Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Amsterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 17/14232
V-nummer: [V-nummer]
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 15 februari 2018 in de zaak tussen
[eiser] ,
geboren op [geboortedatum] , van Turkse nationaliteit, eiser
(gemachtigde: mr. D. Coskun),
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
(gemachtigde: mr. F. Gerritsen).
Procesverloop
Bij besluit van 14 oktober 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser van 23 juni 2016 tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 onder de beperking ‘arbeid als kennismigrant’ afgewezen. Dit besluit is ook een terugkeerbesluit. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 31 augustus 2017 (het bestreden besluit) kennelijk ongegrond verklaard.
Op 5 september 2017 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser tegen dit besluit ontvangen. Op diezelfde dag is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt dat eiser zijn beroep in Nederland kan afwachten, niet wordt uitgezet en zal worden behandeld als ware hij in het bezit van een verblijfsvergunning. Op eisers verzoek heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek (AWB 17/14233) op 2 november 2017 ter zitting behandeld. Bij uitspraak van 24 november 2017 heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 januari 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Ook waren ter zitting aanwezig [naam] , vennoot bij [naam] (referente), en [naam] , deskundige van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv). De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1.1
Eiser heeft de Turkse nationaliteit. Hij heeft eerder – laatstelijk op 30 november 2012 – aanvragen gedaan voor een verblijfsvergunning onder de beperking ‘arbeid als zelfstandige’ zonder het voor hem gewenste resultaat.
1.2
Op 20 juni 2016, door verweerder op 23 juni 2016 geregistreerd, heeft eiser wederom een aanvraag ingediend. Eiser beoogt met deze aanvraag een verblijfsvergunning als kennismigrant in de functie van [functie] bij referente. In die functie zal eiser verantwoordelijk zijn voor de bedrijfsvoering van [naam] en marktonderzoek doen naar eventuele nieuwe commerciële mogelijkheden ten behoeve van het openen van nieuwe horecagelegenheden. Het bruto maandsalaris bedraagt € 4.350,-. Voor deze functie is eiser met referente op 17 juni 2016 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan.
1.3
Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Aan deze afwijzing heeft verweerder ten grondslag gelegd dat niet is gebleken dat eiser beschikt over een Mbo- of Hbo-opleidingsniveau en dat geen Nuffic-diplomawaardering is overgelegd. Daarnaast is gebleken dat eiser slechts over acht jaar werkervaring als bedrijfsleider beschikt. Verder blijkt uit de overgelegde printen van [naam] van [naam] reeds dat het salaris van € 4.350,- niet marktconform is. Volgens verweerder is het dan ook niet aannemelijk dat het salaris gerechtvaardigd is. Verweerder verwijst hierbij ook naar het door het Uwv op 22 september 2016 uitgebrachte advies, waarin wordt geconcludeerd dat het geboden salaris niet marktconform is.
1.4
Naar aanleiding van de bezwaargronden heeft verweerder opnieuw advies aan het Uwv gevraagd. In het advies van 10 mei 2017 heeft het Uwv te kennen gegeven dat het advies van 22 september 2016 onverkort wordt gehandhaafd en daarbij is ingegaan op de bezwaargronden. Dit advies is vervolgens aan eiser voorgelegd. Vanwege de e-mail van de gemachtigde van eiser van 11 mei 2017, waarin is verzocht om een hoorzitting te houden waarbij ook het Uwv aanwezig is, heeft het Uwv op 27 juni 2017 aangegeven dat geen aanleiding wordt gezien om van het advies van 10 mei 2017 terug te komen en een hoorzitting geen toegevoegde waarde heeft.
1.5
Vervolgens heeft verweerder het bezwaar bij het bestreden besluit kennelijk ongegrond verklaard. Hierbij heeft verweerder verwezen naar de adviezen van het Uwv van 10 mei 2017 en 27 juni 2017. Verder heeft verweerder geconcludeerd dat het looncriterium bij de totstandkoming van de kennismigrantenregeling niet anders dan ‘loonconform’ is bedoeld, zodat het vereiste dat het loon marktconform moet zijn niet als aanscherping kan worden opgevat. Van strijd met de standstill-bepaling uit artikel 13 van Pro Besluit 1/80 [1] is volgens verweerder dan ook geen sprake.
