ECLI:NL:RBDHA:2018:1750 - Rechtbank Den Haag - Vernietiging omgevingsvergunning toegankelijk maken drie ...

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummers: SGR 17/7200 en SGR 18/530

uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 februari 2018 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3], allen te [plaats], eisers,

tegen

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder

(gemachtigde: mr. M.J.F.P. Larive-Bonsen).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
de Stichting Atlantikwall Museum Scheveningen, te Den Haag, vergunninghoudster.

Procesverloop

Bij besluit van 27 januari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het toegankelijk maken van drie bunkers in [locatie] nabij [straat] te [plaats].

Bij besluit van 25 september 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.

Eisers en anderen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld (zaaknummer SGR 17/7200). Eisers hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen (zaaknummer SGR 18/530).

De voorzieningenrechter heeft verweerder bij brief van 2 februari 2018 schriftelijke vragen gesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2018. Eisers [persoon 1]

en [persoon 3] zijn verschenen, vergezeld van ir. E.C.C. Blitz, deskundige. Verweerder heeft

zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van [persoon 4] en [persoon 5]

. Namens vergunninghoudster zijn verschenen [persoon 6] en [persoon 7]

Overwegingen

1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

2.1

Het plan, waarvoor vergunninghoudster op 14 oktober 2016 een aanvraag om omgevingsvergunning heeft ingediend voorziet in het toegankelijk maken van drie bunkers in [locatie] nabij [straat] te [plaats].

De aanvraag omvat de activiteiten (1) bouwen, (2) handelen in strijd met regels ruimtelijke ordening en (3) handelingen met gevolgen voor beschermde monumenten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c en artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder b. van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).

Er zullen 3 ondergrondse portalen met een luik worden aangelegd, met een gezamenlijke oppervlakte van 55 m2 en een inhoud van 142 m3. Bunker S4 grenst aan de thans in gebruik zijnde bunkers S2 en S3 en zal alleen toegankelijk zijn voor schoolbezoek in klasverband. Het gebruik van bunker S4 wordt toegesneden op de ontvangst van groepen van circa 30 kinderen, waarvoor de thans beschikbare 2 bunkers te klein zijn. De inwendige staat van de bunkers S6 en S22 blijft ongewijzigd. Deze 2 bunkers zullen slechts incidenteel door kleine groepjes worden bezocht.

2.2

Op 5 oktober 2015 is ten behoeve van het plangebied door Ecoresult en de stichting zoogdierenwerkgroep Zuid-Holland een Quickscan flora en fauna uitgevoerd. Op

16 oktober 2016 heeft deze werkgroep de Notitie Vleermuisonderzoek [straat] opgesteld. In laatstgenoemde notitie is geconcludeerd dat schadelijke effecten op vleermuizen door het rooien van de bomen en de nieuwe bestemming van de 3 bunkers niet plaatsvinden en dat door het graven van toegangen de -destijds geldende- Flora- en Faunawet ter plaatse van de 3 bunkers niet wordt overtreden.

2.3

Op 28 januari 2017 is namens vergunninghoudster een toelichting op de plannen gegeven aan leden van het bestuur van de wijkvereniging en aan omwonenden.

2.4

Bij het primaire besluit heeft verweerder vergunninghoudster de gevraagde omgevingsvergunning verleend. Verweerder is hierbij op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten eerste en tweede, van de Wabo van het geldende bestemmingsplan afgeweken.

2.5

Op 28 juni 2017 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften (de adviescommissie) advies uitgebracht. De adviescommissie heeft overwogen dat onvoldoende bekend is wat vergunninghoudster met het openstellen van de bunkers precies voor ogen heeft. Daarnaast is overwogen dat geen compleet onderzoek is gedaan naar de effecten op de flora en fauna. De Quickscan flora en fauna van Ecoresult van 5 oktober 2015 en de Notitie Vleermuisonderzoek [straat] van de stichting zoogdierenwerkgroep Zuid-Holland van 16 oktober 2016 kunnen volgens de adviescommissie niet als het noodzakelijk geachte onderzoek worden gezien. De adviescommissie is tot de conclusie gekomen dat een afwijking van het recent vastgestelde bestemmingsplan niet kan worden gemotiveerd, nu de belangen van vergunninghoudster niet kunnen worden afgewogen tegen het algemeen belang en de belangen van omwonenden.

