ECLI:NL:RBDHA:2018:615

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Zittingsplaats Den Haag

zaaknummer / rolnummer: C/09/485400 / HA ZA 15-367

Vonnis van 24 januari 2018

in de zaak van

de rechtspersoon naar buitenlands recht

THE FOOTBALL ASSOCIATION PREMIER LEAGUE LIMITED,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaten mrs. A. Tsoutsanis, N.W. Mulder en M.R.A. Schonewille te Amsterdam,

tegen

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ECATEL LTD,

gevestigd te Folkestone (Verenigd Koninkrijk), kantoorhoudende te Den Haag,

2.
[A],

wonende te [woonplaats 1] ,

3.
[B],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagden in conventie,

de rechtspersoon sub 1 tevens eiseres in reconventie,

advocaten mrs. Chr.A. Alberdingk Thijm en C.F.M. de Vries te Amsterdam.

Eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, zal hierna FAPL worden genoemd. Gedaagde sub 1, tevens eiseres in reconventie, en de andere twee gedaagden in conventie zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als respectievelijk Ecatel, [A] en [B] en gezamenlijk als Ecatel c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 23 februari 2015, met producties 1-37;
de herstelexploten van 27 maart 2015;
de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met producties 1-24;
het tussenvonnis van 15 juli 2015;
de akte houdende overlegging producties van Ecatel c.s.

de akte overlegging aanvullende producties van FAPL, met producties 38-56;
de akte overlegging aanvullende producties van FAPL, met producties 57-75;
de akte houdende vermindering van eis in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie;
de akte overlegging aanvullende producties van Ecatel c.s.

de akte overlegging aanvullende producties van FAPL, met producties 76-80;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 8 december 2015, met daaraan gehecht de pleitaantekeningen van partijen;
de email van de rechtbank van 27 juni 2017 waarin werd verzocht (i) de rechtbank te informeren over de stand van het hoger beroep tegen het kort geding vonnis van 28 april 2015 van de voorzieningenrechter in deze rechtbank alsmede (ii) de impact op deze zaak te bespreken van het na de comparitie van partijen op 14 juni 2017 gewezen arrest door het Europese Hof van Justitie in de Piratebay-zaak

- de op deze email door partijen op 12 juli 2017 gegeven reacties.

1.2.

Vonnis is nader bepaald op heden.

2.De feiten

FAPL en de beeldverslagen

2.1.

FAPL is organisator van de
Premier League, de hoogste Engelse voetbalcompetitie. De
Premier Leaguecompetitie omvat jaarlijks 380 wedstrijden van de 20 beste clubs in het Engelse betaalde voetbal. De (live) beeldverslagen (met live commentaar) van deze wedstrijden (hierna: de beeldverslagen) worden via gelicentieerde televisie kanalen uitgezonden naar 645 miljoen huishoudens in 175 landen. In Nederland kunnen de wedstrijden worden bekeken via een betaald abonnement bij FOX Sports, de Nederlandse licentienemer van de rechten op de uitzendingen.

2.2.

FAPL is eigenaar van het hieronder afgebeelde Uniemerk, ingeschreven op 1 oktober 2008 onder nummer 005153077 voor onder meer klasse 38 (onder andere ‘uitzendingen via televisie of internet’).

Dit beeldmerk wordt getoond in de beeldverslagen.

2.3. (

Een deel van) de beeldverslagen zoals die via de gelicentieerde televisie kanalen worden uitgezonden, word(t)(en) door middel van (het hierna beschreven proces van) streaming door ongeautoriseerde derden aan het publiek aangeboden (hierna: de illegale streams).

Het proces van streaming^[4]

2.4.

Streaming is de overkoepelende term voor het verspreiden van (met name) multimedia over het internet. In deze zaak gaat het om videostreaming. Bij standaard internetgebruik (het bezoeken van een website) wordt de content (de inhoud van de website) eerst in zijn geheel opgehaald, en daarna pas weergegeven. Bij streaming wordt de content (in dit geval de video) in een reeks van afzonderlijke pakketjes verstuurd. Hierdoor is streaming met name geschikt voor uitzendingen waar geen ‘einde’ van de content is gedefinieerd.

