ECLI:NL:RBDHA:2018:2042

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/510270 / HA ZA 16-514

Vonnis van 21 februari 2018

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

L'OREAL NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

L'OREAL SOCIETE ANONYME,

gevestigd te Parijs (Frankrijk),

eiseressen in de hoofdzaak en in het incident tot exhibitie,

advocaat: mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

N.R.S. TRADING COMPANY B.V.,

gevestigd te Aalsmeer,

gedaagde in de hoofdzaak en in het incident tot exhibitie,

advocaat: mr. J.J. Perrels te Hoofddorp.

Eiseressen zullen hierna worden aangeduid als L’Oréal Nederland en L’Oréal S.A. en gezamenlijk als L'Oréal. Gedaagde zal hierna verder NRS worden genoemd.

De zaak is voor L'Oréal inhoudelijk behandeld door mr. H.J. Coenraad en mr. P.L. Tjiam, advocaten te Amsterdam. Voor NRS is de zaak mede behandeld door mr. J.A.F. Considine, advocaat te Rotterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 18 april 2016, met incidentele vordering tot exhibitie, met producties tot en met 16;
de conclusie van antwoord in de hoofdzaak en in het exhibitie-incident, met producties 1 tot en met 7;
de akte overlegging producties van L’Oréal, met producties 17 en 18;
het tussenvonnis van 28 september 2016 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
de akte overlegging productie van NRS, met productie 8 en een proceskostenoverzicht;
de akte overlegging producties van L'Oréal, met producties 19 en 20;
de akte uitlaten producties 19 en 20 van NRS, met producties 9 tot en met 14;
de akte overlegging aanvullende productie 21 van L’Oréal, de daartegen door NRS ingebrachte bezwaren en de reactie daarop van L’Oréal;
de akte uitlaten producties 9 tot en met 14 van L'Oréal, met producties 22 tot en met 26;
de (aanvullende) kostenopgaves van L'Oréal en NRS;
het proces-verbaal van comparitie van partijen, tevens pleidooi in het incident, gehouden op 14 december 2016, met daarbij de pleitnota’s van L'Oréal en NRS;
de brief van 30 december 2016 van L'Oréal, met daarin een opmerking over pagina 6 van het proces-verbaal;
de brief van 4 januari 2017 van NRS met daarin een opmerking over pagina 7 van het proces-verbaal.

1.2.

Tijdens de comparitie heeft L'Oréal naar aanleiding van bezwaren van NRS en het voorlopig oordeel van de rechtbank productie 21 ingetrokken.

1.3.

Vonnis is nader bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

L'Oréal S.A. is een Franse beursgenoteerde onderneming op het gebied van cosmetica en schoonheidsverzorging. Tot haar assortiment behoren onder meer parfums (hierna ook wel: parfumproducten of L'Oréal-(parfum)producten). L'Oréal Nederland, gevestigd in Hoofddorp, is een dochtervennootschap van L’Oréal S.A.

2.2.

L'Oréal S.A. is houdster van de volgende merkregistraties die zijn ingeschreven en worden gebruikt voor (onder meer) producten in klasse 03 (parfums en aanverwante schoonheidsproducten):

het Uniemerk SPICEBOMB, ingeschreven op 8 januari 2010 onder nummer 008816911;
het Uniemerk FLOWERBOMB, ingeschreven op 4 november 2002 met nummer 002916351;
het Uniemerk voor het woord-/beeldmerk LOVERDOSE, ingeschreven op 22 februari 2012 onder nummer 010665966;
het Uniemerk FUEL FOR LIFE, ingeschreven op 12 september 2006 onder nummer 005308358;
het Uniemerk voor het woord-/beeldmerk NOA, ingeschreven op 12 april 2002 onder nummer 002652170;
het Uniemerk AMOR AMOR, ingeschreven op 2 april 2003 onder nummer 003115607;
het internationale merk met gelding in de Benelux ANAÏS ANAÏS, gedeponeerd en ingeschreven op 19 januari 1982 onder nummer 467285;

Daarnaast is L'Oréal S.A., al dan niet tezamen met L’Oréal Nederland, voor deze procedure gevolmachtigd met betrekking tot de volgende merkregistraties die eveneens zijn ingeschreven en worden gebruikt voor (onder meer) producten in klasse 03 (parfums en aanverwante schoonheidsproducten):

het internationale merk met gelding in de Benelux GIORGIO ARMANI, (houdster Giorgio Armani S.P.A.), ingeschreven op 20 april 1978 onder nummer 437479;
het Uniemerk GIORGIO ARMANI (houdster Giorgio Armani S.P.A.), ingeschreven op 1 april 1997 onder nummer 000504258;
het internationale merk met gelding in de Benelux GUY LAROCHE, (houdster Parfums Guy Laroche, Société Anonyme), ingeschreven op 26 oktober 1962 onder nummer 261330;
het internationale merk met gelding in de Benelux LANCÔME, (houdster Lancôme Parfums et Beauté & Cie, Société en nom collectif), ingeschreven op 12 november 1951 onder nummer 157412;
het Uniemerk RALPH LAUREN, (houdster The Polo/Lauren Company L.P.), ingeschreven op 12 mei 2005 onder nummer 004393013;
het Uniemerk YVES SAINT LAURENT, (houdster Yves Saint Laurent Parfums (Société par Actions Simplifiée), ingeschreven op 25 juni 2007 onder nummer 006036289.

