Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Meervoudige kamer
Rekestnummer: FA RK 17-8707
Zaaknummer: C/09/542979
Datum beschikking: 19 oktober 2018
Gezag
Beschikking op het op 14 november 2017 ingekomen verzoek van:
[verzoekster]
de moeder,
ten tijde van de indiening van het verzoek in de Basisregistratie Personen ingeschreven in [plaats] , maar feitelijk verblijvende te Afghanistan,
advocaat: mr. S.A. Wilman te Leeuwarden.
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
[belanghebbende]
de man,
zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen en/of buiten Nederland.
Procedure
Bij beschikking van 10 juli 2018 van deze rechtbank is de zaak voor verdere behandeling en beslissing naar de meervoudige kamer verwezen en is iedere verdere beslissing ten aanzien van het gezag en de vervangende toestemming reisdocument aangehouden.
De rechtbank heeft wederom kennis genomen van de stukken, waaronder thans ook:
- het F9-formulier van 21 augustus 2018 met bijlagen van de zijde van de moeder;
- het F9-formulier van 31 augustus 2018 met bijlage van de zijde van de moeder.
Op 3 september 2018 is de behandeling ter zitting voortgezet. Hierbij zijn verschenen: de moeder, bijgestaan door mr. H.W. de Jong (kantoorgenoot van mr. Wilman) en een tolk in het Dari, [naam tolk] .
De man is opgeroepen door middel van een advertentie in de Staatscourant op 17 juli 2018, nummer 40821. Hij is niet ter zitting verschenen.
Feiten
- Partijen zijn gehuwd geweest van 1994 tot 28 september 2015.
- Bij beschikking van 14 september 2009 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is echter niet binnen de wettelijke termijn ingeschreven in het register van de burgerlijke stand, zodat de uitgesproken echtscheiding geen rechtsgevolg heeft gehad.
- Bij beschikking van [scheidingsdatum] is (wederom) de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheiding is op 28 september [jaar scheiding] ingeschreven in het register van de burgerlijke stand.
- De moeder is op [huwelijksdatum] in Afghanistan gehuwd met de heer [nieuwe echtgenoot moeder] .
- Uit de door de moeder in de procedure gebrachte stukken (Certificates of Live Birth en Tazkira’s) blijkt dat vanaf 2009 uit de moeder vier kinderen zijn geboren in Afghanistan. In de in Afghanistan opgemaakte geboorteaktes zijn de kinderen aangeduid als.:
- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 2] geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 4] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] .
- De minderjarigen verblijven bij de moeder in Afghanistan.
Beoordeling
De rechtbank handhaaft al hetgeen bij genoemde beschikking is overwogen en beslist, voor zover in deze beschikking niet anders wordt overwogen of beslist.
Gezag
Rechtsmacht
Beoordeeld dient te worden of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om kennis te nemen van het verzoekschrift van de moeder, betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid over bovengenoemde kinderen, nu zij en de kinderen - zowel ten tijde van de indiening van het verzoek als nu - in Afghanistan wo(o)n(d)en.
De rechtbank kan geen bevoegdheid ontlenen aan de Verordening Brussel II-bis, nu de gewone verblijfplaats van de kinderen niet in Nederland is gelegen (artikel 8) en ook niet aan de voorwaarden van artikel 12, derde lid van de genoemde verordening is voldaan.
Evenmin kan de rechtbank bevoegdheid ontlenen aan het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996 (HKV 1996), nu de gewone verblijfplaats van de kinderen niet in Nederland is en de rechtbank ook aan de bepalingen van hoofdstuk II (artikelen 5 t/m 14) van dit verdrag geen bevoegdheid kan ontlenen.
Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 is ook niet van toepassing, omdat de kinderen hun gewone verblijfplaats niet op het grondgebied van een verdragsluitende staat hebben.
