Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 16/4032 AW
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. H.C. Uittenbogaart),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Haag, verweerder
(gemachtigden: mr. O.M. Langemeijer en P. Das).
Procesverloop
Bij besluit van 9 oktober 2015 heeft verweerder eiser met ingang van 10 oktober 2015 de disciplinaire straf van ontslag opgelegd met toepassing van artikel 8:13 van Pro de Arbeidsvoorwaardenregeling gemeente Den Haag (ARG).
Bij besluit van 30 maart 2016 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft beroep ingesteld tegen dit besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 december 2016.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1.1
Eiser is sinds 1 december 2004 werkzaam geweest bij de gemeente Den Haag, laatstelijk in de functie van [functie] voor 28 uur per week bij de dienst Onderwijs, Cultuur en Welzijn (OCW).
1.2
Bij besluit van 31 maart 2011 is eiser onder voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat de nevenwerkzaamheden niet tijdens (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid mogen worden verricht, toestemming verleend voor het verrichten van neven-werkzaamheden in de vorm van het geven van zwemles. Eiser is verzocht een opgave van zijn gewerkte uren ten behoeve van nevenwerkzaamheden over te leggen en verweerder bij wijzigingen in de nevenwerkzaamheden zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen.
1.3
Op 19 december 2014 is door een klinisch arbeidsgeneeskundige van de Polikliniek Mens en Arbeid van het Academisch Medisch Centrum (AMC), tevens beroepsziektespecialist van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB), naar aanleiding van een verwijzing door de bedrijfsarts omtrent eiser een rapport uitgebracht.
Vermeld is dat eiser sinds 2004 in zwembad [naam zwembad 1] werkzaam is als zwemonderwijzer en daarnaast ook uitvoerend werkzaam is geweest in een eigen zwembad. Geconcludeerd is dat eisers longklachten, ondanks aanlegfactoren, zijn te duiden als beroepsziekte. Teneinde een einde te maken aan de longklachten tijdens werk en recidiverende bronchitis en blijvende longschade als gevolg hiervan te voorkomen, wordt geadviseerd om een blijvende medische beperking af te geven voor het werken als zweminstructeur in gechloreerd zwemwater.
De arbeidsdeskundige van Margolin heeft in een rapportage van 6 maart 2015 vermeld dat eiser een zelfstandige onderneming was gestart, te weten een zwemschool in [plaats] . Sinds september 2014 heeft hij zijn werkzaamheden bij zijn eigen zwemschool gestaakt. Geconcludeerd is dat het eigen werk als zwemonderwijzer niet passend is en dat eiser niet in staat wordt geacht de eigen functie volledig uit te voeren. Het eigen werk is niet passend te maken. Volgens de arbeidsdeskundige biedt het huidige vacature aanbod (website gemeente Den Haag) geen passende opties gezien de instroomeisen. Eiser heeft re-integratiemogelijkheden voor ander werk bij een andere werkgever. Geadviseerd wordt om desnoods een 2-sporenbeleid te starten, waarbij steeds dient te worden getoetst of er alsnog mogelijkheden ontstaan binnen spoor 1. Eiser en verweerder hebben te kennen gegeven zich te kunnen vinden in deze conclusie en dit advies.
Bij besluit van 27 maart 2015 is eiser medegedeeld dat hij sinds 8 september 2014 arbeidsongeschikt is, dat terugkeer in zijn eigen functie van zwemonderwijzer (functionele schaal 6) op medische gronden niet mogelijk is en dat verweerder zich zal richten op bemiddeling naar een andere passende functie binnen en/of buiten de organisatie. Eiser wordt per 1 april 2015 aangewezen als re-integratiekandidaat.
1.4
Op 1 juli 2015 heeft, geïnitieerd door verweerder, een gesprek plaatsgevonden tussen een consultant van PROFAS en eiser over eisers volgende loopbaanstap en de mogelijkheden die PROFAS Mobility hierin kan bieden. Eiser is ook zelfstandig ondernemer, wil het liefst fulltime voor zichzelf werken en zijn aanstelling bij de gemeente beëindigen. Hij heeft geen behoefte aan mogelijke (om)scholingstrajecten met daaraan gekoppelde detachering. Hij wil wel een jaar overbruggen via PROFAS en worden begeleid bij het verder ontwikkelen van zijn bedrijf.
1.5
Bij e-mailbericht van 9 juli 2015 heeft de P&O-adviseur OCW eiser medegedeeld wat de strekking van een tekst van een brief aan eiser zou zijn. In deze tekst concludeert zij dat re-integratie vooral gericht moet worden op het 2de spoor en dat het voornemen bestaat dit traject, waarin eiser wordt begeleid en gecoacht om zich te ontwikkelen tot zelfstandig ondernemer via PROFAS aan te bieden. Dit houdt in dat
eiser op 1 september 2015 overgaat naar PROFAS;
eiser van 1 september 2015 tot 1 september 2016 de garantie heeft dat hij zijn huidige salaris behoudt;
eiser per 1 augustus 2015 eervol wordt ontslagen bij de gemeente;
eiser in augustus de financiële eindafrekening krijgt;
eiser op voornoemde datum in dienst treedt bij PROFAS, waarvoor hij een arbeidsovereenkomst tekent;
eiser vanaf het moment van plaatsing volledig onder gezag van PROFAS werkt;
eisers akkoord wordt beschouwd als ontslagverzoek.
Eiser heeft bij e-mailbericht van 13 juli 2015 medegedeeld hiermee akkoord te zijn.
1.6
Bij verweerder is vertrouwelijke informatie ontvangen van medewerkers van de gemeente, inhoudende dat eiser met enige regelmaat in het zwembad [naam zwembad 2] te [plaats] is waargenomen, waar hij hand- en spandiensten zou verrichten. Ook zou eiser eigenaar zijn van een zwembad. In verband hiermee is per 30 juni 2015 onderzoek verricht door recherchebureau De Leeuw & Partners (het recherchebureau).
Op 7 augustus 2015 heeft het recherchebureau een rapportage uitgebracht ter zake van vermoedelijke schending van integriteitsregels door eiser, inhoudende het verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens arbeidsongeschiktheid, tevens tijdens ziekmelding, in strijd met de binnen de gemeente Den Haag geldende gedragscode.
In het rapport is vermeld dat
- eiser volgens de Kamer van Koophandel (KvK) sinds 3 oktober 2013 is ingeschreven als enig aandeelhouder en bestuurder van onderneming [bedrijf 1] B.V., met als activiteit het exploiteren van een zwemschool;
- eiser sinds 7 mei 2015 eigenaar is van onderneming [bedrijf 2] , met als activiteit overig sport- en recreatieonderwijs, het geven van zwemles;
- eiser is ziekgemeld van 6 juli 2015 tot 31 juli 2015 aanvankelijk wegens galstenen, nadien gewijzigd in pijn in/rondom de borstspieren;
- bij observaties op in ieder geval 12 dagen in juli 2015 is waargenomen dat eiser in en rond het zwembad werkzaamheden verrichtte, zoals het geven van zwemles.
1.7
Bij besluit van 11 augustus 2015 is eiser met onmiddellijke ingang geschorst bij wijze van ordemaatregel, met behoud van bezoldiging, en is hem de toegang tot de werklocaties van de gemeente ontzegd, tenzij hij wordt opgeroepen om te verschijnen.
Verweerder zal zich naar aanleiding van het onderzoeksrapport van het recherchebureau beraden op mogelijk te treffen disciplinaire maatregelen. Deze schorsing is verlengd tot 1 oktober 2015.
1.8
Tijdens een gesprek op 20 augustus 2015 heeft eiser zijn zienswijze gegeven op het onderzoeksrapport.
1.9
Bij brief van 11 september 2015 heeft verweerder eiser het voornemen om hem met ingang van 26 september 2015 wegens plichtsverzuim de disciplinaire straf van ontslag op te leggen kenbaar gemaakt. Verweerder acht het plichtsverzuim toerekenbaar en acht de disciplinaire straf van ontslag evenredig.
Tevens wordt de grond van de schorsing met ingang van 12 september 2015 gewijzigd. Met ingang van die datum wordt eiser geschorst op grond van het voornemen hem onvoorwaardelijk strafontslag te verlenen, voorlopig tot 15 oktober 2015.
Eiser heeft bij brief van 1 oktober 2015 zijn zienswijze kenbaar gemaakt.
1.1
Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 9 oktober 2015, voor zover hem met ingang van 10 oktober 2015 de disciplinaire straf van ontslag opgelegd.
Eiser is op 18 januari 2016 gehoord door de Algemene bezwarencommissie personeelsbesluiten (de commissie). De commissie heeft verweerder op 24 maart 2016 van advies gediend.
Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 30 maart 2016, waarbij zijn bezwaar ongegrond is verklaard.
2 Ingevolge artikel 8:13 van Pro de ARG kan aan de ambtenaar als disciplinaire straf ongevraagd ontslag worden verleend.
3.1
Eiser heeft aangevoerd dat verweerder aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van zijn beroepsziekte en door het ter zake van de re-integratie handelen in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap. Ter zitting heeft eiser medegedeeld dat dit is aangevoerd ter inkleuring van de achtergronden en dat hij nog geen verzoek tot erkenning van aansprakelijkheid heeft ingediend. Verweerder heeft te kennen gegeven dat de betreffende gronden niet zijn opgevat als een dergelijk verzoek. De rechtbank zal dit bij de beoordeling van dit geschil buiten beschouwing laten, nu het bestreden besluit van 30 maart 2016 deze aspecten niet regardeert.