3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit, in afwijking van het advies van de adviescommissie van 28 juni 2017, gehandhaafd. In het bestreden besluit is overwogen dat de activiteit waarvoor vergunning wordt gevraagd, gezien de stukken en het verhandelde ter hoorzitting, voldoende duidelijk is. Het aantal bezoekers neemt ten opzichte van de huidige situatie nauwelijks toe. Er zal een kleine toename van het aantal schoolbezoeken plaatsvinden in de periode dat de bunkers geopend zijn, te weten van maart tot oktober. Daarnaast zal, anders dan bij de reeds in gebruik zijnde bunkers, de flora en fauna zo min mogelijk worden verstoord waardoor de bunkers in het verborgene blijven. Voorts acht verweerder de brief van [persoon 8] van 13 september 2016, gezien zijn brief van 6 juni2017, inmiddels achterhaald. De Quickscan bevat een onderzoek naar de aanwezige flora en fauna en de Notitie een nader onderzoek naar de aanwezigheid van verschillende soorten vleermuizen. Uit deze onderzoeken blijkt dat geen sprake is van schending van de Wet natuurbescherming. Verder past de openstelling in het gemeentelijk groenbeleid, waarin is vastgelegd dat de grote groengebieden onder meer een cultuurhistorische functie hebben. Met het toegankelijk maken van de bunkers wordt een deel van de aanwezige cultuurhistorie zichtbaar en beleefbaar zonder dat sprake is van onevenredig nadeel voor de andere functie van het gebied. Om de flora en fauna zo min mogelijk te verstoren is er voor gekozen om de bunkers door middel van 3 ondergrondse portalen met luiken te ontsluiten. Voorts wijst verweerder er op dat bij de vaststelling van het geldende bestemmingsplan reeds is aangegeven dat hij voorstander is van een verdere openstelling van nog niet ontsloten bunkers. Omdat de bunkers als hoofdgebouwen kunnen worden gekwalificeerd en de ondergrondse portalen met luik als bij de bunkers behorende bijgebouwen, kan naar de mening van verweerder medewerking worden verleend met de zogenaamde kruimelontheffing. Verder is verweerder van mening dat het woongenot van omwonenden niet noemenswaardig wordt aangetast, aangezien slechts minimale aanpassingen in het gebied zullen plaatsvinden, die nauwelijks zichtbaar zullen zijn vanaf het straatbeeld, en die goed ingebed zullen zijn in het bestaande groen. Daarom zal het woongenot volgens verweerder niet noemenswaardig worden aangetast. Daarnaast is overwogen dat, nu de toegenomen parkeerbehoefte onder 3 parkeerplaatsen blijft en de parkeerdruk onder 90% is, conform recent beleid, binnenplanse ontheffing van de parkeereis mocht worden verleend. Gelet hierop en na afweging van alle betrokken belangen is op juiste gronden tot het verlenen van de gevraagde omgevingsvergunning besloten, aldus verweerder.

4. Eisers voeren aan dat verweerder onvoldoende heeft aangegeven wat de redenen zijn om van het recent vastgestelde bestemmingsplan af te wijken, nu uit de uitleg van verweerder niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de belangen van vergunninghoudster gering zijn. Bovendien heeft verweerder de in geding zijnde belangen niet afgewogen. Verder zijn eisers het met de adviescommissie eens dat de quickscan en de notitie Vleermuisonderzoek niet kunnen gelden als het noodzakelijk geachte onderzoek. Verweerder heeft de argumentatie van de commissie op dit punt volgens eisers in het bestreden besluit niet weerlegd. Daarnaast begrijpen eisers niet waarom verweerder en vergunninghoudster geen overleg met omwonenden hebben gepleegd over dit plan.

Voorts voeren zij aan dat sprake is van een essentiële wijziging van het gebruik van het plangebied, waarvoor alleen een bestemmingsplanwijziging een met waarborgen omklede procedure is waarin een goede afweging van de betrokken belangen kan plaatsvinden. Het huidige bestemmingsplan is echter recentelijk tot stand gekomen en daarin is geen museale functie opgenomen. Eisers stellen verder dat geen sprake is van een zogenaamd kruimelgeval. Ook zijn eisers met de commissie van mening dat de meerwaarde van de openstelling van de drie bunkers niet voldoende is aangetoond en dat geen volledig onderzoek is gedaan naar de effecten op flora en fauna. Dit plan past naar de mening van eisers niet in het groenbeleid van de gemeente en maakt een inbreuk op de stedelijke groene hoofdstructuur. Verder stellen eisers dat hun woongenot zal worden aangetast, omdat zij zicht zullen krijgen op deprimerende bunkeringangen. Daarnaast vrezen zij dat de parkeerdruk langs de bosrand zal toenemen.

