Uitspraak
beschikking
RECHTBANKDEN HAAG
Team Insolventies –
de rechter-commissaris
de rechter-commissaris
Insolventienummer F.09/17/[000]
Beschikking van 21 september 2018
in het faillissement van:
[failliet],
geboren [geboortedatum] 1945 te [geboorteplaats],
hierna: failliet,
advocaat: mr dr drs P.H.J. Körver.
1.Verloop van de procedure
1.1
Bij faxbericht van 30 oktober 2017 heeft de advocaat namens failliet verzocht hem toestemming te geven om af te reizen naar Frankrijk.
1.2
Failliet is opgeroepen om op dat verzoek te worden gehoord. Daartoe zijn zittingen gehouden op 22 december 2017, 20 februari 2018 en 28 maart 2018. Failliet is, hoewel behoorlijk opgeroepen, telkens niet verschenen. De curator en de advocaat waren wel aanwezig.
1.3
Met ingang van 18 juni 2018 is het tegen failliet (eerder) afgegeven bevel tot verzekerde inbewaringstelling (verder) tenuitvoergelegd. Die inbewaringstelling is vervolgens voorgezet nadat het bevel door de rechtbank was verlengd.Bij beschikking van 24 augustus 2018 heeft het Gerechtshof Den Haag bepaald dat failliet op vrije voeten wordt gesteld.
1.4
Failliet is opgeroepen om op 31 augustus 2018 op het verzoek te worden gehoord. Failliet, bijgestaan door zijn advocaat, en de curator zijn ter zitting verschenen en gehoord.
2.Beoordeling
2.1
Artikel 91 van de Faillissementswet (Fw.) luidt:
Gedurende het faillissement mag de gefailleerde zonder toestemming van de rechter-commissaris zijn woonplaats niet verlaten.
Woonplaats
2.2
De advocaat heeft bepleit dat de woonplaats van failliet niet in Nederland, maar in Frankrijk is. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat failliet niet zijn woonplaats in Frankrijk heeft.
2.3
Met het pleidooi over de afwijkende woonplaats wordt miskend dat het niet aan de rechter-commissaris is om te bepalen waar de woonplaats van een failliet is of naar waar die zou zijn verplaatst. Ook artikel 91 Fw. geeft daartoe geen bevoegdheid.
2.4
De woonplaats van failliet vloeit voort uit het arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 juni 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1934. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat het er voor moet worden gehouden dat het centrum van de voornaamste belangen van (thans) failliet in Nederland ligt, waarna het gerechtshof het (Nederlandse) faillissement heeft uitgesproken.
2.5
Artikel 3, eerste lid, eerste volzin van de Verordening (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, zoals die gold ten tijde van het arrest van het gerechtshof, luidde:
De rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, zijn bevoegd de insolventieprocedure te openen.
Artikel 2, eerste lid, Fw. luidde en luidt:
De faillietverklaring geschiedt door de rechtbank van de woonplaats des schuldenaars.
2.6
Er is geen grond voor het oordeel dat het begrip woonplaats uit de artikelen 2 en 91 Fw. niet onder het bereik van het centrum van voornaamste belangen (COMI) zou vallen. Het oordeel van het gerechtshof (in gemeld arrest onder 3) dat de enkele uitschrijving uit het BRP niet voldoende is om aan te nemen dat schuldenaar Nederland voorgoed en metterwoon heeft verlaten, onderstreept dat het begrip COMI een groter juridisch bereik heeft dan het woonplaatsbegrip. Nu de COMI van failliet in Nederland ligt, ligt de woonplaats als bedoeld in art. 91 Fw. dat ook. Dat het oordeel van het gerechtshof niet mede een oordeel over de woonplaats inhoudt, zoals de advocaat ter zitting aanvoerde, is onjuist. Zelfs als dat anders zou zijn, geldt onverkort hetgeen onder 2.3 over de bevoegdheid van de rechter-commissaris werd overwogen.
Verbod woonplaats te verlaten – Nederland
2.7
Het verbod om de woonplaats te verlaten wordt in de hedendaagse praktijk uitgelegd als een verbod om Nederland te verlaten. Voor een strikte beperking tot de woonplaats is tegenwoordig geen grond meer. Mede omdat het bereik van de dwangmiddelen uit de Faillissementswet, zoals de verzekerde inbewaringstelling, tot de landsgrenzen is, zijn die tegenwoordig ook de grens van het verbod van artikel 91 Fw.