Nu de rechtbank aan Brussel II-bis, het HKV 1996 en het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 geen bevoegdheid kan ontlenen, bepaalt de rechtbank haar bevoegdheid op grond van artikel 5 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Artikel 5 Rv Pro bepaalt dat de Nederlandse rechter in zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid geen rechtsmacht heeft indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, tenzij hij zich in een uitzonderlijk geval, wegens de verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen.
Hoewel de kinderen hun gewone verblijfplaats niet in Nederland hadden (en hebben) en om die reden de Nederlandse rechter in beginsel geen rechtsmacht heeft, is de rechtbank van oordeel dat rechtsmacht in deze procedure, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, wel aangenomen kan worden. Er is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een uitzonderlijk geval waarin de Nederlands rechter wegens verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland zich in staat acht het belang van de kinderen naar behoren te beoordelen, zoals bedoeld in artikel 5 Rv Pro.
Daartoe overweegt de rechtbank dat de moeder, de man en de kinderen allen de Nederlandse nationaliteit hebben. Ter zitting is verder gebleken dat de moeder de Nederlandse taal goed beheerst. Het is de intentie van de moeder om, zodra zij daar door een toewijzing van (één van) haar verzoek(en) in deze procedure toe in staat is, met de kinderen naar Nederland te komen en hier te gaan wonen. In Nederland wonen ook de dochters van de moeder en de man, [naam kind1] , [naam kind2] en [naam kind3] (die in Nederland is geboren). Verder wonen in Nederland nog andere familieleden, onder andere een nicht en een broer van de moeder.
De moeder heeft daarnaast voldoende aannemelijk gemaakt dat haar veiligheid en die van haar kinderen in gevaar komt als de moeder in Afghanistan een procedure zou voeren tot het verkrijgen van het eenhoofdig gezag, nog los van de vraag of een dergelijk verzoek in Afghanistan kan worden gedaan, dan wel worden toegewezen. Zij is immers gedurende enkele jaren gehuwd geweest met twee mannen, hetgeen in de Afghaanse cultuur zou kunnen worden beschouwd als overspel van de vrouw.
Gelet op dit alles acht de rechtbank deze zaak dermate verbonden met de rechtssfeer van Nederland dat de Nederlandse rechter bevoegd is om te beslissen op het verzoek van de moeder ten aanzien van het ouderlijk gezag.
Toepasselijk recht
Artikel 10:113 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) geeft niet aan welk recht van toepassing is in procedures betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid.
In hoofdstuk III van het HKV 1996 zijn wel bepalingen neergelegd betreffende het toepasselijke recht op kwesties van ouderlijke verantwoordelijkheid. Deze bepalingen hebben een universeel formeel toepassingsgebied. Deze bepalingen zijn daarom ook van toepassing in de gevallen waarin de rechtsmacht niet is gebaseerd op het HKV 1996 maar op bepalingen uit Rv, zoals hier het geval is.
Dit leidt ertoe dat er naar Afghaans recht eerst dient te worden beoordeeld of de moeder en de man op dit moment belast zijn met het gezag over de in Afghanistan geboren en wonende kinderen. Artikel 16 van Pro het HKV 1996 bepaalt immers dat het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind van toepassing is op het van rechtswege ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit.
Het Afghaanse recht geeft een andere invulling aan het begrip ‘gezag’ dan het Nederlandse recht: het Afghaanse recht maakt een onderscheid tussen de zorg voor het kind ('hizanat'), en de overige zorg voor het kind en diens vermogen ('wilayat'). De hizanat ziet op de daadwerkelijke zorg- en opvoedingsaspecten van het ouderlijk gezag en de wilayat ziet op de overige zorg voor persoon en vermogen. Op grond van de artikelen 236 van het Afghaans Burgerlijk Wetboek (ABW) wordt de zorg voor de opvoeding en bescherming van meisjes jonger dan negen jaar en jongetjes jonger dan zeven jaar tijdens en na het huwelijk in de eerste plaats uitgeoefend door de moeder van het kind, maar rust de wilayat bij de man.