Al deze merkregistraties zullen hierna ook wel worden aangeduid de ‘L’Oréal-merken’.

2.3.

NRS drijft een groothandel in parfums en houdt zich onder meer bezig met de im- en export van parfums. Op haar website staat vermeld dat zij beschikt over een AEO-Certificaat (
Authorised Economic Operator), bedoeld om goederenverkeer aan de buitengrenzen van de EU te vergemakkelijken en dat zij producten levert die haar worden aangeboden door “
a third party with no economic connection with the trademark holders”.

2.4.

In het najaar van 2014 heeft L'Oréal drie testaankopen gedaan van L'Oréal-producten bij Parfumoutlet.nl (Parfum Outlet), een webshop die wordt gedreven door de heer [A] (hierna: [A] ). De aankopen betroffen de volgende producten: Cacharel – NOA 30 ml, Viktor & Rolf – Spice Bomb 50 ml en Lancôme La Vie est Belle 30 ml. L’Oréal heeft na ontvangst geconstateerd dat de verpakkingen van de drie producten waren gedecodeerd: de verpakkingen waren geopend geweest, de oorspronkelijke (streepjes)codes waren uit de kartonnen verpakking weggesneden en vervangen door andere codes.

2.5.

Naar aanleiding van deze constatering heeft [A] op 15 april 2015 een onthoudingsverklaring ondertekend waarin hij jegens L’Oréal erkent dat hij gedecodeerde en aangetaste L'Oréal-producten heeft verhandeld. In deze verklaring zegt [A] toe zich daarvan in de toekomst te zullen onthouden en verplicht hij zich L’Oréal informatie te verschaffen over de herkomst van de producten.

2.6.

Bij e-mail van 26 mei 2015 heeft ene [B] (hierna: [B] ) vervolgens – voor zover hier van belang – het volgende aan de voormalige advocaat van [A] geschreven:

2.7.

De bijgevoegde factuur (hierna: Factuur 1520/01) ziet er als volgt uit:

2.8.

Uitvergroot ziet de voettekst (ook wel aangeduid als ‘footer’) van deze factuur er als volgt uit:

2.9.

In een bodemprocedure gevoerd tussen L'Oréal Nederland en [A] hebben partijen op 21 oktober 2015 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin [A] erkent dat hij ook na het afleggen van de in 2.5 vermelde onthoudingsverklaring gedecodeerde L'Oréal-parfumproducten heeft verhandeld. De in deze overeenkomst vastgelegde schikking houdt verder in dat [A] de aankoopfacturen verstrekt van de door hem verkochte of op voorraad gehouden gedecodeerde producten en dat hij een bedrag van € 15.000,- aan L’Oréal Nederland voldoet.

2.10.

Na daartoe verlof te hebben verkregen van de (plaatsvervangend) voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft L'Oréal op 8 maart 2016 ten laste van NRS conservatoir bewijsbeslag en beslag tot afgifte doen leggen.

2.11.

Het afgiftebeslag, dat er blijkens het verzoekschrift toe strekte
“gedecodeerde en/of beschadigde producten van L’Oréal Merken (kortweg: Inbreukmakende Producten)”in beslag te nemen heeft geen doel getroffen: in de bedrijfsruimte van NRS heeft deurwaarder dergelijke producten niet aangetroffen.

2.12.

Op 30 augustus 2016 heeft [B] een schriftelijke verklaring ondertekend waarmee hij, onder verwijzing naar de in 2.6 genoemde e-mail, opnieuw verklaart dat hij de boekhouder is van De Parfum Outlet, dat hij de 2.7 vermelde factuur niet heeft gewijzigd en dat hij in genoemde e-mail
“een paar typo’s heeft gemaakt bij het overnemen van het adres van NRS”. De verklaring is opgesteld door de advocaat van L’Oréal.

2.13.

Op 1 september 2016 heeft [A] een schriftelijke verklaring ondertekend, waarin onder meer is opgenomen dat Factuur 1520/01 afkomstig is van NRS, dat deze factuur de levering van gedecodeerde producten betreft en dat deze factuur niet door hem, [A] , is gemanipuleerd. Ook deze verklaring is opgesteld door de advocaat van L’Oréal.

2.14.

NRS heeft het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau (hierna: het Onderzoeksbureau) opdracht gegeven om aan de hand van door haar ter beschikking gestelde referentiefacturen onderzoek te verrichten naar de authenticiteit van Factuur 1520/01. De conclusie van het Onderzoeksbureau zoals neergelegd in een rapport van 30 november 2016 luidt als volgt:

“
Op basis van dit onderzoek en aan de hand van het ter beschikking gestelde materiaal is de betwiste factuur niet aan te merken als een authentieke factuur van NRS Trading, maar als een nabootsing.”

2.15.

Tussen L'Oréal Nederland en de vennootschap ANS Trading (hierna: ANS) is bij deze rechtbank een bodemprocedure gevoerd met betrekking tot een aantal in april, juni en september 2015 aangekochte (gedecodeerde) parfumproducten voorzien van merken van L'Oréal. In deze procedure is op 16 oktober 2016^[1]vonnis gewezen. In dit vonnis is onder meer geoordeeld dat ANS onder meer via haar webshop (parfumswebwinkel.nl) gedecodeerde producten heeft verhandeld. Aan ANS is een inbreukverbod opgelegd en daarnaast is zij onder meer veroordeeld tot het doen van een opgave van haar toeleveranciers.

2.16.

In r.o. 2.3 van het vonnis heeft de rechtbank ten aanzien van de hiervoor genoemde proefaankopen bij ANS het volgende vastgesteld.

“
L'Oréal heeft de anti-piraterijorganisatie REACT verzocht proefaankopen te doen

bij parfumswebwinkel.nl. REACT heeft de volgende parfums aangeschaft: 'SPICEBOMB' van het merk VIKTOR & ROLF, 'LA NUIT DE L'HOMME' van het merk YVES SAINT LAURENT, 'CODE HOMME' van het merk GIORGIO ARMANI en 'HYPNOSE' van het merk LANCÔME. REACT heeft de verpakkingen van deze parfums op 17 april 2015 geanalyseerd en van de analyse een rapport opgesteld. REACT heeft gerapporteerd dat alle verpakkingen, behalve het parfum van het merk YVES SAINT LAURENT, waren aangetast en/of beschadigd.”

2.17.

De advocaat van L'Oréal Nederland en (de voormalige bestuurder van) ANS hebben hierna gecorrespondeerd over de nakoming van voormeld vonnis. Naar aanleiding van een in dat kader door de advocaat van L’Oréal Nederland toegezonden vragenlijst heeft de voormalig bestuurder van ANS bij e-mail van 16 november 2016 onder meer het volgende geschreven:

“Geachte heer [X] ,

Zoals gisteren telefonisch besproken hebben wij uw brief op maandag 14 november 2016 ontvangen en zijn de onderstaande punten aan bod gekomen.

(…)

- Het aantal gedecodeerde L’Oréal parfums dat u heeft verkocht aan consumenten;

Het is onmogelijk voor ons te controleren in hoeverre de klanten gedecodeerde producten hebben ontvangen. Er is niet met opzet gedecodeerde producten besteld bij de leverancier en verstuurd naar de klant. Hier hebben wij geen zicht op en kunnen wij niet nacontroleren.

- De periode waarin u gedecodeerde L’Oréal parfums heeft gekocht, verkocht en geleverd;

De inkoop van gedecodeerde producten is niet bewust geweest en hier hebben wij ook geen zicht op”

2.18.

Op 22 november 2016 heeft de voormalig bestuurder van ANS de advocaat van L’Oréal Nederland tien facturen toegezonden, waaronder een factuur van NRS met factuurnummer 1521/07, gedateerd 6 juli 2015. In aansluiting hierop heeft hij de advocaat bij e-mail van 23 november 2016 vervolgens onder meer het volgende geschreven:

“
Zoals ik u al eerder vertelde, hebben we nooit de intentie gehad om opzettelijk die decoded producten te kopen/verkopen.

Ik heb de administratie van ANS gevraagd aan de nieuwe bestuurder. Nadat ik de facturen heb doorgenomen, is mij opgevallen dat wij steeds bij dezelfde bedrijven hebben ingekocht.

Zoals u op de facturen kunt zien, staat nergens vermeld dat het gaat om decoded producten. Wel hebben wij enkele keren grote mixpartijen ingekocht, het kan eventueel zijn dat toentertijd decoded producten zijn meegeleverd.”

2.19.

Onder de hiervoor genoemde facturen, die afkomstig waren van in totaal zes verschillende leveranciers uit Nederland, Duitsland en Polen, bevond zich naast de genoemde factuur 1521/07 van NRS ook een factuur van One Vision Druk en Print Centrum B.V., voor de levering van vier ‘mix partijen’ parfums (in totaal 1500 stuks) voor een totaalbedrag van € 38.550,- excl. btw.

2.20.

Bij e-mail van eveneens 23 november 2016 heeft de advocaat van L'Oréal Nederland hierop het volgende geschreven:

Ter naleving van (...) het vonnis (...) hebt u mij gisteren facturen en documenten gestuurd met betrekking tot de handel van ANS in gedecodeerde parfumproducten.

Het blijkt dat één factuur afkomstig is van (...) NRS (...). L'Oréal zal deze factuur gebruiken en indienen in een procedure die zij momenteel tegen NRS (...) voert bij de rechtbank Den Haag.

In het kader van deze procedure zou L'Oréal het waarderen als uw vrouw (als oud bestuurder en aandeelhouder van ANS) een verklaring tekent waarin zij bevestigt dat NRS (...) gedecodeerde parfumproducten aan ANS heeft verkocht.

Een dergelijke verklaring vormt slechts een bevestiging van wat wij nu van ANS / u hebben ontvangen, maar het geeft voor ons en voor de rechter toch extra kracht (dat hopen wij!). Kortom hiermee zou u L'Oréal een dienst bewijzen.”

De bijgevoegde conceptverklaring luidt voor zover hier relevant als volgt.

“
(...) Eén van deze documenten die betrekking heeft op de handel in gedecodeerde parfumproducten van L'Oréal betreft een factuur van NRS (...) aan ANS (...) met nummer 1521/07 en met datum 06-07-2015 (...).

De factuur zag onder meer op het door ANS (...) bij NRS (...) ingekochte parfumproduct L’Homme van het merk Yves Saint Laurent (100 ml). (...) De verpakkingen van dit parfumproduct waren gedecodeerd.”

2.21.

Genoemde factuur 1521/07 ziet er voor zover relevant als volgt uit:

2.22.

In reactie op voorgaande e-mail van de advocaat van L'Oréal heeft de voormalig bestuurder van ANS bij e-mail van 24 november 2014 het volgende geschreven:

“
Wij hebben gedaan en gegeven wat u heeft gevraagd. Tevens hebben wij ook aangegeven dat wij niet intentioneel decoded producten hebben aangeschaft.