2.8
Uit het voorgaande volgt dat het failliet niet is toegestaan zonder toestemming van de rechter-commissaris Nederland te verlaten.
2.9
De advocaat heeft ter zitting naar voren gebracht dat het verzoek niet is op te vatten als een verzoek van failliet om zijn woonplaats te verlaten; zijn woonplaats zou immers in Frankrijk zijn (zie 2.2). Voor zover met het verzoek inderdaad bedoeld wordt iets anders te verzoeken dan de toestemming als bedoeld in art. 91 Fw. ontbeert het een wettelijke basis. Failliet zou dan in dat verzoek niet-ontvankelijk zijn.
Gelet op de feitelijke inhoud, het mogelijk maken van een vertrek naar Frankrijk, en gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen over de woonplaats, kan het verzoek niet anders worden opgevat dan als een verzoek om artikel-91-toestemming. De curator heeft zich tegen het geven van die toestemming verzet.
Verbod Nederland te verlaten - toetsingskader
2.1
Het verbod om de woonplaats te verlaten is bij wet voorzien. De vrijheidsbeperking wordt niet opgelegd door de rechter-commissaris, maar is het uitgangspunt van de wettelijke bepaling. De toestemming van de rechter-commissaris beperkt de werking van de hoofdregel.
2.11
De Memorie van Toelichting op art. 91 Fw.:
Art. 91. De voorbeelden dat de gefailleerde, die geen kans ziet een akkoord aan te bieden, zonder zich verder aan zijn boedel gelegen te laten liggen, naar elders vertrekt, zijn niet zeldzaam. Terecht wordt in dit euvel door de Belgische, Italiaansche en Duitsche wetten, op de wijze, thans ook in dit artikel opgenomen, voorzien. De sanctie der voorgestelde bepaling ligt in artikel 89.
(Van der Feltz II, p. 51)
2.12
Het toetsingskader voor het maken van die uitzondering wordt dan ook gevormd door de mate van medewerking van een failliet aan de behandeling van het faillissement. Trekt failliet zich weinig tot niets aan van het faillissement en is medewerking mager, dan is er geen grond hem of haar toe te staan Nederland te verlaten. Het is dan evenmin aannemelijk dat die medewerking voldoende zal zijn als failliet zich in het buitenland bevindt. Het belang van medewerking valt binnen het bredere belang van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers.
Bij een vrijheidsbeperkende maatregel kunnen ook andere belangen meewegen.
2.13
Opgemerkt moet worden dat onder medewerking (ook) moet worden verstaan het vergemakkelijken van de taak van de curator, zoals het bijvoorbeeld het geven van openheid – zodat de curator niet zelf op speurtocht hoeft – en het afgeven van stukken – zodat de curator die niet bij een failliet of een derde hoeft te halen, te zoeken of de afgifte in rechte moet afdwingen. De tijd van de curator en de door hem of haar te maken kosten drukken op het boedelactief en daarmee op de uitkering aan de schuldeisers. Het verwijzen naar de bevoegdheden van de curator door een failliet als reden om niet mee te werken miskent het boedelbelang van het zo veel mogelijk beperken van die tijd en die kosten.
Beoordeling
2.14
Ten aanzien van de medewerking van failliet weegt het volgende mee.
De medewerking van failliet aan het faillissement was ook voor de onder 1.3 bedoelde tenuitvoerlegging gebrekkig. Het bevel tot verzekerde inbewaringstelling werd reeds eerder, op 26 juli 2017, tenuitvoergelegd en op 1 augustus 2017 onder voorwaarden geschorst, waarna de schorsing op 10 november 2017 weer werd opgeheven. Sindsdien is op een aantal punten, mede door tussenkomst van derden, (enige) duidelijkheid gegeven en zijn stukken overgelegd. De vraag is of op dit moment sprake is van wezenlijke medewerking met de behandeling van het faillissement.
2.15
In de periode van de recente vrijheidsbeneming is een notariële volmacht voor de curator onderwerp van gesprek met failliet geweest. Failliet wenste echter geen volmacht te verstrekken die de curator de mogelijkheid gaf over onroerende zaken te beschikken. In de onder 1.3 bedoelde beschikking heeft het gerechtshof overwogen:
“Bovendien is gebleken dat hij bereid is mee te werken aan een minder verstrekkende volmacht dan de door de curator gewenste volmacht. Alles afwegende is het hof van oordeel dat het recht op persoonlijke vrijheid van [failliet] thans zwaarder weegt dan de belangen die door de inbewaringstelling worden gediend. Daaraan kan niet afdoen dat de door de curator gewenste volmacht een eenvoudiger, goedkoper en/of sneller middel is om haar bevoegdheden uit te oefenen dan de middelen waarover zij beschikt uit hoofde van de Faillissementswet en de Europese Insolventieverordening”.
