Uitspraak
beschikking
RECHTBANK DEN HAAG
Team Insolventies – enkelvoudige kamer
insolventienummer: C/09/18/[00] F
uitspraakdatum : 11 september 2018
Beslissing op het verzoek inzake inbewaringstelling van:
[voormalig bestuurder]
geboren op [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats] (Suriname),
wonende [adres] te [woonplaats].
Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 februari 2018 werd failliet verklaard:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [00000000],
statutair gevestigd te [X],
gefailleerde.
Mr. W.J. Don is daarbij tot rechter-commissaris benoemd en mr. J.A.M. Reuser, advocaat te Pijnacker, is als curator aangesteld.
De rechtbank heeft bij beschikking van 27 juni 2018 bevolen dat [voormalig bestuurder] (hierna [voormalig bestuurder], de voormalig bestuurder van gefailleerde, in bewaring zal worden gesteld. Op grond van deze beschikking bevindt [voormalig bestuurder] zich sedert zaterdag 8 september 2018 in bewaring.
Op 10 september 2018 zijn [voormalig bestuurder], bijgestaan door mr. J.A. Breeman, en de curator verschenen en gehoord.
Mr. Breeman heeft primair verzocht het bevel tot inbewaringstelling op te heffen, nu het gedane bevel tot inbewaringstelling geen grondslag vindt in de wet. Subsidiair heeft hij verzocht het bevel tot inbewaringstelling te schorsen, nu [voormalig bestuurder] heeft toegezegd medewerking te verlenen bij het afwikkelen van het faillissement.
De rechtbank overweegt als volgt.
Vrijheidsbeneming is een zwaar dwangmiddel, dat slechts mogelijk is op grond van een wettelijke bepaling.
Vaststaat dat art. 106 Fw. (nieuw) niet op [voormalig bestuurder] van toepassing is. Dit faillissement is minder dan drie jaar na de inwerkingtreding van de bepaling uitgesproken en [voormalig bestuurder] was niet na de inwerkingtreding van dat artikel bestuurder of commissaris (art II, tweede lid, Wet versterking positie curator (Stb. 2017,124)).
Tot 1 juli 2017 luidde art. 106 Fw.:
Bij het faillissement van een rechtspersoon zijn de bepalingen van de artikelen 87-91 op de bestuurders, die van artikel 105, eerste lid, op bestuurders en commissarissen toepasselijk.
Dat artikel 106 Fw. (oud) is op [voormalig bestuurder] van toepassing.
[Voormalig bestuurder] was ten tijde van de faillietverklaring niet meer in het handelsregister ingeschreven als bestuurder. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of [voormalig bestuurder] als gewezen bestuurder kan worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 106 Fw. (oud).
Bij arrest van 21 mei 2013 (Wijn qq/X; ECLI:NL:GHDHA:2013:CA2593, RI 2013/92) heeft het Gerechtshof Den Haag geoordeeld dat gelet op doel en strekking van artikel 106 Fw. (oud) de toepasselijkheid daarvan niet beperkt dient te worden tot de in dat artikel genoemde personen. Het is voor de curator van een rechtspersoon van belang dat hij een aanspreekpunt heeft dat hem inlichtingen kan verschaffen die van belang zijn voor een goede afwikkeling van het faillissement. Ook een gewezen bestuurder van een vennootschap kan in verzekerde bewaring worden gesteld
In dit onderhavige geval heeft de curator degene die thans als bestuurder staat ingeschreven, ene [Z], gesproken. Hij heeft verklaard dat na betaling van € 2.000,- (de helft van de totale koopsom) aan [voormalig bestuurder] geen enkele overdracht (van middelen of aandelen) heeft plaatsgevonden. [Z} verwijst de curator dan ook naar [voormalig bestuurder]. Die [Z] is momenteel dan ook geen aanspreekpunt voor de curator.
[Voormalig bestuurder] heeft geen gehoor gegeven aan de brieven van de curator of aan de oproepbrief van de rechter-commissaris. Die laatste heeft erop toegezien dat [voormalig bestuurder] werd opgeroepen op het adres waar hij toen – en nu nog – ingeschreven staat in de Basisregistratie personen. [Voormalig bestuurder] is echter niet ter zitting verschenen om inlichtingen te verstrekken. Dat de echtscheiding van 8 december 2016 maakte dat de oproep van 26 april 2018 door hem niet werd ontvangen, is niet geloofwaardig.
Voorts is gebleken dat de vennootschap in de periode vlak voor de uitschrijving van [voormalig bestuurder] op
5 december 2016 aanzienlijke omzetbelastingschulden heeft gemaakt (derde en vierde kwartaal 2016 telkens
€ 17.575,00). Daarbij komen vennootschapsbelastingschulden tot en met 2016. Dergelijke schulden over latere periodes komen niet op de lijst voor. Het samenvallen van die schulden en de uitschrijving kan erop wijzen dat de bestuurder afstand heeft willen brengen tussen zichzelf en het ontstaan van die schulden.
5 december 2016 aanzienlijke omzetbelastingschulden heeft gemaakt (derde en vierde kwartaal 2016 telkens
€ 17.575,00). Daarbij komen vennootschapsbelastingschulden tot en met 2016. Dergelijke schulden over latere periodes komen niet op de lijst voor. Het samenvallen van die schulden en de uitschrijving kan erop wijzen dat de bestuurder afstand heeft willen brengen tussen zichzelf en het ontstaan van die schulden.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [voormalig bestuurder] als bestuurder in de zin van art. 106 Fw (oud) kan worden aangemerkt. Het verweer dat het bevel inbewaringstelling een wettelijke basis ontbeert wordt derhalve verworpen. Ook overigens is er geen grond voor opheffing van de inbewaringstelling.
Schorsing
De toezegging van [voormalig bestuurder] om mee te werken aan de afwikkeling van het faillissement, het standpunt van de curator dat [voormalig bestuurder] wat dat betreft het voordeel van de twijfel moet krijgen en het uitgangspunt dat van vrijheidsbenemende dwangmiddelen terughoudend gebruikt moet worden gemaakt maken dat de rechtbank over zal gaan tot schorsing van de inbewaringstelling.
De rechtbank zal de inbewaringstelling schorsen voor bepaalde tijd. Na ommekomst van die termijn, in dit geval drie weken, herleeft de inbewaringstelling van rechtswege en kan die zonder nadere beslissing van de rechtbank weer worden geëxecuteerd. Het niet verschijnen op de oproep van de rechter-commissaris weegt mee bij de toepassing van dit strakke kader.
[Voormalig bestuurder] zal de termijn van de schorsing moeten gebruiken om in elk geval aan de curator de administratie van failliet te overhandigen – die naar zijn zeggen digitaal bij boekhouder [O] aanwezig zou moeten zijn – en een afschrift van de akte van overdracht van zijn aandelen in de vennootschap aan [Z] aan de curator te doen toekomen.
Levert [voormalig bestuurder] die informatie tijdig aan, dan zal de curator dat aan de rechter-commissaris berichten. Op verzoek of voordracht van een van beiden kan de inbewaringstelling dan worden geschorst voor onbepaalde tijd en onder voorwaarden zoals het op eerste oproep verschijnen bij de rechter-commissaris of worden opgeheven.
Het is zaak dat [voormalig bestuurder] de stukken in de komende twee weken aanlevert, opdat er voldoende tijd voor curator en rechter-commissaris is om daarna een verzoek of voordracht aan de rechtbank te doen.
BESLISSING
De rechtbank:
schorst het bevel tot inbewaringstelling van [voormalig bestuurder] van 27 juni 2018, met ingang van heden,
10:00 uur,
voor BEPAALDE TIJD en wel tot en met 2 OKTOBER 2018 te 10.00 uur.
Gegeven door mr. G.H.M. Smelt, rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 september 2018 in aanwezigheid van C.R. Cortenbach-van der Lek LL.B., griffier.