Daarnaast weten wij niet wanneer deze producten zijn geleverd en door welke leverancier.

Wat u nu verzoekt, kunnen wij helaas niet doen. Als ik hiermee akkoord ga, geef ik een valse verklaring af en dat gaan wij niet doen.

Ik hoop dat u begrijpt dat wij niet verder verwikkeld willen raken hierin en zeer zeker geen valse verklaring zullen afgeven.

De afspraak was dat wij alle facturen zouden opsturen en de rectificatie op de website zouden plaatsen. Conform de afspraak zouden onze wegen hierna scheiden (…)”.

3.Het geschil in de hoofdzaak en het incident

3.1.

Verkort weergegeven vordert L'Oréal in
de hoofdzaak:

I. voor recht te verklaren dat NRS

a) inbreuk heeft gemaakt op de L'Oréal-merken;

b) inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijkheidsrechten van L'Oréal;

c) jegens L'Oréal onrechtmatig heeft gehandeld

d) en deswege schadeplichtig is jegens L’Oréal;

II. NRS te bevelen iedere inbreuk op de L'Oréal-merken te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder door haar te verbieden:

a) het aanbieden, in de handel brengen, in voorraad houden, invoeren of uitvoeren van L'Oréal-producten waarvan de verpakking is beschadigd en/of gewijzigd door verwijdering van de codering en/of identificatienummers en/of waarop deze nummers onleesbaar zijn gemaakt en/of waarvan de originele cellofaanverpakking is verwijderd, beschadigd, of vervangen en/of waarvan de originele kartonverpakking is beschadigd;

b) de kartonnen verpakking en/of het cellofaan en/of de codering en/of identificatienummers van de verpakkingen van L'Oréal-producten te verwijderen en/of te beschadigen en/of daartoe aan derden opdracht te verlenen;

c) L'Oréal-producten die niet door L'Oréal of met haar toestemming binnen de Europese Economische Ruimte in het verkeer zijn gebracht te verhandelen, leveren of daartoe in voorraad te houden;

III. NRS te bevelen aan de advocaten van L'Oréal een volledige en door een registeraccountant geaccordeerde, schriftelijke opgave te doen, vergezeld van alle documenten ter staving van die opgave, waaronder orders, orderbevestigingen, facturen en afschriften van andere in- en verkoopbescheiden, van de volgende gegevens:

a) de aantallen gedecodeerde dan wel zonder toestemming van L'Oréal parallel geïmporteerde parfumproducten voorzien van de L'Oréal-merken (hierna: Inbreukmakende Parfumproducten) die NRS van haar toeleveranciers heeft gekocht en/of geleverd gekregen, dan wel voor derden onder zich heeft (uitgesplitst per merk en per toeleverancier, onder vermelding van diens volledige (vennootschaps)naam en adresgegevens);

b) de aantallen Inbreukmakende Parfumproducten die NRS heeft verkocht en/of geleverd (uitgesplitst per L'Oréal-merk en per afnemer) ;

c) de periode waarin NRS de Inbreukmakende Parfumproducten heeft gekocht, verkocht en geleverd (gekregen);

d) de aantallen de Inbreukmakende Parfumproducten die NRS op de datum van deze opgave nog in voorraad heeft;

e) de in- en verkoopprijs van de Inbreukmakende Parfumproducten uitgesplitst per merk alsmede een gedetailleerde opgave van de door NRS als gevolg van de inbreukmakende en onrechtmatige handelingen genoten omzet en winst, uitgesplitst per merk;

IV. NRS te gebieden om alle op voorraad gehouden Inbreukmakende Parfumproducten in aanwezigheid van een gerechtsdeurwaarder te doen laten vernietigen met verzending van het procesverbaal van constatering van de vernietiging aan de advocaten van L'Oréal;

V. NRS te veroordelen aan L'Oréal de schade te vergoeden die zij geleden heeft en nog zal lijden als gevolg van de merk- en auteursrechtinbreuken en het onrechtmatig handelen door NRS, en/of, naar keuze van L'Oréal, afdracht van de winst die NRS gemaakt heeft als gevolg van de betreffende handelingen, dit een en ander op te maken bij staat en te betalen overeenkomstig de wet en vermeerderd met de wettelijke rente;

de vorderingen I. tot en met IV. op straffe van verbeurte van een dwangsom en alles met veroordeling van NRS in de proceskosten overeenkomstig artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

3.2.

Aan deze vorderingen legt L'Oréal de volgende stellingen ten grondslag:

NRS maakt merkinbreuk door verhandeling van gedecodeerde parfumproducten voorzien van de L'Oréal-merken. Dit volgt uit de twee onafhankelijk van elkaar afgelegde verklaringen van [A] en van ANS en de bijbehorende facturen.
Bij het decoderen worden de productcodes op de binnen- en buitenzijde van de verpakkingen verwijderd en hierbij worden de verpakkingen op verschillende plekken kapotgesneden en vervolgens weer gelijmd. Hierdoor raken de verpakkingen blijvend beschadigd waardoor de uitstraling van de luxueuze L'Oréal-merken verslechtert. Verhandeling van deze gedecodeerde producten levert daarom een inbreuk op op de L'Oréal-merken.
Het decoderen van de parfumproducten is tevens te beschouwen als inbreuk op de persoonlijkheidsrechten van L'Oréal.
Voorts acht L'Oréal het aannemelijk dat NRS handelt in parfumproducten voorzien van de L'Oréal-merken die zonder toestemming van L'Oréal zijn geïmporteerd van buiten de EER. Dit volgt uit het door NRS gevoerde AEO-certificaat en uit mededeling op haar website met betrekking tot de herkomst van de parfumproducten en uit de door haar gevoerde prijzen, die ver beneden de door de depositairs van L'Oréal gevoerde prijzen liggen.
Gelet op voormelde (merk- en auteursrecht)inbreuken heeft L'Oréal recht en belang bij toewijzing van de door haar gevorderde verklaringen voor recht, de verboden en nevenvorderingen.

3.3.

In
het incidentvordert L'Oréal, zakelijk weergegeven, NRS (en de bewaarder) te gebieden aan L'Oréal inzage te geven in en afschrift te verstrekken van de in conservatoir bewijsbeslag genomen administratieve bescheiden, zoals nader omschreven in randnummer 9.11 van de dagvaarding, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van NRS in de proceskosten overeenkomstig 1019h Rv.

3.4.

Aan deze incidentele vordering legt L'Oréal het volgende ten grondslag.

Hoewel L'Oréal reeds over bewijs van inbreuk beschikt met betrekking tot handel in gedecodeerde producten en naar alle waarschijnlijkheid ook van parallelhandel, stelt dit bewijs L'Oréal niet in staat om de volledige aard en omvang van het inbreukmakend handelen te bepalen. Gelet hierop heeft L'Oréal in ieder geval recht op en belang bij inzage in de in bewijsbeslag genomen administratie. L'Oréal heeft de exhibitiedrempel voor in ieder geval de merken LANCÔME, SPICEBOMB, NOA en YVES SAINT LAURENT gehaald. Nu het een grootschalige inbreuk op meerdere merken betreft, heeft zij ook voor de andere L'Oréal-merken recht op en belang bij inzage.

3.5.

NRS voert gemotiveerd verweer, zowel in de hoofdzaak als in het incident.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in de hoofdzaak en het incident

Bevoegdheid

4.1.

Voor zover de vorderingen (zowel die in de hoofdzaak als in het incident) zijn ingesteld ter zake van gestelde inbreuk op Uniemerken, is de rechtbank bevoegd daarvan kennis te nemen op grond van (thans) artikel 123 lid 1, 124 aanhef en onder a en 125 lid 1 jo. 126 lid 1 aanhef en onder a van de Uniemerkenverordening (UMVo 2017)^[2]in combinatie met artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk. Ten aanzien van de vorderingen die zijn gegrond op een beweerdelijke inbreuk op Internationale merken met gelding in de Benelux is deze rechtbank bevoegd daarvan kennis te nemen op grond van artikel 4.6 lid 1 BVIE^[3], nu de rechtbank begrijpt dat de gestelde inbreuk in heel Nederland en daarmee mede in dit arrondissement plaatsvindt. Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op andere gronden (auteursrechtinbreuk en overig onrechtmatig handelen) is deze rechtbank bevoegd reeds omdat de bevoegdheid niet is bestreden. Nu de rechtbank bevoegd is in de hoofdzaak, is zij tevens bevoegd in het incident.

Inhoudelijk

4.2.

L’Oréal verwijt NRS in deze procedure drie concrete inbreukmakende handelingen, te weten (1) de verkoop en levering in 2014 van gedecodeerde parfumproducten voorzien van de L’Oréal-merken NOA, La Vie est Belle en SPICE BOMB aan [A] , (2) de verkoop en levering in 2015 van gedecodeerde parfumproducten voorzien van het L’Oréal-merken, waaronder het merk YVES SAINT LAURENT (YSL), aan ANS en (3) ongeautoriseerde parallelimport vanuit landen buiten de EER. Op deze gronden vordert zij in de hoofdzaak een (ruim geformuleerd) verbod met nevenvorderingen en in het incident inzage in de in beslag genomen administratieve gegevens, derhalve in vertrouwelijke bedrijfsinformatie van NRS.

4.3.

Voor toewijzing van dit laatste is vereist, maar ook voldoende, dat degene die inzage verlangt zodanige feiten en omstandigheden stelt en met reeds voorhanden bewijsmateriaal onderbouwt, dat ‘voldoende aannemelijk’ is dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt. Wat in dit kader als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, zal daarbij telkens afhangen van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal, waarbij steeds als uitgangspunt heeft te gelden dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op een (dreigende) inbreuk gebaseerde vordering.^[4]Hieruit volgt dat voor de toewijsbaarheid van een exhibitievordering een betrekkelijk lage drempel geldt. De rechtbank zal hierna daarom eerst ingaan op de incidentele vordering.

-
Ad (1) Verkoop en levering gedecodeerde parfumproducten aan [A]

4.4.

Op dit punt komen de stellingen van L’Oréal erop neer dat uit de verklaringen van [A] en [B] en uit de factuur 1520/01 zonder meer blijkt dat NRS in 2014 gedecodeerde parfumproducten van L’Oréal aan [A] heeft verkocht en geleverd. De door haar bij [A] aangekochte producten, waarvan is vastgesteld dat deze waren gedecodeerd, staan immers alle drie onder de toevoeging ‘decoded’ op deze factuur vermeld en [A] en diens boekhouder [B] hebben ook met zoveel woorden verklaard dat deze gedecodeerde producten waren ingekocht bij NRS.

4.5.

NRS ontkent ten stelligste dat zij [A] gedecodeerde parfumproducten heeft geleverd. Onder verwijzing naar diverse producties, waaronder het rapport van het Onderzoeksbureau en een rapportage van de accountant drs. [de accountant] (die op haar verzoek de administratie van NRS over de jaren 2013 tot en met 2015 heeft onderzocht), heeft zij uitvoerig uiteengezet dat en waarom de door L’Oréal in het geding gebrachte factuur 1520/01 vals is en de verklaringen van [A] en [B] onwaar zijn. Samengevat weergegeven, heeft NRS in dat verband onder meer het volgende naar voren gebracht:

NRS heeft na september 2013 geen parfumproducten meer aan [A] geleverd. [A] had namelijk een substantiële betalingsachterstand, waarvan de incasso in handen is gegeven van incassobureau TKB. Dit bureau heeft met [A] een betalingsregeling getroffen, maar hierop heeft hij vervolgens slechts enkele betalingen gedaan. Na april 2014 heeft NRS ook geen betalingen meer van [A] ontvangen;
NRS nummert haar facturen door, waarbij het cijfer achter de slash (/) verwijst naar de maand waarin de factuur is aangemaakt of verstuurd. Gelet op de factuurdatum (30 juli 2014) kan het nummer 1520/01 dan ook niet juist zijn. Een factuur met dat nummer komt in de administratie van NRS ook niet voor;
Daarnaast valt te wijzen op diverse uiterlijke kenmerken van factuur 1520/01, zoals het ‘watermerk’, het NRS-logo en het gebruikte lettertype, die afwijken van de kenmerken van de originele facturen die NRS aan het Onderzoeksbureau ter beschikking heeft gesteld. Naast hetgeen hiervoor al werd opgemerkt over de systematiek van de door NRS gebruikte factuurnummers, wordt daarbij in het bijzonder aandacht gevraagd voor de voettekst (‘footer’) van factuur 1520/01, die niet is gecentreerd en waarin het adres onjuist is gespeld en het nummer van de bankrekening niet juist is. Bovendien is de vermelding ‘decoded’ op een factuur wel erg onwaarschijnlijk, aangezien een partij die gedecodeerde producten verkoopt, dit nooit zo openlijk op de factuur zal vermelden;
Raadpleging van het handelsregister leert daarnaast dat [B] en zijn onderneming Single Spike zich niet bezighouden met het verzorgen van boekhoudingen maar met de groothandel in consumentenproducten en voorts dat [B] bestuurder is van de besloten vennootschap Ardos B.V., welke vennootschap zich al 20 jaar bezighoudt met de groothandel in parfums. Ook [A] drijft overigens onder de naam Tico Trading een groothandel in parfum;
[A] staat onder druk van L'Oréal en de verklaringen van [A] en [B] zijn opgesteld door de advocaat van L'Oréal.

4.6.

Naar het oordeel van de rechtbank moet op grond van hetgeen NRS aldus naar voren heeft gebracht inderdaad ernstig worden betwijfeld dat factuur 1520/01 authentiek is en afkomstig is van NRS. De rechtbank merkt daarbij meteen op dat die twijfel niet kan worden gegrond op het rapport van het Onderzoeksbureau. Dit rapport is in zodanig algemene bewoordingen opgesteld dat het als niet onderbouwd terzijde moet worden gelegd. Vergelijking van factuur 1520/01 met de overige in het geding gebrachte facturen van NRS leert ondertussen wel dat in elk geval de plaatsing en inhoud van de voettekst (‘footer’) van factuur 1520 duidelijk afwijkt. Zoals ook door NRS is benadrukt, heeft factuur 1520/01 als enige een voettekst die niet is gecentreerd en waarin opvallende fouten voorkomen in de adresgegevens (Schinkelijkdje i.p.v. Schinkeldijkje) en in het bankrekeningnummer, waar een cijfer ontbreekt. Naar het oordeel van de rechtbank zijn dit fouten die typisch worden gemaakt als een tekst wordt overgetypt of gescand en vervolgens wordt overgezet. Dit is opmerkelijk, niet alleen omdat [B] in zijn e-mail van 26 mei 2015 vergelijkbare ‘typo’s’ heeft gemaakt (vgl. r.o. 2.6: Schinkeldijke 16 L,14320CE Alkmaar), maar ook, en vooral, omdat zonder meer aannemelijk is dat, zoals NRS uiteen heeft gezet, de ‘footer’ in het door haar gebruikte administratieprogramma van AFAS een standaardtekst betreft die bij het aanmaken van een factuur automatisch wordt gegenereerd. Bovendien valt op dat factuur 1520/01 als enige de uitdrukkelijke vermelding ‘decoded’ bevat. Deze vermelding komt op geen van de andere facturen van NRS voor, ook niet op de door de voormalige bestuurder van ANS toegezonden factuur 1521/07, die volgens L’Oréal eveneens zou zien op een partij gedecodeerde parfumproducten.

4.7.