2.16
De rechter-commissaris heeft geconstateerd dat de bereidheid om een minder verstrekkende notariële volmacht af te geven op de zitting van 31 augustus 2018, tien dagen na de zitting bij het gerechtshof, geheel afwezig was. De verwijzing naar eerdere onderhandse volmachten kan dat niet verklaren; die waren immers (volgens de advocaat) bij het hof bekend, toen dat de bewuste beschikking gaf.
Ook de eerder toegezegde medewerking bij de aanvraag van een duplicaat van de carte grise (kentekenbewijs) van een tot de boedel behorende auto in Frankrijk wordt na de invrijheidstelling geen gestand gedaan. Uit het verhandelde ter zitting van 31 augustus jl. blijkt dat failliet weet dat dat punt nog niet is opgelost. Waarom failliet daarvoor naar Frankrijk zou moeten reizen, zoals hij inmiddels aanvoert, is niet onderbouwd.
Concrete feiten of omstandigheden die erop wijzen dat failliet op dit moment wél daadwerkelijk medewerking verleent, zijn niet gebleken.
2.17
De rechter-commissaris onderkent dat de onder 2.15 bedoelde notariële volmacht voor het gerechtshof onvoldoende zwaar woog om voortduring van de inbewaringstelling te rechtvaardigen. Dat maakt echter niet dat die niet meer kan worden betrokken in een oordeel over de medewerking, zoals in het hier toepasselijke toetsingskader. Gezien de overweging van het gerechtshof neemt de rechter-commissaris daarbij de minder verstrekkende notariële volmacht als uitgangspunt, niet die waarin de curator volmacht krijgt te beschikken over onroerende zaken.
2.18
Dat failliet niet van de mogelijkheid gebruik heeft gemaakt om tijdens een van de onder 1.3 bedoelde zittingen “eventuele misverstanden over zijn medewerking uit de weg te ruimen of te voorkomen” (brief van 19 januari 2018 van de rechter-commissaris aan de advocaat) weegt niet in zijn voordeel mee. ‘Vluchtgevaar’, zoals de advocaat ter zitting noemde, is een in de eerste plaats strafrechtelijk begrip; in het kader van art. 91 Fw. gaat het om medewerking, zoals onder 2.12 overwogen. Dat failliet zich aan de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen tot vrijheidsbeneming onttrekt is in de periode van 10 november 2017 tot zijn aanhouding op 18 juni 2018 echter wel gebleken. Dat hij verklaart enkel met fiets en openbaar vervoer te reizen en af en toe contant geld van derden te krijgen, maakt daarnaast niet aannemelijk dat hij bij een verblijf in het gewenste buitenland eenvoudig weer naar Nederland zal kunnen komen.
2.19
De door failliet aangevoerde belangen zien op zijn ‘sociale netwerk’ in Frankrijk. De rechter-commissaris overweegt dat failliet sinds zijn faillietverklaring op 15 juni 2017 niet meer in Frankrijk is geweest – althans niet met toestemming van de rechter-commissaris. Dat hij zijn kleren in Frankrijk niet op enig moment heeft laten ophalen, zoals hem in de voorwaarden van de beschikking van 1 augustus 2017 nadrukkelijk in overweging gegeven, is geen onderbouwing van zijn sociale leven aldaar. Het belang van het ‘sociale netwerk’ legt dan ook weinig gewicht in de schaal. Andere belangen die moeten meewegen zijn niet naar voren gebracht.
2.2
De rechter-commissaris komt tot het oordeel dat failliet op dit moment niet de van hem te verwachten medewerking verleent. Dat die medewerking voldoende zal zijn als failliet zich buiten Nederland bevindt is evenmin aannemelijk. Belangen die zwaarder moeten wegen dan het belang dat met het verbod van art. 91 Fw wordt gediend zijn evenmin gebleken. De rechter-commissaris beslist dan ook als volgt.
3.De beslissing
De rechter-commissaris:
- wijst af het verzoek van failliet om toestemming als bedoeld in artikel 91 Fw.
Gegeven door mr. G.H.M. Smelt, rechter-commissaris, op 21 september 2018.
Tegen deze beschikking staat gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank open, te rekenen vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven.