Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 17/5270
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 maart 2018 in de zaak tussen
[eiser] h.o.d.n. [bedrijf], te [plaats], eiser
(gemachtigde: mr. drs. G. Ayerdem),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. W.J. Edens).
Procesverloop
Bij besluit van 6 oktober 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd wegens overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml).
Bij besluit van 16 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 december 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Op 27 juni 2015 heeft de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie SZW) een inspectie uitgevoerd op [plaats], gelegen aan de [straat] te [plaats]. Nadat de arbeidsinspecteurs in Hal [plaats], genaamd [naam], bij unitnummer [unitnummer], zes personen (de werknemers) arbeid zagen verrichten, bestaande uit het maken van gözleme en het schenken van koffie achter een toonbank, hebben zij deze werknemers als getuigen gehoord. Omdat de arbeidsinspecteurs uit de verklaringen van de werknemers bleek dat sprake zou kunnen zijn van onderbetaling, is aansluitend een administratief onderzoek ingesteld. In dit kader ontving de Inspectie SZW op 25 april 2016 van [B.V. X] te [plaats] (de boekhouder) de loonstroken van de werknemers over juni 2015. Op 18 april 2016 is eiser door de Inspectie SZW als overtreder gehoord.
Omdat het administratief onderzoek onvoldoende inzicht gaf, is eiser op 19 mei 2016 door de Inspectie SZW schriftelijk gevorderd om uiterlijk 23 mei 2016 bescheiden te verstrekken waaruit het aan de werknemers betaalde loon blijkt, evenals de aan hen betaalde vakantiebijslag en het aantal door hen gewerkte uren over de periode juni tot en met december 2015. Als voorbeelden van deze bescheiden worden in de vordering genoemd urenregistraties en betalingsbewijzen van bank of kas. Eiser heeft daarop op 20 mei 2016 loonspecificaties over de periode juni tot en met december 2015 overgelegd alsmede roosters van de maanden oktober, november en december 2015, maar niet de gevraagde kasadministratie en betaalbewijzen waaruit de contante loonbetaling aan de werknemers op 27 juni 2015 blijkt, noch een urenregistratie. In juni 2016 hebben de werknemers aanvullende verklaringen afgelegd.
Op 6 juli 2016 heeft de Inspectie SZW een boeterapport uitgebracht. Bij brief van 16 september 2016 heeft verweerder vervolgens aan eiser het voornemen kenbaar gemaakt om hem wegens zes overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, een boete op te leggen van € 18.000,-. Eiser heeft daarop binnen de gegeven termijn een zienswijze ingediend. Deze zienswijze heeft verweerder niet tot een ander standpunt geleid en bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiser de genoemde boete opgelegd.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder eisers bezwaar ongegrond verklaard. Verweerder heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat eiser op 23 mei 2016, de datum waarop door hem aan de vordering moest zijn voldaan, nog geen urenlijsten had overgelegd waaruit het aantal gewerkte uren naar voren komt en evenmin bank- of kasboekgegevens op basis waarvan kon worden gecontroleerd of de lonen daadwerkelijk zijn betaald. Ook is volgens verweerder terecht vastgesteld dat de overtreding op 23 mei 2016 heeft plaatsgevonden omdat dat de datum was waarop de gevraagde stukken overgelegd moesten zijn. Eisers betoog dat onduidelijk was welke documenten hij moest indienen en wanneer en dat hij er op 16 september 2016 op mocht vertrouwen dat de procedure nog gaande was, volgt verweerder niet. Voor het aannemen van verminderde verwijtbaarheid of voor matiging van de boete ziet verweerder voorts geen aanleiding. In de verweerder ter beschikking gestelde informatie ziet verweerder wel aanleiding om eiser een betalingsregeling over de maximaal toegestane periode te verlenen, wat in eisers geval neerkomt op zestig termijnen van € 300,-.
3. Eiser kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Op hetgeen door eiser in beroep is aangevoerd zal hieronder – voor zover van belang – worden ingegaan.
4. De rechtbank overweegt als volgt.
4.1
Eiser stelt dat verweerder op basis van onjuiste aannames ten onrechte vermoedde dat de Wml op 27 juni 2015 door eiser is overtreden. Nadat op grond van de overgelegde bescheiden en aanvullende verklaringen duidelijk was geworden dat het vermoeden van onderbetaling onterecht was, had verweerder de vorderingsbrief van 19 mei 2016 niet mogen verzenden. Verweerder had het onderzoek direct, zonder oplegging van een boete, moeten sluiten.