3.2
Eiser heeft voorts aangevoerd dat met de P&O-adviseur OCW was besproken dat hij ontslag zou nemen en met ingang van 1 september 2015 in dienst zou treden bij PROFAS. Daarover was een overeenkomst gesloten. Eiser heeft verwezen naar de e-mailwisseling van 9 en 13 juli 2015.
De rechtbank overweegt dat uit het e-mailbericht van de P&O-adviseur van 9 juli 2015 niet valt af te leiden dat reeds een (vaststellings)overeenkomst tot stand was gekomen. In voornoemd e-mailbericht wordt gesproken over een strekking van een brief die naar eiser zou kunnen worden gezonden, hetgeen als een intentie is te beschouwen. Ook overigens bieden de voorhanden zijnde gedingstukken geen aanknopingspunten voor de conclusie dat er een (vaststellings)overeenkomst tot stand is gekomen. Eisers standpunt wordt derhalve niet gevolgd.
4 Verweerder heeft eiser thans als plichtsverzuim verweten dat hij
1. nevenwerkzaamheden als zwemonderwijzer heeft verricht tijdens zijn arbeidsongeschiktheid voor zijn eigen functie ( [functie] ). Volgens de Gedragscode mag een ambtenaar geen nevenwerkzaamheden verrichten, die schadelijk zijn voor hem en dus ook voor de gemeente. Daarbij heeft eiser verzwegen dat hij tijdens de periode van ziekmelding nevenwerkzaamheden verrichtte en wat de aard van deze werkzaamheden was;
2. de nevenactiviteiten (inhoudende het in 2013 en 2014 opnieuw opstarten met bedrijven met als doel zwemles te geven) en ook niet de aard daarvan heeft gemeld;
3. onjuiste, althans onvolledige informatie heeft verstrekt over zijn gezondheidstoestand na zijn ziekmelding, nu hij kennelijk wel in staat was om werkzaamheden in zijn eigen zwemschool te verrichten.
4.1
Aan eiser is in 2011 toestemming verleend voor het verrichten van nevenwerkzaamheden. Tijdens de hoorzitting op 18 januari 2016 hebben partijen beaamd dat dit de toestemming betrof om “ [bedrijf 2] ” te starten.
Eiser is in oktober 2013 bij de KvK ingeschreven met de onderneming [bedrijf 1] B.V.. Eiser heeft werkzaamheden voor zijn eigen onderneming(en), zoals blijkt uit het rapport van Margolin, in ieder geval verricht tot september 2014. Eiser heeft bij het gesprek op 20 augustus 2015 toegelicht dat hij zijn bedrijf heeft verkocht en het bedrijf nadien heeft moeten terugkopen door mismanagement. Dit als gevolg van een verplichting tot terugkoop in het verkoopcontract bij gebleken mismanagement. In mei 2015 is eiser bij de KvK ingeschreven met onderneming [bedrijf 2] . Tijdens het gesprek op 1 juli 2015 heeft eiser medegedeeld dat hij ook zelfstandig ondernemer is.
De rechtbank overweegt dat aan eiser in 2011 weliswaar toestemming is verleend voor het verrichten van zijn nevenwerkzaamheden verbonden aan zijn zwemschool, echter onder de voorwaarde dat hij wijzigingen dient te melden. Niet in geschil is dat eiser de hiervoor weergegeven relevante wijzigingen in zijn ondernemingen niet expliciet heeft gemeld bij verweerder. Dat de gegevens bij de KvK niet in orde zijn, zoals eiser bij het gesprek op 20 augustus 2015 heeft betoogd, is niet door eiser onderbouwd. Door het niet melden van relevante wijzigingen ter zake van zijn nevenwerkzaamheden heeft eiser zich schuldig gemaakt aan plichtsverzuim. Niet gebleken is dat dit plichtsverzuim eiser niet is toe te rekenen.
4.2.1
Eiser heeft erkend dat hij, hoewel hij arbeidsongeschikt is voor zijn functie van [functie] wegens een beroepsziekte, in juli 2015 - tijdens ziekmelding - nevenwerkzaamheden als zwemonderwijzer heeft verricht. Voorts heeft hij erkend dat het verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens ziekte niet is toegestaan.