2.5.

In het streamingproces zijn de volgende actoren/elementen te onderscheiden.

2.5.1.

De
uploaderis degene die het initiatief neemt voor het uitzenden van een stream door – voor zover in deze zaak relevant – het creëren van een videostream en het uitzenden daarvan naar eindgebruikers via (een) streaming platform(s). Voor het omzetten van een videosignaal in een stream maakt de uploader gebruik van software (‘streaming server’). Om een nieuwe videostream te uploaden, bezoekt de uploader de website van een streaming platform (hierna ook:
streaming website) en configureert een nieuwe stream. Als resultaat geeft de website van het streaming platform een overzicht van de instellingen van de zojuist aangemaakte stream, waaronder een link waar de streaming server van de uploader de stream naartoe kan sturen en het adres voor het bekijken van de stream door de eindgebruiker. De uploader configureert zijn/haar streaming server met deze gegevens en start deze. De videostream wordt daarop verzonden naar de ‘origin node’ van het streaming platform en vanaf dat moment is de videostream voor eindgebruikers beschikbaar in het streaming platform, op de streaming website.

2.5.2.

Een
streaming serveris de noodzakelijke software die wordt gebruikt om een stream te verzenden. Deze software wordt daarvoor geïnstalleerd op een computersysteem. Streaming servers verzenden de stream naar de ontvangers (eindgebruikers of andere streaming servers). Streaming servers hebben verschillende verschijningsvormen:

1. De software die de uploader gebruikt om een videostream te maken en deze door te sturen naar een streaming platform;

2. De streaming server als ‘origin node’ van een streaming platform, die de stream van een uploader ontvangt en deze doorstuurt naar één of meerdere ‘edge nodes’ richting eindgebruikers;

3. De streaming server als ‘edge node’ in een streaming platform die de stream van een ‘origin node’ of andere ‘edge node’ ontvangt en deze doorstuurt naar een eindgebruiker of een andere ‘edge node’.

2.5.3.

De
origin nodeis de belangrijkste streaming server binnen een streaming platform. De origin node ontvangt de stream van de uploader en verspreidt deze naar ‘edge nodes’ binnen het streaming platform totdat de stream bij de eindgebruiker wordt ontvangen. Voor livestreams, zoals in de onderhavige zaak, is het niet nodig dat de origin node de stream opslaat. Voor het streamen van filmpjes (bijvoorbeeld YouTube) is het wel nodig dat de origin node data opslaat.

2.5.4.

Een
edge node(ook wel:
proxy/relay server), is een speciale variant van een streaming server die een binnenkomende stream (zie optie 3 onder streaming server) doorstuurt naar één of meerdere edge nodes, of direct naar één of meerdere eindgebruikers.

Als streams aan een zeer grote groep eindgebruikers worden aangeboden, is het te kostbaar om dit met een enkele streaming server (origin node) te doen. Dit komt doordat over het gehele pad tussen uploader en eindgebruiker netwerkcapaciteit ingekocht moet worden. Daarom wordt gebruik gemaakt van edge nodes (proxy/relay servers). De origin node hoeft slechts één stream naar een edge node te versturen in plaats van een aparte stream voor iedere eindgebruiker. De edge node verdeelt de stream vervolgens onder aangesloten eindgebruikers. Met gebruik van edge nodes is het mogelijk om bandbreedte (
performance) en daarmee kosten te besparen. Een edge node fungeert op deze manier als een doorgeefluik voor streams.

Zonder edge nodes (links) moet dezelfde stream naar iedere eindgebruiker worden verzonden. Bij gebruik van edge nodes is het mogelijk om dezelfde data van de stream minder vaak te versturen.