4.2
De rechtbank volgt eiser niet in dit betoog. De Inspectie SZW kon op grond van de verklaringen van de werknemers van 28 juni 2015 in redelijkheid vermoeden dat er sprake was van onderbetaling, hetgeen reden was voor het doen van nader administratief onderzoek. Zo heeft werknemer [werknemer 1] verklaard dat zij op 27 juni 2015 rond 07:00 uur thuis werd opgehaald, van ongeveer 08:30 tot ongeveer 20:00 heeft gewerkt en rond 21:00 weer thuis werd afgezet. Werknemer [werknemer 2] heeft voorts verklaard dat zij op 27 juni 2015 om 06:00 thuis is opgehaald, van ongeveer 08:00 tot ongeveer 21:00 heeft gewerkt en om 22:00 weer thuis is afgezet. Beiden hebben verklaard dat zij voor hun werkzaamheden van eiser slechts € 50,- contant hebben gekregen, zonder een ontvangstbewijs te ondertekenen. Eiser heeft vervolgens voorafgaand aan de vordering van 19 mei 2016 aan verweerder geen bescheiden verstrekt waaruit blijkt dat de werknemers op 27 juni 2015 wel conform de Wml zijn uitbetaald. Het betoog van eiser dat verweerder zijn bevoegdheid om bescheiden te vorderen niet had mogen gebruiken slaagt daarom niet.
4.3
Eisers standpunt dat de in de vorderingsbrief gegeven termijn (van 19 tot 23 mei 2016) voor het overleggen van de gevraagde bescheiden te kort was, slaagt evenmin. De gevraagde bescheiden betroffen 27 juni 2015. Verweerder mocht zich op het standpunt stellen dat eiser ten tijde van de vordering ruimschoots de tijd had gehad om zijn administratie te controleren, zodat eiser in staat mocht worden geacht de gevraagde bescheiden terstond of binnen de in de vorderingsbrief gestelde termijn te kunnen verstrekken. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de gevraagde bescheiden in beginsel al ter plekke, dat wil zeggen ten tijde van de inspectie door de Inspectie SZW, moeten worden verstrekt, en dat pas tot vordering wordt overgegaan als er aanwijzingen zijn dat de Wml niet wordt nageleefd, wat in deze zaak het geval was. De rechtbank acht dit standpunt niet onredelijk en door verweerder met het boeterapport en het bestreden besluit voldoende onderbouwd. De rechtbank acht ook niet onredelijk verweerders standpunt dat een korte termijn voor het overleggen van de gevraagde bescheiden gerechtvaardigd is om te voorkomen dat deze in overeenstemming met de Wml worden gemaakt. De rechtbank betrekt daarbij dat voorafgaand aan de vordering al contacten met de boekhouder hadden plaatsgevonden over de stukken die verweerder voor zijn onderzoek nodig had. Bij het op 20 mei 2016 door eiser aanbieden van stukken naar aanleiding van de vordering van 19 mei 2016 is op dat moment ook geen voorbehoud gemaakt door eiser in relatie tot de korte termijn om de stukken aan te leveren. Verder heeft verweerder zich op het standpunt mogen stellen dat op eiser als werkgever de primaire verantwoordelijkheid rust om de nodige kennis en informatie te vergaren omtrent alle wettelijke vereisten die van belang zijn voor de bedrijfsvoering van de onderneming, en dat hij op de hoogte dient te zijn van de op hem rustende wettelijke verplichting om de bescheiden die toezien op de naleving van de Wml in zijn administratie op te nemen, te bewaren en desgevraagd aan de Inspectie SZW te verstrekken.
4.4
Eisers standpunt, dat verweerder onduidelijk is geweest ten aanzien van de vraag welke stukken eiser moest overleggen en wanneer, wordt niet gevolgd. De rechtbank acht de tekst van de vordering van 19 mei 2016, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 1 summier weergegeven, voldoende duidelijk en niet voor misverstand vatbaar. Eisers betoog dat hij sommige stukken niet tijdig kon overleggen omdat de boekhouder de administratie over 2015 ten aanzien van eiser nog niet had afgerond, wordt gelet op wat hiervoor onder 4.3 is overwogen evenmin gevolgd. De rechtbank is verder van oordeel dat, hoewel het zorgvuldiger was geweest als verweerder op de e-mail van de boekhouder van 10 juni 2016 had gereageerd, eiser niet wegens het uitblijven van een reactie daarop ervan uit mocht gaan dat hij nog stukken kon opsturen.