Belanghebbendheid

5. Eisers wonen aan [straat] tegenover bunker S6. Eisers zullen om die reden, in ieder geval in de wintermaanden, direct zicht op het nabij deze bunker aan te brengen luik hebben en de aan te leggen toegang. Daarnaast zal de openstelling van de 3 bunkers tot een toename van het aantal bezoekers en dus van het aantal verkeersbewegingen in de nabijheid van de woningen van eisers leiden. Daarom kunnen zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter als belanghebbende worden aangemerkt bij het bestreden besluit.

Spoedeisend belang

6. Aangezien vergunninghoudster, gelet op het verhandelde ter zitting, voornemens is de bomen voor het begin van het broedseizoen op 15 maart 2018 te kappen en direct daarna met de werkzaamheden wenst te starten om de bunkers toegankelijk te maken, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende spoedseind belang aanwezig.

Wettelijk kader

7. In artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo is bepaald dat een aanvraag om een omgevingsvergunning die betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, alleen mag en moet worden geweigerd indien sprake is van een van de daar gegeven weigeringsgronden. Ingevolge het bepaalde onder c van artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo dient de omgevingsvergunning te worden geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de beheersverordening of het exploitatieplan, of de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening.

Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “[bestemmingsplan]”. Het betrokken perceel heeft onder meer de bestemming “Bos”. Op grond van artikel 4.1 van de planregels zijn gronden met deze bestemming bestemd voor bos, groenvoorzieningen, speelvoorzieningen, voet- en fietspaden en het in stand houden van de ecologische verbindingszone en ter plaatse van de aanduiding “cultuur en ontspanning” tevens voor cultuur en ontspanning.

Ingevolge artikel 4.3 is ter plaatse van de aanduiding “cultuur en ontspanning” bebouwing ten behoeve van de bestaande bunkers toegestaan. Deze bebouwing mag niet worden uitgebreid en/of verhoogd ten opzichte van de situatie ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp-bestemmingsplan. Deze bunkers mogen uitsluitend worden gebruikt voor de functie museum en/of educatie.

Ingevolge artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo wordt in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.

Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten tweede, van de Wabo kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening, in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.

Ingevolge artikel 4, categorie 1, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) komt voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, ten tweede, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, in aanmerking - voor zover van belang - een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan.

Onder bijbehorend bouwwerk wordt ingevolge artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor verstaan: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak.

Onder hoofdgebouw wordt ingevolge datzelfde artikel verstaan: gebouw, of gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van een perceel en, indien meer gebouwen op het perceel aanwezig zijn, gelet op die bestemming het belangrijkst is.

Beoordeling

8.1

Niet in geschil is, en ook de voorzieningenrechter gaat daar vanuit, dat het plan van vergunninghoudster in strijd is met artikel 4.1 van de planregels.

8.2

Voorafgaand aan de zitting heeft de voorzieningenrechter verweerder schriftelijk verzocht om uiterlijk ter zitting nader in te gaan op de vraag - samengevat – in hoeverre de entreeportalen van de bunkers als als bijbehorende bouwwerken kunnen worden aangemerkt en de bunkers als hoofdgebouw. Verweerder is daarop ter zitting, aan de hand van een pleitnotitie, ingegaan. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de ondergrondse portalen als bijbehorende bouwwerken kunnen worden aangemerkt, waarmee wordt voldaan aan

artikel 4, categorie 1, van bijlage II van het Bor en verweerder op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten tweede, van de Wabo bevoegd is om van het bestemmingsplan af te wijken. Verweerder heeft zijn uitgebreide toelichting ter zitting te kennen gegeven dat de bunkers niet noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de op de betreffende grond rustende bestemming “Bos” en om die reden niet aangemerkt kunnen worden als hoofdgebouw. Verweerder is verder van mening dat voor de verwezenlijking van de (toekomstige) functieaanduiding “Cultuur en ontspanning” iedere bunker kan worden aangemerkt als hoofdgebouw.

8.3

Gelet op de definitie van hoofdgebouw, waaruit volgt dat zich op een perceel één (1) hoofdgebouw kan bevinden, acht de voorzieningenrechter allereerst de vraag van belang of in dit geval meer gebouwen op hetzelfde perceel aanwezig zijn. De voorzieningenrechter stelt in dit verband vast dat de bunkers zich blijkens de aanvraag en het verhandelde ter zitting op één (groot) perceel bos met één kadastraal nummer, te weten sectie [sectie], nr. [nummer], bevinden. Ter zitting is namens vergunninghoudster verklaard dat het complex in [locatie] een verzameling van (in totaal 13) solitaire bunkers betreft, die niet door middel van een gangenstelsel met elkaar zijn verbonden. Dit betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat zich in dit geval de situatie voordoet dat ter plaatse meer gebouwen, zijnde bunkers, op een en hetzelfde perceel aanwezig zijn.

Vervolgens is het de vraag of een van de bunkers, of gedeelte daarvan, gelet op de geldende (“Bos”) of toekomstige bestemming (“Cultuur en ontspanning”), het belangrijkst is. Geen van deze bunkers is echter als het belangrijkste gebouw op het perceel aangewezen, of kan als zodanig worden aangewezen. Daarom wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval niet voldaan aan de definitie van hoofdgebouw als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor.

8.4

Gelet op de definitie van hoofdgebouw is voorts van belang dat de bunkers noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de toekomstige bestemming van het perceel.

Verweerder heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter weliswaar terecht op het standpunt gesteld dat de bunkers niet noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de op de betreffende grond rustende bestemming “Bos”, aangezien bunkers niet vallen onder de doeleindenomschrijving van deze bestemming, zoals vermeld in artikel 4.1 van de planregels, maar verweerders standpunt dat voor de verwezenlijking van de (toekomstige) functieaanduiding “Cultuur en ontspanning” iedere bunker kan worden aangemerkt als hoofdgebouw volgt de voorzieningenrechter echter niet. Daargelaten dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet iedere van de (in totaal) 13 bunkers hoofdgebouw kan zijn, zoals is overwogen onder 8.3 hiervoor, moeten blijkens de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 23 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:786) in een dergelijke situatie concrete aanwijzingen bestaan dat en wanneer aanpassing van de bestemming in de door verweerder gewenste zin metterdaad ter hand zal worden genomen. Dergelijke concrete aanwijzingen dat en wanneer de aanpassing van de ter plaatse geldende bestemming door toevoeging van de functieaanduiding “Cultuur en ontspanning” valt te verwachten, ontbreken naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval. Verweerder heeft immers geen enkele indicatie gegeven op welke termijn bedoelde aanpassing van de bestemming daadwerkelijk ter hand zal worden genomen. Daarom zijn de bestaande bunkers naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet noodzakelijk voor de verwezenlijking van de toekomstige bestemming.

Ook om deze reden wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval niet voldaan aan de definitie van hoofdgebouw als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor.

8.5

Aangezien een bijbehorend bouwwerk, gezien de definitie daarvan, altijd moet worden gebouwd bij een hoofdgebouw, betekent het vorenstaande dat de entreeportalen niet als bijbehorende bouwwerken kunnen worden aangemerkt. Daarom is niet voldaan aan artikel 4, categorie 1, van bijlage II van het Bor en was verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet bevoegd om op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten tweede, van de Wabo om van het bestemmingsplan af te wijken.

8.6

Het beroep is dan ook gegrond en de voorzieningenrechter zal het bestreden besluit vernietigen.

9.1

Verder bestaat gezien de voorschriften van het bestemmingsplan geen binnenplanse afwijkingsmogelijkheid als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten eerste, van de Wabo. Nu voorts een goede ruimtelijke onderbouwing voor het plan ontbreekt en op grond van artikel 6.5, eerste lid, van het Bor een verklaring van geen bedenkingen van de gemeenteraad is vereist die niet is verleend, was verweerder evenmin bevoegd met toepassing van artikel 2.12, eerste lid aanhef en onder a, ten derde, van de Wabo van het bestemmingsplan af te wijken. Dit betekent dat de strijd met het geldende bestemmingsplan niet is opgeheven.

9.2

Gelet op het vorenstaande had de aangevraagde omgevingsvergunning wegens strijd met artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo moeten worden geweigerd. Er is dan ook geen reden om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Aangezien het vorenstaande betekent dat verweerder de omgevingsvergunning niet heeft kunnen verlenen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen. De voorzieningenrechter zal voorts bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.

9.3

Omdat het beroep gegrond is en de zaak finaal wordt afgedaan, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.

10. Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht voor het beroep vergoedt. Vanwege de uitkomst van de zaak ziet de voorzieningenrechter ook aanleiding te bepalen dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht voor het verzoek om voorlopige voorziening vergoedt.

11. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het

vernietigde bestreden besluit;

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van in totaal € 338,- aan eisers te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.R. van der Meer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. A.C.P. Witsiers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2018.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.