2.5.5.

Een
webserveris de software die wordt gebruikt om websites beschikbaar te maken op internet. De webserver verstuurt webpagina’s van een website naar de webbrowser (Internet Explorer, Firefox, Chrome, Safari) van eindgebruikers. De webserver software moet worden geïnstalleerd op een computersysteem (op een dedicated server of binnen een VPS, zie hierna onder 2.6 e.v., ook wel: de
webhost server). Binnen een webserver kunnen meerdere websites aanwezig zijn (shared hosting, zie eveneens hierna onder 2.6 e.v.). In het geval van streaming maakt een streaming platform gebruik van een streaming website, de website waarop uploaders een nieuwe stream kunnen registreren en van waar een stream kan worden bekeken door de eindgebruiker.

2.5.6.

Een
streaming platformis de verzameling van streaming servers (origin node en edge nodes), websites en andere onderdelen, die er gezamenlijk voor zorgen dat streams van een uploader beschikbaar zijn voor en worden verzonden naar een eindgebruiker. Een streaming platform is voor een eindgebruiker alleen zichtbaar als een normale website op internet en voor de eindgebruiker lijkt het daarom steeds alsof de stream door de streaming website zelf wordt geleverd. Enkele voorbeelden van streaming platforms zijn onder andere UStream, Livestream, Qik en Micast. De uploader en de eindgebruiker maken geen onderdeel uit van een streaming platform.

Een streaming platform verbindt uploaders van streams en eindgebruikers

Alle webservers, streaming servers en andere onderdelen van een streaming platform zijn software, en moeten worden geïnstalleerd op computersystemen en aangesloten op het internet. Hoe de origin node en edge nodes binnen een streaming platform aan elkaar zijn verbonden, van hoeveel edge nodes gebruik wordt gemaakt en op welke locaties op het internet de origin node en edge nodes worden geïnstalleerd, wordt bepaald door de eigenaar van het streaming platform. Door meerdere edge nodes aan de origin node te koppelen, kan een streaming platform worden gemaakt waarmee streams aan grote groepen van gebruikers, verspreid over een groot gebied (wereldwijd), kunnen worden aangeboden.

Een globaal voorbeeld van een streaming platform waarin een aantal edge nodes met elkaar en aan een origin node zijn gekoppeld.

2.5.7.

De
eindgebruikerontvangt de stream op zijn/haar computer, smartphone, laptop of tablet zodat deze kan worden bekeken. De videostream wordt ontvangen door software (een mediaspeler) die onderdeel is van de webbrowser (Internet Explorer, Firefox, Chrome, Safari) van de eindgebruiker. De eindgebruiker ontvangt de stream van (een van) de edge node(s). De eindgebruiker bezoekt daartoe de website van het streaming platform en start de videostream. Tijdens het starten van de stream wordt het adres daarvan opgevraagd bij de webserver van het streaming platform en wordt het IP-adres van de eindgebruiker (het adres waar een computer, aangesloten op internet is te bereiken) aan het streaming platform verstrekt. Door vergelijking van het IP-adres van de eindgebruiker met de IP-adressen van de edge nodes binnen het streaming platform, is het streaming platform in staat om te bepalen welke edge node het meest geschikt is om de stream aan de eindgebruiker te leveren. De webserver van het streaming platform geeft de adresgegevens van de meest geschikte edge node door aan de (webbrowser van de) eindgebruiker. De mediaplayer in de webbrowser van de eindgebruiker maakt nu contact met die edge node en de stream wordt gestart. Op het moment dat de stream wordt gestart bij een edge node zijn er twee mogelijkheden: de stream wordt door de edge node al doorgegeven aan een andere eindgebruiker of nog niet. In het eerste geval kan de stream direct worden doorgegeven aan de eindgebruiker. In het tweede geval wordt de stream door de edge node opgevraagd bij de andere edge node(s) of origin node waarmee de edge node is verbonden. Deze vraag wordt voor de nodes herhaald totdat de stream gevonden is en kan worden doorgeven aan de eindgebruiker.

Dedicated servers

2.6.

Een
dedicated serveris een server (een computersysteem) die in zijn geheel kan worden gehuurd. Klanten huren dedicated servers inclusief operating systeem (bijvoorbeeld windows of linux), plaatsing in een rack (computerkast) in een datacenter of computerruimte, stroomvoorziening en netwerkaansluiting met een afgesproken bandbreedte. Het datacenter waarin de server is geplaatst, heeft doorgaans een bepaalde kwaliteit van stroomvoorziening, koeling en beveiliging. De hardware van de server is eigendom van de leverancier.

2.7.

Een dedicated server kan voor tal van toepassingen (en combinaties daarvan) worden gebruikt, met name ook voor toepassingen die veel rekencapaciteit, opslagcapaciteit of netwerkbandbreedte vragen. De klant kan de dedicated server naar eigen inzicht inrichten en software installeren of verwijderen. Een dedicated server kan bijvoorbeeld worden ingericht als webserver voor het leveren van ‘shared hosting’. Dat betekent dat op dezelfde server meerdere (tientallen tot honderden) websites aanwezig zijn. Deze websites kunnen door de klant weer worden doorverhuurd aan andere klanten. Een dedicated server kan ook worden ingericht met virtualisatie software (VMWare, Xen). Dit is software waarmee de dedicated server, virtueel, kan worden opgedeeld in een willekeurig aantal (tientallen) ‘virtuele’ servers: virtual private servers (VPS). Al deze VPS‑en kunnen door de klant weer worden doorverhuurd aan andere klanten. De klanten van de klant kunnen de VPS weer opnieuw inrichten met software naar eigen keuze. Een combinatie van verschillende inrichtingen van een dedicated is server mogelijk.

2.8.

Een dedicated server kan ook worden gebruikt als streaming server. Twee varianten voor de inrichting van een dedicated server als streaming server zijn weergegeven in de hierna opgenomen afbeelding. De edge node of origin node kan door de klant direct worden geïnstalleerd op de dedicated server (links in de afbeelding). De edge node kan door de klant (of klant van de klant) ook worden geïnstalleerd op een VPS (rechts in de afbeelding).

Twee varianten voor het installeren van streaming server software (als edge node of origin node) op een dedicated server.

Ecatel

2.9.

Ecatel is een internet service provider. [A] was tot 14 oktober 2014 statutair bestuurder van Ecatel. Vanaf die datum is [B] ingeschreven als bestuurder van Ecatel.

2.10.

Ecatel biedt verschillende diensten aan. Zij verhuurt onder meer dedicated servers.

De ex parte procedure en het kort geding

2.11.

Op 22 augustus 2014 heeft FAPL een verzoekschrift ingediend bij deze rechtbank waarin zij verzoekt om een onmiddellijke voorziening tegen Ecatel vanwege inbreuk op haar auteurs- en merkrechten. In het betreffende verzoekschrift stelde FAPL dat gebleken is dat Ecatel “
zich ten behoeve van diverse Streaming Platforms (bijv. wowcast.tv en micast.tv) bezighoudt met het huisvesten resp. ‘hosten’ van Illegale Streams op zijn servers en daardoor de verspreiding van die Illegale Streams mogelijk maakt”. FAPL heeft bij haar verzoekschrift een rapport overgelegd van Netresult in Londen (hierna: Netresult) waarin staat dat op drie speeldagen 175 illegale streams werden gehost op servers die eigendom zijn van, althans beheerd worden door, Ecatel.

2.12.