De rechtbank is van oordeel dat eiser zich met voornoemde gedragingen schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. Niet gebleken is dat dit plichtsverzuim eiser niet is toe te rekenen. Dat eiser door vakantie en ziekte van personeel moest inspringen als zwemonderwijzer en de verantwoordelijkheid moest nemen voor zijn bedrijf, kan hier niet aan afdoen. Het had op de weg van eiser gelegen om, juist in een situatie van arbeidsongeschiktheid voor de functie van zwemonderwijzer en tijdens ziekmelding, met verweerder in overleg te treden over de ontstane situatie. Daarbij is niet gebleken dat bedoelde nevenwerkzaamheden in de situatie van arbeidsongeschiktheid voor de functie en tijdens ziekmelding door verweerder oogluikend werden toegestaan. Het enkele gegeven dat eiser in gesprek was over een beëindiging van het dienstverband bij verweerder maakt niet dat eisers veronderstelling op dit punt gerechtvaardigd was.
4.2.2
Het verstrekken van onjuiste informatie, althans onvolledige, over zijn gezondheid hangt nauw samen met hetgeen onder 4.2.1 is overwogen. Eiser heeft verklaard dat hij zich heeft ziekgemeld met in eerste instantie last van galstenen. Op een later moment kreeg hij andere klachten, waarvoor hij medicatie kreeg. Hij heeft gesteld dat hij met deze medicatie wel zwemles kon geven. De rechtbank overweegt dat eiser blijkbaar, al dan niet met medicatie, in staat is geweest om nevenwerkzaamheden te verrichten tijdens ziekmelding en dat hij de wijziging in zijn medische situatie niet heeft gemeld bij zijn werkgever. Het verstrekken van onjuiste, althans onvolledige, informatie is terecht als plichtsverzuim aangemerkt. Hiermee heeft eiser verweerder de mogelijkheid ontnomen om zich, al dan niet via de bedrijfsarts, een oordeel te vormen over de geschiktheid van eiser om werkzaamheden te verrichten. Niet gebleken is dat dit plichtsverzuim eiser niet is toe te rekenen.
5 Verweerder was, gelet op hetgeen als toerekenbaar plichtsverzuim is te kwalificeren, bevoegd om eiser disciplinair te straffen.
6 De rechtbank is evenwel van oordeel dat de disciplinaire straf van ontslag onevenredig zwaar moet worden geacht. In het kader van het bij overweging 4.1 geconstateerde plichtsverzuim is gebleken dat verweerder in het rapport van Margolin van 6 maart 2015, waarin is vermeld dat eiser een zwemschool was gestart in [plaats] en dat hij deze onderneming sinds september 2014 heeft gestaakt, geen aanleiding heeft gezien tot het stellen van vragen aan eiser en/of waarschuwen van hem. Hiermee heeft verweerder niet adequaat gereageerd op een signaal dat eiser relevante wijzigingen ter zake van nevenwerkzaamheden niet expliciet heeft gemeld. Eerst geruime tijd later, nadat medewerkers van de gemeente meldingen hadden gedaan omtrent eiser, is een nader onderzoek opgestart. Voorts is de rechtbank met eiser van oordeel dat het inschakelen van het recherchebureau naar aanleiding van de meldingen van medewerkers, gelet ook op de gehanteerde onderzoeksmethoden - zoals het langdurig en dagelijkse observeren van de woning van eiser en het zwembad waar hij werkzaamheden zou verrichten alsmede het ondervragen van derden - een te zwaar middel is geweest. Dit middel is ingezet, omdat was gemeld dat eiser was gesignaleerd bij het verrichten van nevenwerkzaamheden in het zwembad. Nu verweerder er reeds mee bekend was dat eiser in het verleden zijn eigen zwemschool had, verweerder eiser toestemming heeft verleend voor het verrichten van bedoelde werkzaamheden en eiser bij PROFAS ook heeft medegedeeld dat hij zelfstandig ondernemer was, had verweerder de feiten ook op andere wijze kunnen vaststellen. Eiser is immers open geweest op dit punt. Het had in de rede gelegen om eiser hierover nadere vragen te stellen. Ook had verweerder bij twijfel over de medische situatie van eiser de bedrijfsarts kunnen benaderen, teneinde eiser te laten oproepen voor een consult.
7 Het beroep dient gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit komt wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet geen mogelijkheid het geschil finaal te beslechten. Verweerder dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
8 De rechtbank veroordeelt verweerder met toepassing van artikel 8:75 in Pro verbinding met artikel 7:15 van Pro de Awb in de proceskosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Bpb vastgesteld op € 1.980,-- (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen bij de hoorzitting, 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting in beroep, met een waarde per punt van € 495,-- bij een zaak van gemiddeld gewicht).
Voorts dient aan eiser het door hem betaalde griffierecht te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 30 maart 2016;
- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,-- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.980,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.G.J. Dop, rechter, in aanwezigheid van A.J. van Rossum, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2017.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.