1.6
De voorzieningenrechter van deze rechtbank en zittingsplaats heeft het hangende dit beroep ingediende verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afgewezen en hieraan is het volgende ten grondslag gelegd. Deze rechtbank en zittingsplaats heeft bij uitspraak van 16 september 2016 [2] het standpunt verworpen dat ook in het verleden bij kennismigranten werd getoetst aan marktconformiteit. De door verweerder gevraagde voorlopige voorziening hangende het hoger beroep tegen die uitspraak is door de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) bij uitspraak van 28 oktober 2016 (zaaknummer 201607778/2/V1) toegewezen. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat niet valt uit te sluiten dat de uitspraak van 16 september 2016 niet in stand zal blijven en leidt uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling af dat een toets aan marktconformiteit niet onrechtmatig is. Hierbij is ook verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 2 oktober 2007 [3] , waarin sprake was van een marktconform salaris dat aanzienlijk lager lag dan het overeengekomen jaarsalaris. Voorts heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat in deze zaak het salaris op papier aanzienlijk afwijkt van wat in de markt wordt betaald en verweerder terecht vraagtekens heeft gezet bij de kwalificaties van eiser. Gelet op het voorgaande heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het bestreden besluit naar verwachting ook in beroep zal kunnen standhouden.
Oordeel rechtbank
2. Eiser voert aan dat verweerder, door aan de besluitvorming het vereiste dat het loon marktconform moet zijn ten grondslag te leggen, een onjuist toetsingskader aanlegt waarbij sprake is van een aanscherping van de Kennismigrantenregeling [4] . Volgens eiser is dit een verboden beperking in de zin van de standstill-bepaling.
2.1
Niet in geschil is dat eiser valt onder reikwijdte van de standstill-bepaling. De Afdeling heeft in de uitspraak van 24 januari 2018 [5] geoordeeld dat het vereiste van een marktconform loon een aanscherping is ten opzichte van de bepaling zoals deze daarvoor gold. Daardoor is sprake van een nieuwe, verboden beperking in de zin van de standstill-bepaling. De Afdeling heeft verder geoordeeld dat met de invoering van het vereiste dat het loon marktconform moet zijn, beoogd is om oneigenlijk gebruik van de Kennismigrantenregeling te voorkomen. Dit doel acht de Afdeling legitiem, omdat door misbruik verkregen rechten niet dienen te worden beschermd. Daarom is het vereiste dat het loon marktconform moet zijn in beginsel geschikt om dat doel te bereiken. Het looncriterium is een evenredig middel om het legitieme doel te bereiken. De beperking kan volgens de Afdeling dan ook gerechtvaardigd worden door een dwingende reden van algemeen belang, zoals bedoeld in het arrest Demir [6] .
2.2
Nu uit het voorgaande volgt dat het vereiste van een marktconform loon een verboden beperking is in de zin van de standstill-bepaling, maar dat dit is gerechtvaardigd heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank geen onjuist toetsingskader gehanteerd. De verwijzing van eiser naar de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, van 28 juni 2012 [7] , treft daarom geen doel. De beroepsgrond slaagt niet.
3. Eiser voert verder aan dat hij voldoet aan alle eisen voor een verblijfsvergunning met als doel ‘arbeid als kennismigrant’. De adviezen van het Uwv zijn volgens hem niet inzichtelijk en concludent, omdat wordt gedwaald ten aanzien van het toetsingskader. Deze adviezen hadden daarom niet aan de besluitvorming ten grondslag mogen worden gelegd. Verder voert eiser aan dat de toets of voldaan zal worden aan de arbeidsovereenkomst een deugdelijke motivering vereist en het enkel stellen dat het niet aannemelijk is dat daaraan uitvoering zal worden gegeven onvoldoende is. Bovendien vindt in beginsel de controle of de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk tot uitvoering komt achteraf plaats. Ter ondersteuning van deze stellingen verwijst eiser naar de uitspraken van deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, van 18 maart 2008 [8] en deze rechtbank, zittingsplaats Assen, van 16 februari 2007 [9] . Gelet op de salarissen die referente in het verleden heeft uitbetaald, kan volgens eiser ten aanzien van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geen twijfel bestaan.