Bij beschikking van diezelfde dag heeft de voorzieningenrechter Ecatel bevolen om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen twaalf uur na betekening van de betreffende beschikking de diensten die door de in (een productie bij) het verzoekschrift genoemde streaming platforms worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht van FAPL te maken, te staken en gestaakt te houden. FAPL heeft die beschikking diezelfde dag betekend aan de hoofdvestiging van Ecatel in Den Haag. Op 4 september 2014 heeft de voorzieningenrechter op verzoek van FAPL een aanvullende ex parte beschikking afgegeven, waarin Ecatel wordt bevolen haar diensten ten behoeve van een drietal nieuwe streaming platforms te staken.

2.13.

Bij dagvaarding van 4 maart 2015 is Ecatel een kort geding gestart tot herziening van de op 22 augustus 2014 en 4 september 2014 aan haar opgelegde bevelen. Bij vonnis van 28 april 2015 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de gegeven beschikkingen niet in stand konden blijven en de aan Ecatel opgelegde bevelen vernietigd, omdat het verweer van Ecatel dat zij als verhuurder van de servers geen
hosting provideris, onvoldoende door FAPL was weerlegd.

2.14.

FAPL heeft tegen het vonnis van 28 april 2015 beroep ingesteld. Dat beroep is nog aanhangig.

2.15.

FAPL heeft NetResult opdracht gegeven te onderzoeken op welke wijze de van Ecatel gehuurde servers worden gebruikt bij (het proces van) videostreaming van de beeldverslagen. In een verklaring van (het hoofd ‘Operations’ van) Netresult van 3 september 2015 (productie 59 van de zijde van FAPL, hierna: de verklaring van Netresult) staat (onder randnummer 47) dat het verschillende keren is voorgekomen dat een server van Ecatel werd gebruikt als webhost server van de website van een streaming platform, bijvoorbeeld voor de streaming platforms cast247.tv, streamlive.to en iguide.to. Dit volgt volgens Netresult uit de als Annex E bij deze verklaring gevoegde uitdraaien uit de Whois registraties van de bijbehorende domeinnamen. In diezelfde verklaring van Netresult staat voorts te lezen (onder randnummer 46):

“After being asked (…) to trace-route FMS URL’s in December 2014, we attached various examples of emails inAnnex Dindicating that also the FMS URL (‘origin server’) was hosted within Ecatel’s network on an Ecatel’s server on Ecatel’s IP-addresses. The examples include espa.me, cast247.tv and livego.me.”

3.Het geschil

in conventie

3.1.

FAPL vordert, na vermindering van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. Ecatel c.s. te bevelen om na verloop van 24 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden iedere dienst die door derden wordt gebruikt om inbreuk te maken op de aan FAPL toekomende auteurs- en merkrechten, meer in het bijzonder (maar niet beperkt tot)

a. iedere dienst houdende het hosten van de illegale streams;

b. iedere dienst houdende het beschikbaar stellen van ((opslag)ruimte of (transmissie)capaciteit op) servers, of onder haar invloedsfeer of controle staande servers, die worden gebruikt voor openbaarmaking van de illegale streams,

door prompt doch uiterlijk binnen 30 minuten na ontvangst van een daartoe strekkende elektronische melding van een door FAPL (of een aangewezen derde) positief geïdentificeerde illegale stream, de betrokken dienst permanent of tijdelijk (voor de duur van de betrokken stream, uitzending, wedstrijd of het relevante dagdeel), te staken en gestaakt te houden, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, of – zulks naar keuze van FAPL – van € 5.000,- voor iedere illegale stream, waarmee Ecatel in strijd handelt met bovengenoemd bevel, tot een maximum van € 3.000.000,-;

II. Ecatel c.s. te gebieden om na verloop van 48 uur na betekening van dit vonnis adequate maatregelen te nemen om prompt aan het sub I genoemde bevel te kunnen voldoen en herhaling van inbreuken te voorkomen door:

a. zorg te dragen dat de
abuseafdeling van Ecatel op de (uit het speelschema) kenbare wedstrijddagen steeds adequaat bemand is met voldoende deskundig personeel;

b. bij klanten die herhaaldelijk bij de sub I genoemde illegale streams betrokken zijn op eerste gemotiveerde verzoek ten behoeve van FAPL (of een aangewezen derde) op de betrokken server een
take-down-toolte installeren,

zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag waarmee Ecatel in strijd handelt met dit bevel, tot een maximum van € 3.000.000,-;

