddels met andere werknemers andersluidende afspraken zijn gemaakt, doet hieraan niet af.

De medegevorderde dwangsom zal worden gematigd op na te melden wijzen.

Voorschot schadevergoeding in verband met kosten vervangende auto

Sushi Ran heeft de aanspraken van [eiseres] op dit punt erkend en is, gelet op de omschrijving bij het gedane voorschot, al overgegaan tot gehele dan wel gedeeltelijke betaling. Deze vordering zal daarom worden toegewezen, waarbij in mindering zal strekken hetgeen inmiddels is voldaan.

Vordering toelating tot overeengekomen werkzaamheden

Dit onderdeel van de vorderingen van [eiseres] vormt blijkens hetgeen ter zitting van 5 juli 2017 is besproken de kern van hetgeen partijen nog verdeeld houdt. Na de zitting van 26 juni 2017 is [eiseres] vanaf 3 juli 2017 weer toegelaten op haar werkplek. Zij is echter van mening dat zij, kort samengevat, niet te werk is gesteld in het eigen werk. Zij dient zich te richten op een aantal kleinere (potentiële) klanten, waarbij met name het accent ligt op acquisitie. [eiseres] vordert (ook) toegelaten te worden tot het uitvoeren van haar oorspronkelijke taken ten aanzien van twee belangrijke klanten van Sushi Ran, Albert Heijn en Delhaize. Sushi Ran heeft bevestigd dat [eiseres] niet op haar oorspronkelijke takenpakket is ingezet. Zij is allereerst van mening dat ook de werkzaamheden die [eiseres] momenteel uitvoert kunnen worden aangemerkt als haar gebruikelijke werkzaamheden, nu deze niet heel vastomlijnd zijn omschreven.

Zij heeft verder uitgelegd het op dit moment niet verantwoord te vinden een wisseling van salesmanager bij deze klanten door te voeren, omdat zij daarvan, kort gezegd, een negatief effect verwacht en het behoud van deze belangrijke klanten gezien de niet florissante financiële ontwikkeling bij Sushi Ran een precaire aangelegenheid is.

De kantonrechter overweegt dat uitgangspunt is dat [eiseres] als werknemer recht kan doen gelden op het uitvoeren van haar gebruikelijke werkzaamheden. Over wat daaronder moet worden verstaan geeft de tekst van de arbeidsovereenkomst van partijen maar een beperkte omschrijving, te weten:

“Werknemer zal in dienst treden bij de werkgever in de functie van Salesmanager en wordt geacht de meest voorkomende werkzaamheden te verrichten.

Werknemer is gehouden om in voorkomende gevallen ook werkzaamheden te verrichten die niet tot zijn/haar functie behoren, indien deze werkzaamheden redelijkerwijs van hem/haar kunnen worden verlangd. “

Gesteld noch gebleken is dat tussen partijen een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW is overeengekomen.

[eiseres] heeft erop gewezen dat haar functie-inhoud in de loop der tijd nader is ingevuld en zij onder andere belangrijke taken verricht ten aanzien van het voorbereiden van en adviseren over strategische beslissingen en daarnaast direct betrokken is geweest bij een aantal grote klanten zoals Albert Heijn en Delhaize. Daarbij ligt niet het accent op acquisitie maar op het onderhouden en uitbouwen van de contacten. Het uitvoeren van deze werkzaamheden betekent een belangrijke verantwoordelijkheid binnen het bedrijf, en die verantwoordelijkheid wordt haar nu onthouden. Daarnaast hebben deze werkzaamheden haar in het verleden een bedrag aan bonus opgeleverd. Sushi Ran heeft de juistheid van deze stellingen van [eiseres] naar het oordeel van de kantonrechter niet of onvoldoende weersproken.

Sushi Ran heeft zich ten aanzien van dit onderwerp (ook) beroepen op het instructierecht dat haar als werkgever toekomt (artikel 7:660 BW). Naar het oordeel van de kantonrechter gaat deze instructiebevoegdheid niet zover, dat Sushi Ran met een beroep hierop de inhoud van de overeengekomen arbeid eenzijdig kan aanpassen, nu het hier om één van de essentialia van de arbeidsovereenkomst gaat.

Nu wel vaststaat dat de facto de werkzaamheden waarop [eiseres] vanaf 3 juli 2017 wordt ingezet zijn gewijzigd, zal de beoordeling plaatsvinden tegen de achtergrond van de drie criteria uit het Stoof/Mammoet-arrest:

Is er sprake van gewijzigde omstandigheden die nopen tot wijziging van de overeenkomst?
Is het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst in het licht van de omstandigheden van het geval redelijk?
Kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden gevergd? .

De kantonrechter beantwoordt reeds de eerste vraag ontkennend en komt daardoor strikt genomen niet aan de volgende vragen toe. Ten overvloede wordt overwogen dat ook al zou de eerste vraag bevestigend moeten worden beantwoord, ook de volgende vragen door de kantonrechter ontkennend zouden zijn beantwoord.

Daartoe wordt het volgende overwogen. De kantonrechter stelt voorop dat [eiseres] als re-integrerende werknemer moet worden aangemerkt die door het UWV als volledig geschikt voor het eigen werk wordt aangemerkt. De kantonrechter acht het alleszins begrijpelijk is dat Sushi Ran vanwege de langdurige en frequente afwezigheid wegens ziekte tot het aanstellen van een vervanger is overgegaan. Tussen partijen staat immers wel vast dat de goede invulling van de functie van salesmanager cruciaal is voor de continuïteit van het bedrijf. Inmiddels lijkt het tij voor wat betreft de gezondheid van [eiseres] ten goede gekeerd en heeft zij enkele maanden geleden aangeboden het werk te hervatten. Van dit aanbod heeft Sushi Ran eerst per 1 juli 2017, na het aanspannen van de onderhavige procedure, gebruik gemaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter kan [eiseres] jegens Sushi Ran aanspraak maken op werk dat qua verantwoordelijkheid en uitstraling, intern en extern, te vergelijken is met het werk dat zij voor de uitval van ziekte deed. Dat is niet het werk waarop zij sinds 3 juli 2017 wordt ingezet. Dat Sushi Ran vanwege de precaire verhoudingen en de cruciale fase van prijsonderhandelingen met een aantal grote klanten, nu geen wisseling van de wacht wil qua bezetting van het salesmanagement, acht de kantonrechter eveneens begrijpelijk. Maar nu [eiseres], zoals onbetwist naar voren is gebracht, (ook) bij de betreffende klanten een uitstekende naam heeft, valt niet in te zien waarom zij niet binnen afzienbare termijn en met een goede communicatieve ondersteuning weer haar oorspronkelijke taken ook ten aanzien van deze klanten zou kunnen uitvoeren. Hiermee zal enige voorbereidingstijd zijn gemoeid en daarom zal de kantonrechter bepalen dat het gevorderde gebod tot het toelaten van de oorspronkelijke werkzaamheden zal ingaan per 15 augustus a.s.

De medegevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd op na te melden wijze.

Sushi Ran zal als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De gevorderde nakosten zullen op de hieronder weergegeven wijze worden begroot.

5.Beslissing in de voorziening bij voorraad

De kantonrechter:

veroordeelt Sushi Ran tot betaling aan [eiseres] van het salaris over de maanden maart 2017 tot en met 7 april 2017 voor 16 uren per week, zijnde € 2.353,68 bruto per maand;
veroordeelt Sushi Ran om vanaf 7 april 2017 tot heden het salaris voor 32 uren per week, zijnde € 4.707,36 bruto per maand, aan [eiseres] te betalen;
veroordeelt Sushi Ran vanaf heden tot het einde van de arbeidsovereenkomst aan [eiseres] het salaris te betalen voor het aantal uren gedurende zij daadwerkelijk werkzaam is, althans het salaris voor het aantal uren waartoe zij geschikt wordt geacht;
veroordeelt Sushi Ran tot het betalen aan [eiseres] van de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf de respectievelijke vervaldata en voorts tot het betalen van de wettelijke verhoging tot een maximum van 25% over deze bedragen;
bepaalt dat op voormelde bedragen in mindering strekt hetgeen Sushi Ran inmiddels heeft voldaan;
gelast Sushi Ran om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan [eiseres] een leaseauto dan wel een huurauto te verstrekken zoals in de arbeidsovereenkomst is bepaald onder verstrekking van een tankpas, en bepaalt dat Sushi Ran een dwangsom van € 1.000,00 zal verbeuren voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij hiermee in gebreke blijft, evenwel met een maximum van € 25.000,00;
veroordeelt Sushi Ran tot betaling van een voorschot met betrekking tot schade ten aanzien van de kosten verbonden aan het gebruik van de huurauto inclusief benzinekosten, zijnde € 1.000,00 netto, onder aftrek van hetgeen Sushi Ran inmiddels heeft voldaan;
gelast Sushi Ran om [eiseres] uiterlijk 15 augustus 2017 toe te laten tot het verrichten van haar werkzaamheden als salesmanager, daaronder begrepen deelname aan het MT, met alle daarbij behorende taken en verantwoordelijkheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Sushi Ran, hiermee in gebreke blijft, evenwel met een maximum van € 50.000,00;

- veroordeelt Sushi Ran in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 970,99,waaronder begrepen € 800,00 voor gemachtigdensalaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;

- veroordeelt Sushi Ran tot betaling van € 100,00 aan nasalaris, voor zover [eiseres] daadwerkelijk nakosten zal maken;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

- weigert de gevraagde voorziening voor het overige.

Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. E.J. van der Molen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2017.