Daar komt bij dat de stelling van NRS dat zij na september 2013 geen producten meer aan [A] heeft geleverd, steun vindt in de bevindingen van accountant [de accountant] , die immers onder meer verklaart dat
(1)door hem in de administratie van NRS over 2014 geen afwijkingen zijn geconstateerd, dat
(2)in deze administratie geen factuur met het nummer 1520/01 of voor een bedrag van € 9.921,- excl. btw voorkomt, dat
(3)daarin ook geen verkoopfacturen op naam van [A] , Parfum Outlet of Tico Trading voorkomen, dat
(4)daarin, behoudens enkele ontvangsten via TKB, geen betalingen door of namens [A] zijn terug te vinden en dat
(5)die administratie ook overigens geen betalingen tot een bedrag € 12.004,41 incl. btw vermeldt. De verklaring van de accountant ondersteunt daarnaast hetgeen NRS naar voren heeft gebracht over de systematiek die zij aanhoudt bij het nummeren van haar facturen, waardoor het factuurnummer 1520/01 zich niet laat rijmen met de factuurdatum.

4.8.

Bij dit alles weegt voor de rechtbank mee dat factuur 1520/01 is aangeleverd door [B] , wiens vennootschap Single Spike zich volgens het handelsregister bezighoudt met de
“groothandel in overige consumentenartikelen (rest, non-food) alsmede (…) het bemiddelen bij aan- en verkoop van verschillende producten”en die daarnaast, naar NRS onweersproken naar voren heeft gebracht, de bestuurder is van een vennootschap die zich al jaren bezig houdt met de groothandel in parfums. Zoals ook door NRS naar voren is gebracht, doet dit meteen de vraag rijzen wat nu precies de relatie tussen [B] en [A] is en of [B] er uit dien hoofde een belang bij had NRS aan te wijzen als de bron van de gedecodeerde producten.

4.9.

De rechtbank wijst erop dat NRS het voorgaande reeds in haar conclusie van antwoord van 13 juli 2016 naar voren heeft gebracht. Gelet hierop had van L’Oréal een uitgebreide reactie mogen verwacht, waarin onder meer nader zou zijn ingegaan op de positie van [B] en waarin ten minste nader uiteen zou zijn gezet hoe en wanneer de bestelling van de op factuur 1520/01 vermelde producten is gedaan, hoe en wanneer deze zijn geleverd en hoe en wanneer de betaling daarvan heeft plaatsgevonden. L’Oréal heeft dit nagelaten. Zij heeft ermee volstaan haar stellingen nader te onderbouwen met de (aanvullende) verklaringen van [B] (vgl. r.o. 2.12) en [A] (vgl. 2.13). Deze summiere, door de advocaat van L’Oréal opgestelde verklaringen houden echter niet meer in dan een niet onderbouwd ‘welles’ en roepen eerder nieuwe vragen op, bijvoorbeeld hoe [B]
“op grond van de bij de Parfum Outlet aangetroffen boekhouding en van informatie verstrekt door de heer [A] ”de gedecodeerde producten van de testaankopen twee jaar na dato heeft kunnen koppelen aan factuur 1520/01. De conclusie moet daarmee dan ook zijn dat L’Oréal de door haar gestelde levering van gedecodeerde parfumproducten aan [A] tegenover de uitgebreide en deugdelijk gemotiveerde betwisting door NRS onvoldoende heeft onderbouwd om deze zelfs maar aannemelijk te maken. Sterker nog: naar het oordeel van de rechtbank moet het er op grond van al het voorgaande zelfs voor worden gehouden dat de ingebrachte factuur 1520/01 inderdaad niet authentiek is en dat aan de verklaringen van [B] en [A] geen waarde kan worden gehecht.

-
Ad 2) verkoop en levering gedecodeerde parfumproducten aan ANS

4.10.

L’Oréal baseert haar stelling dat NRS (ook) aan ANS gedecodeerde parfumproducten voorzien van de merken van L’Oréal heeft geleverd op het in r.o. 2.15 genoemde vonnis tegen ANS en de vervolgens door ANS verstrekte factuur 1521/07. Zij wijst er daarbij op dat in het vonnis is vastgesteld dat ANS gedecodeerde producten heeft verhandeld. ANS is op die grond veroordeeld informatie te verschaffen over de herkomst van die producten en in dat kader is de factuur 1521/07 boven water gekomen. Daarmee is NRS aangewezen als leverancier, aldus L’Oréal.

4.11.

NRS bestrijdt dit. Zij ontkent de leverancier van de in het vonnis genoemde gedecodeerde parfumproducten te zijn. Deze producten zijn niet door haar geleverd en ook overigens heeft zij ANS nimmer dergelijke parfumproducten geleverd. Onder overlegging van de volledige e-mailcorrespondentie tussen de advocaat van L’Oréal en de voormalig bestuurder van ANS heeft zij er daarbij op gewezen dat het bewijs daarvoor niet is te ontlenen aan factuur 1521/07, ook niet in combinatie met het vonnis.

4.12.

Dit verweer slaagt. Blijkens genoemd vonnis heeft L’Oréal via een aantal proefaankopen gedecodeerde parfumproducten van de L’Oréalmerken SPICE BOMB (Viktor & Rolf), GIORGIO ARMANI (Code Homme) en LANCÔME (Hypnose) van ANS verkregen. Deze producten komen echter geen van alle voor op de factuur 1521/07. De factuur vermeldt wel de levering van 30 stuks parfumproducten van het L’Oréal-merk YSL, maar daarbij gaat het dan weer niet om het parfum ‘La Nuit de L’Homme’, waarvan blijkens het vonnis door React een testexemplaar was aangeschaft. Bovendien vermeldt het vonnis dat juist deze aankoop als enige niet bleek te zijn gedecodeerd. Uit factuur 1521/07 zelf blijkt daarmee inderdaad niet dat NRS gedecodeerde producten aan ANS heeft geleverd, in het bijzonder niet gedecodeerde parfumproducten voorzien van het L’Oréal-merk YSL.

4.13.

Voor zover L’Oréal mocht betogen dat de voormalige bestuurder van ANS met de toezending van deze factuur heeft verklaard dat alle daarop vermelde parfumproducten – en in het bijzonder de daarop vermelde producten van het L’Oréalmerk YSL – ook gedecodeerd waren of dat de voormalig bestuurder NRS daarmee meer algemeen als de (vaste) leverancier van gedecodeerde producten heeft aangewezen, gaat dit niet op. Lezing van de door NRS in het geding gebrachte correspondentie over factuur 1521/07 tussen de advocaat van L’Oréal en de voormalig bestuurder van ANS (vgl. r.o. 2.17 – 2.22 ) leert immers dat laatstgenoemde consequent heeft volgehouden niet te weten van welke leverancier hij gedecodeerde producten heeft ontvangen en daarom maar alle inkoopfacturen over 2015 heeft aangeleverd. Ondanks de druk die door de advocaat van L’Oréal werd gezet, heeft hij aan het slot van deze correspondentie ook uitdrukkelijk geweigerd een verklaring te ondertekenen waarin NRS kort gezegd als leverancier van gedecodeerde producten werd aangewezen, omdat hij geen valse verklaring wilde afleggen.

4.14.

Bij deze stand van zaken staat dan ook niet méér vast dan dat ANS via haar webshop gedecodeerde parfumproducten heeft verhandeld en dat NRS één van de zes vaste leveranciers van ANS was. Dit is onvoldoende om de voor exhibitie vereiste drempel van aannemelijkheid van inbreuk te halen.

-
Ad 3) Ongeautoriseerde parallelimport

4.15.

Ook op dit punt is de rechtbank van oordeel dat L'Oréal tegenover de stellige betwisting door NRS te weinig concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om tegenover de stellige betwisting door NRS de drempel voor exhibitie te kunnen slechten. De omstandigheid dat NRS lage prijzen hanteert, de mededelingen op haar website en het feit dat zij een EAO-certificaat beschikt zijn in dit verband onvoldoende. Daar komt bij dat ook niet is gesteld of gebleken dat L'Oréal in de markt producten heeft aangetroffen die zonder haar toestemming van buiten de EER zijn geïmporteerd, laat staan dat die afkomstig waren van NRS.

Slotsom in het incident

4.16.

Slotsom uit al het voorgaande is dat L’Oréal de door haar gestelde inbreuken tegenover het gemotiveerde verweer van NRS onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt om de gevorderde inzage te rechtvaardigen. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank ook indien hetgeen L'Oréal ten aanzien van de verschillende inbreuken naar voren heeft gebracht in onderlinge samenhang wordt bezien. Dit betekent dat de incidentele vordering moet worden afgewezen.

4.17.

L'Oréal zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.

Slotsom in de hoofdzaak

4.18.

Gelet op hetgeen werd overwogen in het incident, moeten de gestelde inbreuken op de rechten van L'Oréal ook in de hoofdzaak als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. (Nadere) bewijslevering is bij die stand van zaken niet aan de orde. Dit betekent dat ook in de hoofdzaak de vorderingen moeten worden afgewezen. De rechtbank merkt daarbij op dat zij het petitum onder I. aldus leest dat het daar onder c genoemde onrechtmatig handelen geen zelfstandige betekenis heeft naast de onder a en b genoemde inbreuken. Zij neemt daarbij in aanmerking dat L’Oréal ook geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die los van een inbreuk op de L’Oréal-merken en de beweerdelijke persoonlijkheidsrechten een onrechtmatige daad opleveren.

4.19.

L'Oréal zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

Proceskosten in het incident en in de hoofdzaak

4.20.

NRS heeft zowel in de hoofdzaak als in het incident een proceskostenveroordeling gevorderd op grond van artikel 1019h Rv en zij heeft haar kosten (in totaal en inclusief griffierecht) begroot op € 39.348,72 exclusief BTW, waarvan € 5.000,- aan accountantskosten en € 1.390,- aan kosten voor het Onderzoeksbureau. L'Oréal heeft tegen deze kosten geen verweer gevoerd, zodat zij, mede gelet op de op deze zaak toepasselijke Indicatietarievenregeling 2014^[5], toewijsbaar zijn.

4.21.

NRS heeft niet gespecificeerd welk deel van haar kosten betrekking heeft op de hoofdzaak en welk op het incident. Waar NRS haar verweer in het incident en in de hoofdzaak op vrijwel dezelfde argumenten heeft doen steunen, ziet de rechtbank aanleiding deze kosten voor de helft toe te delen aan het incident en voor de andere helft aan de hoofdzaak. Van een niet-IE deel (onrechtmatig handelen anders dan de inbreuk op intellectuele eigendomsrechten) is gelet op hetgeen werd overwogen in r.o. 4.17 geen sprake. De proceskosten aan de zijde van NRS zullen daarom worden in het incident worden begroot op € 19.674,36 en in de hoofdzaak eveneens op € 19.674,36.

4.22.

Deze proceskostenveroordelingen zullen niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu NRS dit niet heeft gevorderd.

5.De beslissing

De rechtbank:

in het incident :

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt L'Oréal in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van NRS begroot op € 19.674,36;

in de hoofdzaak:

5.3.

wijst het gevorderde af;

5.4.

veroordeelt L'Oréal in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van NRS begroot op € 19.674,36.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Dorp en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2018.