III. te verklaren voor recht dat Ecatel jegens FAPL in strijd heeft gehandeld met de bij de beschikkingen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 22 augustus en 8 september 2014 opgelegde bevelen, waardoor FAPL gerechtigd is tot opeising van de verbeurde dwangsommen;

IV. Ecatel te veroordelen tot vergoeding aan FAPL van de door Ecatel verbeurde dwangsommen vanwege overtreding van de onder sub III genoemde bevelen ter hoogte van het daarin genoemde maximum van € 3.000.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;

V. Ecatel c.s. te veroordelen tot vergoeding van:

a. de door de licentienemers van FAPL gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van de door die licentienemers geleden schade en vaststelling van aansprakelijkheid;

b. de door FAPL en haar licentienemers geleden en nog te lijden schade als

gevolg van de overtreding van de onder sub III genoemde bevelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de schadedatum tot en met de dag der algehele voldoening;

VI. Ecatel c.s. te gebieden om binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis een door een in Nederland gevestigde onafhankelijke registeraccountant (niet zijnde een relatie van Ecatel c.s.) gecertificeerde opgave te doen van alle op de datum van dit vonnis door Ecatel c.s. gehouden activa;

VII. Ecatel c.s. te veroordelen tot betaling van de volledige proceskosten en andere kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv^[5]in verband met deze procedure, waarbij betaling dient te geschieden binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de dag der betekening van het vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.

3.2.

FAPL heeft verzocht de beoordeling van de vorderingen onder III, IV, V en VI aan te houden totdat op het hoger beroep, bedoeld in rechtsoverweging 2.14, is beslist.

3.3.

FAPL legt aan haar vorderingen – samengevat – het volgende ten grondslag.

3.3.1.

De beeldverslagen zijn auteursrechtelijk beschermd en de productie- en omroepmaatschappijen die deze verslagen maken en uitzenden hebben de rechten daarop aan FAPL overgedragen. Bij de uitzendingen komt voorts het onder 2.2 weergegeven merk veelvuldig in beeld.

3.3.2.

De beeldverslagen zoals die worden uitgezonden door een daartoe door FAPL geautoriseerde omroeporganisatie worden door derden zonder toestemming van FAPL, door middel van streaming via internet aan het publiek beschikbaar gesteld. Bij die terbeschikkingstelling wordt gebruik gemaakt van servers van onder meer Ecatel. (Een deel van) het publiek dat via internet kennis neemt van de wedstrijdverslagen, verkrijgt deze door verbinding van hun computer met een server die door Ecatel wordt verhuurd. Ecatel is bij machte om de doorgifte van illegale streams vanaf de bij haar gehuurde servers aan de consument te verhinderen (‘nullrouten’).

3.3.3.

De ongeautoriseerde doorgifte via internet vormt een inbreuk op de auteurs- en merkrechten van FAPL. Ecatel kwalificeert als tussenpersoon in de zin van artikel 26 sub d Aw^[6]en 2.22 lid 6 BVIE^[7], jegens wie een bevel om zijn diensten te staken kan worden gevorderd. De reikwijdte van het gevorderde bevel kan worden beperkt tot situaties waarin FAPL een inbreukmakende doorgifte aan Ecatel meldt en behoeft slechts betrekking te hebben op een in tijd beperkte periode, namelijk de duur van de wedstrijd die wordt vertoond. Dit is voor Ecatel technisch betrekkelijk eenvoudig te realiseren. De maatregel is daarmee proportioneel. Dat de kijker mogelijk langs andere wegen alsnog kennis kan nemen van de illegale stream maakt niet dat het bevel niet als doeltreffend kan worden beschouwd. Voldoende is immers dat het stoppen van de doorgifte door Ecatel de inbreuk bemoeilijkt en internetgebruikers het maken van die inbreuk ernstig ontraadt.