In het Afghaanse rechtssysteem bestaat er derhalve niet ‘eenhoofdig gezag’ of ‘gezamenlijk gezag’ zoals het Nederlandse recht dat kent. Nu aan beide ouders echter een deel van het gezag toekomt, zoals hiervoor overwogen, vertoont deze rechtsfiguur de meeste gelijkenissen met gezamenlijk gezag en zal de rechtbank daar in de verdere beoordeling ook vanuit gaan.
Op grond van artikel 15 van Pro het HKV 1996 past de rechtbank vervolgens Nederlands recht op de beoordeling van het verzoek toe omdat dit haar interne recht is.
Het primaire verzoek luidt om de moeder met het eenhoofdig gezag te belasten, en dus om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Zoals hiervoor al overwogen, is de huidige gezagssituatie er een naar Afghaans recht. Nu de Nederlandse rechter naar haar interne recht het verzoek dient te beoordelen, zal derhalve beoordeeld moeten worden of deze op gezamenlijk gezag gelijkende rechtsfiguur beëindigd moet worden en of de moeder nu eenhoofdig met het gezag belast moet worden.
De moeder stelt dat niet de man maar haar huidige echtgenoot, de heer [nieuwe echtgenoot moeder] , de biologische vader is van de kinderen. De moeder verkeerde in de veronderstelling dat er ten tijde van de geboorte van de vier kinderen al sprake was van een ontbinding van het huwelijk tussen de moeder en de man in Nederland en dat hij dus niet meer als vader van de kinderen zou worden aangemerkt. De echtscheidingsbeschikking uit 2009, tussen de moeder en de man gewezen, is echter niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De kinderen zijn dus tijdens het huwelijk van de man en de moeder geboren. Het is van groot belang dat de moeder voortaan zal worden belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen, onder meer zodat zij Nederlandse paspoorten voor hen kan aanvragen en met hen naar Nederland kan. De man weigert zijn medewerking. Hij geeft daarbij aan dat hij niets met de zaak te maken wil hebben, omdat de kinderen niet zijn biologische kinderen zijn.
De rechtbank overweegt als volgt.
Het wettelijk uitgangspunt is dat ouders na ontbinding van het huwelijk het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen. Op grond van artikel 1:253n, tweede lid, in samenhang met artikel 1:251a, eerste lid, BW kan de rechter slechts bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, of wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Gegeven het feit dat de man geen verweer heeft gevoerd en ook niet ter zitting is verschenen, dat niet is weersproken dat de man niet de biologische vader is van de kinderen en dat hij heeft aangegeven om die reden geen enkele bemoeienis met hen te willen, is de rechtbank van oordeel, in het belang van de kinderen, dat het verzoek van de moeder tot eenhoofdig gezag dient te worden toegewezen. Het is in het belang van de kinderen dat er gezagsbeslissingen kunnen worden genomen over de kinderen, zoals het aanvragen van Nederlandse paspoorten en het naar Nederland reizen. Deze beslissingen kunnen door het als gezamenlijk aan te merken gezag nu – en naar de rechtbank aanneemt ook in de toekomst - niet door de moeder worden genomen, omdat de man heeft aangegeven niet te zullen meewerken.
Het verzoek van de moeder tot eenhoofdig gezag zal dan ook als niet weersproken en in het belang van de kinderen worden toegewezen. De rechtbank komt niet meer toe aan de beoordeling van het subsidiaire verzoek van de moeder.
Beslissing
De rechtbank:
bepaalt dat voortaan alleen aan de moeder, [verzoekster] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , Afghanistan, het gezag zal toekomen over de minderjarigen, die in de Afghaanse geboorteaktes zijn aangeduid als:
- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , Afghanistan;
- [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , Afghanistan;
- [minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , Afghanistan;
- [minderjarige 4] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] , Afghanistan;
en verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. O.F. Bouwman, S.M. Westerhuis-Evers en J.C. Sluymer, kinderrechters, bijgestaan door mr. M. Corver als griffier, en uitgesproken ter openbare zitting van 19 oktober 2018.