3.1
De rechtbank overweegt dat het Uwv – kort samengevat – heeft geconcludeerd dat in de praktijk sprake is van een gecombineerde functie van [functie] ( [naam] ) en [functie] , dan wel van een functie met onderscheidende functiebestanddelen. Hierdoor is niet helder vast te stellen welk aandeel beide functies in een werkweek zullen hebben. Het geboden salaris van € 4.350,- bruto per maand voor deze (gecombineerde) functie is volgens het Uwv niet marktconform, omdat de salarissen van beide functies beduidend lager liggen dan het geboden salaris. De overgelegde salarisgegevens van andere medewerkers van referente bieden geen steekhoudend bewijs voor de marktconformiteit van het geboden salaris, omdat partijen vrij zijn om de hoogte van het salaris in onderling overleg te bepalen en ook deze salarissen beduidend lager zijn dan het geboden salaris. Daarnaast heeft het Uwv geconcludeerd dat niet is aangetoond of aannemelijk is gemaakt dat eiser een passende vooropleiding heeft afgerond en dat hij beschikt over kwalificaties als [functie] , waardoor niet is vast komen te staan dat eiser daadwerkelijk geschikt is om de (gecombineerde) functie te vervullen.
3.2
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling [10] is een advies van het Uwv over de vraag of een loon sterk afwijkt van het loon dat voor de te verrichten werkzaamheden in overeenkomstige functies gebruikelijk is, een deskundigenadvies aan verweerder voor de uitoefening van diens bevoegdheden. Verweerder moet, als hij een deskundigenadvies aan zijn besluitvorming ten grondslag legt, zich op grond van artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ervan vergewissen dat dit – naar wijze van totstandkoming – zorgvuldig en – naar inhoud – inzichtelijk en concludent is. Als verweerder heeft voldaan aan de op hem rustende vergewisplicht, kan een vreemdeling de uitkomst van een dergelijk advies slechts succesvol bestrijden door overlegging van een andersluidend deskundigenadvies.
3.3
Onder verwijzing naar rechtsoverweging 2.1 en 2.2 overweegt de rechtbank dat ook in de adviezen van het Uwv niet wordt gedwaald ten aanzien van het toetsingskader. De stelling van eiser dat de adviezen van het Uwv niet inzichtelijk en concludent zijn, heeft eiser niet nader gespecifieerd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder de adviezen van het Uwv niet aan de besluitvorming ten grondslag heeft kunnen leggen. Temeer, nu eiser de uitkomst van de adviezen van het Uwv niet heeft bestreden door een andersluidend deskundigenadvies over te leggen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met de adviezen van het Uwv van 22 september 2016, 10 mei 2017 en 27 juni 2017 dan ook voldoende gemotiveerd waarom het geboden salaris van € 4.350,- niet marktconform is. Eisers betoog slaagt daarom niet.
4. Tot slot voert eiser aan dat verweerder hem ten onrechte niet heeft gehoord.
4.1
Van het horen mag slechts met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb worden afgezien als er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit.
4.2
Gezien de motivering van het primaire besluit en hetgeen eiser in bezwaar heeft aangevoerd in het kader van zijn beroep op de standstill-bepaling, stond niet op voorhand buiten twijfel dat de bezwaren niet konden leiden tot een andersluidend besluit. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 7:2, eerste lid, van de Awb genomen. De rechtbank ziet echter aanleiding om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb te passeren, omdat eiser door schending van deze wettelijke bepaling niet is benadeeld. Daarbij betrekt de rechtbank dat eiser de gelegenheid heeft gehad om in beroep zijn standpunt over de standstill-bepaling naar voren te brengen en verweerder daarop heeft kunnen reageren. De beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie
5.
5.1
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
5.2
De rechtbank ziet in het in rechtsoverweging 4.2 geconstateerde gebrek aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
5.3
Ook ziet de rechtbank hierin aanleiding verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten te veroordelen. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1). Als aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandverlener.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.002,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.K. Mireku, rechter, in aanwezigheid van mr. E.H. Kalse-Spoon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2018.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Conc.: LvBvdZ
D: B
VK
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van Pro de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van Pro de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.