3.3.4.

Voor zover de vorderingen niet op de onder 3.3.3 genoemde gronden toewijsbaar zijn, grondt FAPL haar vorderingen op onrechtmatige daad dan wel misbruik van bevoegdheid. Ecatel faciliteert structureel inbreukmakende handelingen en stelt het eigen belang en het belang van haar klanten boven de rechtmatige belangen van derden als FAPL.

3.3.5.

[A] en [B] hebben als beleidsbepalers aan de betreffende inbreuken dan wel onrechtmatige handelingen, in het bijzonder het overtreden van de ex parte bevelen, leiding gegeven en zijn uit dien hoofde aansprakelijk.

3.4.

Ecatel c.s. voert – samengevat – de volgende verweren.

3.4.1.

FAPL kan niet worden aangemerkt als auteursrechthebbende omdat de beeldverslagen geen auteursrechtelijk beschermde werken zijn, althans niet is voldaan aan het in het Engelse recht voor auteursrechtelijke bescherming geldende vereiste van ‘fixation’ (vastlegging), dan wel omdat niet aangetoond is dat de rechten op de beeldverslagen door de makers zijn overgedragen aan FAPL. Het door FAPL overgelegde contract bevat in ieder geval een uitzonderingsbepaling. Ter comparitie heeft Ecatel c.s. voorts betwist dat sprake is van inbreuk op een merkrecht.

3.4.2.

Artikel 26d Aw biedt geen grondslag voor toewijzing van de vorderingen omdat de inbreukmakende streams en streaming websites niet worden gehost (opgeslagen) op de servers van Ecatel; de servers worden hooguit gebruikt als proxy/relay server door streaming platforms die de servers (onder)huren, maar daarmee is geen sprake van een dienst die wordt gebruikt om inbreuk te maken. Voor zover sprake is van een inbreuk op auteursrechten wordt deze gemaakt door de oorspronkelijke uploader van de stream van de uitzending. Ecatel is geen hulppersoon van deze inbreukmaker. Ecatel c.s. wijst in dit verband op hetgeen het gerechtshof Den Haag heeft beslist in zijn arrest van 28 januari 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:88), namelijk dat artikel 26d Aw niet ziet op de situatie dat een derde, met gebruikmaking van de diensten van tussenpersonen, auteursrechtinbreuk door anderen (onrechtmatig) faciliteert, maar niet zelf pleegt. De streamingplatforms bieden slechts de technische mogelijkheden aan om de door een derde (illegaal) geüploade stream aan het publiek ter beschikking te stellen. Het streaming platform is zelf geen inbreukmaker, hooguit kan van het platform worden gezegd dat hij inbreukmakende handelingen faciliteert. Door het (onder)huren van servers bij Ecatel door een streaming platform ontstaat derhalve een situatie die gelijk is aan de in genoemd arrest omschreven omstandigheden.

3.4.3.

Voor zover geoordeeld zou worden dat artikel 26d Aw wel van toepassing is, voert Ecatel c.s. aan dat de vorderingen strijdig zijn met de beginselen van effectiviteit, proportionaliteit en subsidiariteit en een ontoelaatbare inbreuk vormen op de in het Handvest van grondrechten van de Europese Unie vastgelegde rechten op vrijheid van ondernemerschap en vrijheid van informatie. De gevorderde maatregel is ineffectief omdat de stream voor de eindgebruikers via andere servers toegankelijk blijft. Het blokkeren van een server heeft daarentegen wel tot gevolg dat ook doorgifte van legale informatie wordt geblokkeerd. Dit is een inbreuk op de vrijheid van informatie en veroorzaakt daarnaast schade voor de bedrijfsvoering van Ecatel, waardoor tevens de vrijheid van ondernemerschap wordt beperkt. Tot slot zijn er voor FAPL alternatieve oplossingen mogelijk. Zij kan gerechtelijk optreden tegen de uploader of tegen (de providers van) het streaming platform. Streaming platforms hebben ‘take down tools’ beschikbaar waarmee FAPL desgewenst zelf een inbreukmakende stream offline kan halen. Dit zijn maatregelen die rechtstreeks gericht zijn tegen de inbreuk. Niet gebleken is dat FAPL niet bij machte is deze stappen te ondernemen. De gevorderde maatregelen zijn derhalve in strijd met het subsidiariteitsbeginsel.