4.5
Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank voorts voorbij mogen gaan aan de door eiser ná 23 mei 2016 nog overgelegde stukken. In de eerste plaats omdat eiser over de maand juni 2015 nog steeds geen afdoende urenregistratie had overgelegd. Als de werktijden van de werknemers inderdaad zo wisselend waren als door eiser is gesteld, had het op zijn weg gelegen hiervan een gedegen administratie bij te houden. Ook ontbraken nog steeds de bank- of kasboekgegevens en betaalbewijzen van de contante uitbetaling op 27 juni 2015. Alleen op basis van de wel door eiser overgelegde loonstroken over juni 2015 en jaaropgaven over 2015 van de werkgevers kon verweerder niet controleren of de betaling per kas op 27 juni 2015 in overeenstemming was met de Wml.
In de tweede plaats was de termijn voor het indienen van de gevraagde bescheiden op 23 mei 2016 al verstreken en heeft verweerder zich –zoals ook onder 4.3 al werd overwogen- terecht op het standpunt gesteld dat een korte termijn voor het overleggen van de gevraagde bescheiden gerechtvaardigd was om te voorkomen deze in overeenstemming met de Wml werden gemaakt.
4.6
Eisers betoog dat verweerder het onderzoek ten aanzien van de vermoedelijke overtreding van de Wml zeer onzorgvuldig en gehaast heeft uitgevoerd en dat een aantal van de door verweerder dan wel de Inspectie SZW genoemde data niet kloppen, slaagt evenmin. Verweerder is hierop in het bestreden besluit al gemotiveerd ingegaan en het is de rechtbank niet gebleken dat eiser op dit punt in zijn belangen is geschaad.
4.7
De omstandigheid dat in het kader van een onderzoek naar overtredingen van de Arbeidstijdenwet (Atw) niet tot oplegging van een boete is overgegaan, is van geen belang voor de overtreding van de Wml omdat het om verschillende wettelijke bepalingen met andere te beschermen rechtsbelangen gaat.
4.8
Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht geconcludeerd dat eiser niet voldoende bescheiden heeft overgelegd waaruit het op 27 juni 2015 aan de werknemers betaalde loon, de betaalde vakantiebijslag en de daadwerkelijk gewerkte uren blijkt. Eiser heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 18b, tweede lid, van de Wml, wat maakt dat verweerder hem de boete mocht opleggen.
5.1
Eiser stelt vervolgens dat de boete moet worden gematigd omdat hij het erg moeilijk voor hem is om rond te komen en hij door de boete onevenredig getroffen wordt. Ter onderbouwing heeft eiser een inkomsten-uitgaven-opgave met bankafschriften en de factuur van zijn leaseauto overgelegd. Daarbij is er volgens eiser reden voor matiging van de boete, omdat hij een startende ondernemer was die niet wist dat hij niet contant mocht uitbetalen, die altijd heeft meegewerkt aan het onderzoek, niet eerst een waarschuwing heeft gehad, en van dit alles heeft geleerd.
5.2
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3
Het betoog van eiser dat de boete gematigd diende te worden omdat hij een beginnend ondernemer was slaagt niet. Ook van een beginnend ondernemer mag worden verwacht dat hij de nodige kennis en informatie vergaart omtrent alle wettelijke vereisten die van belang zijn voor de bedrijfsvoering van de onderneming. Ingevolge artikel 2 van Pro de Beleidsregel wordt met een waarschuwing volstaan als sprake is van zeer geringe onderbetaling. Of daarvan sprake is kan hier niet worden vastgesteld, gelet op de aard van het overtreden artikel 18b, tweede lid van de Wml.
5.4
Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:192), vormt het feit dat de opgelegde boete zwaarwegende financiële consequenties heeft geen reden tot matiging van de opgelegde boete indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Verweerder voert een zeer terughoudend beleid bij het in afwijking van de Beleidsregel matigen van een boete. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen wordt de boete gematigd. Dit beleid is in de rechtspraak niet onredelijk of anderszins onrechtmatig geacht. Daarbij is van belang dat door dit beleid concurrentievervalsing wordt tegengegaan en, ook voor weinig florerende ondernemingen, het niet-naleven van arbeidstijdenregels wordt ontmoedigd.
5.5
Verweerder heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat eiser zijn financiële situatie onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Eiser betwist niet dat hij, hoewel hij wel bewijsstukken ten aanzien zijn financiële situatie heeft overgelegd, geen antwoord heeft gegeven op de hem door verweerder bij e-mail van 25 november 2016 hierover gestelde vragen. Ook betwist eiser niet dat hij geen (financiële) informatie heeft verschaft over het jaar 2016. Gelet hierop is niet aannemelijk gemaakt dat eiser door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Verweerder heeft de boete daarom niet hoeven matigen.
5.6
De in beroep door eiser overgelegde zogenoemde “inkomsten-uitgaven opgave met bankafschriften” en de factuur van de leaseauto leiden niet tot een ander oordeel. Met de voor eisers bedrijfsvoering noodzakelijk geachte leaseauto is al rekening gehouden, nu verweerder mede daarin aanleiding heeft gezien om eiser de maximaal toegestane betalingsregeling toe te kennen. Uit de door eiser overgelegde “inkomsten-uitgaven opgave”, welke is gebaseerd op afschriften van de bankrekeningen van eiser en zijn onderneming over de korte periode juni-juli 2017, blijkt voorts niet dat eiser niet aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen.
5.7
Eiser stelt verder dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 7:10, derde lid, van de Awb, nu hij langer dan zes maanden erover heeft gedaan om op eisers bezwaarschrift te beslissen. De beslistermijn is volgens eiser zonder gegronde reden overschreden zonder dat verweerder tot matiging van de boete is overgegaan. Eiser heeft naar eigen zeggen geen ingebrekestelling verzonden omdat het voor hem van doorslaggevend belang was dat er ditmaal geen gehaaste beslissing met tal van fouten zou worden genomen.
5.8
Ook dit betoog slaagt niet. De termijn voor het nemen van een beslissing op bezwaar is in beginsel zes weken. Deze termijn kan eenzijdig door het bestuursorgaan met zes weken worden verdaagd. Een verder uitstel is slechts mogelijk indien de indiener van het bezwaarschrift hiermee instemt. Niet in geschil is, dat verweerder de wettelijke beslistermijn heeft overschreden door eerst op 16 juni 2017 te beslissen op de op 21 december 2016 door eiser toegestuurde inhoudelijke bezwaargronden. Met verweerder oordeelt de rechtbank echter dat die termijnoverschrijding geen gevolgen heeft voor de hoogte van de boete. De wettelijke beslistermijn is een termijn van orde. Tegen de overschrijding daarvan bestaat ingevolge artikel 6:12 van Pro de Awb de mogelijkheid om beroep in te stellen tegen het niet (tijdig) nemen van een beslissing op het bezwaarschrift alsook om verweerder op straffe van het verbeuren van dwangsommen in gebreke te stellen. Van die mogelijkheden heeft eiser geen gebruik gemaakt. Nu eiser voorts door het overschrijden van de beslistermijn niet in zijn processuele belangen is geschaad – hij heeft immers tegen verweerders beslissing op bezwaar tijdig in beroep kunnen komen – slaagt dit betoog van eiser niet.
6. Het beroep is ongegrond.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G. van Zeben-de Vries, rechter, in aanwezigheid van mr. D.D. van Loopik, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2018.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Wettelijk kader
4. Ingevolge artikel 18b, tweede lid, van de Wml wordt als overtreding tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:
a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;
b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan;
c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt; en
d. bescheiden waaruit de betalingsverplichtingen of voorschotten blijken welke met in achtneming van artikel 13 zijn Pro ingehouden op of verrekend met het minimumloon
Het derde lid bepaalt dat voor de toepassing van het tweede lid als werkgever wordt aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs.
Artikel 1, vijfde lid, van de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016 (de Beleidsregel) bepaalt dat indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wml, hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete wordt opgelegd van € 12.000.
De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml wordt gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel.
Boetebedragen overtreding artikel 18b, tweede lid, bij arbeidsduur korter dan zes maanden
Duur tewerkstelling
≤ 1 maand € 5.000
>1 – < 3 maanden € 7.000
3 – < 6 maanden € 9.000
Het zevende lid bepaalt dat voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een overtreding van de wet als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete wordt gehanteerd: 0,6 maal het boetenormbedrag.