3.5.

Op de stellingen van partijen in conventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.6.

Ecatel vordert veroordeling van FAPL tot vergoeding van de schade welke Ecatel heeft geleden als gevolg van de (handhaving van) onrechtmatig gegeven ex parte-bevelen, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat het eerste bevel werd opgelegd tot aan de dag der algehele voldoening.

3.7.

Ecatel stelt daartoe dat zij na betekening aan de door de voorzieningenrechter op 22 augustus 2014 en 8 september 2014 gegeven bevelen uitvoering heeft gegeven en servers heeft geblokkeerd. Dit betekent dat de verbinding met internet voor alle gebruikers van de betreffende server, derhalve ook voor andere partijen dan de derde die de illegale streams verzendt, werd geblokkeerd. Dit heeft geleid tot ontevredenheid bij de betreffende gebruikers en het staken van de afname van de diensten van Ecatel. Ook waren kosten verbonden aan het blokkeren. Voorts zijn kosten gemaakt voor het opheffings kort geding, welke niet volledig zijn vergoed. Nu de bevelen zijn vernietigd, dient FAPL deze schade te vergoeden.

3.8.

FAPL voert daartegen aan dat tegen de vernietiging van de ex parte-bevelen hoger beroep is ingesteld zodat Ecatel met haar vordering te vroeg is. Voorts betwist FAPL dat er sprake is van enige uitvoering van de opgelegde bevelen, van enige schade, van onrechtmatig handelen door FAPL (terwijl Ecatel daarentegen wel onrechtmatig handelt), van toerekenbaarheid en van causaal verband en stelt zij subsidiair dat sprake is van eigen schuld van Ecatel.

3.9.

Op de stellingen van partijen in reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

Bevoegdheid

4.1.

Wat betreft de merkenrechtelijke vorderingen in conventie is de rechtbank jegens alle gedaagden bevoegd op grond van artikelen 123 lid 1, 124 onder a en 125 lid 1 UMVo 2017^[8]in verbinding met artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk). De rechtbank stelt voorts vast dat haar bevoegdheid niet is betwist zodat zij wat betreft de andere vorderingen in conventie en in reconventie op grond van artikel 26 EEX-II Vo^[9]internationaal en op grond van artikel 110 Rv relatief bevoegd is.

in conventie voorts

4.2.

De rechtbank zal in het navolgende ingaan op de auteursrechtelijke aspecten van de zaak. Nu, zoals hierna zal blijken, dat niet meer nodig is, zullen de merkenrechtelijke en de subsidiaire grondslagen daarna niet meer worden besproken.

Auteursrecht op het beeldmateriaal van de wedstrijden?

4.3.

De rechtbank verwerpt het verweer van Ecatel c.s. dat de beeldverslagen geen auteursrechtelijk beschermde werken zijn. Voor het maken van een beeldverslag zijn creatieve keuzes nodig wat betreft onder meer de positionering van de camera’s rondom het veld, het volgen van bepaalde spelmomenten, het al dan niet meebewegen van de camera, het in- en uitzoomen, het tijdens de opnamen schakelen tussen die camera’s en het herhalen van spelmomenten. Hierbij komt het live commentaar bij de wedstrijd. Ecatel c.s. heeft op geen enkele wijze toegelicht waarom dit voor de beeldverslagen in deze zaak anders zou zijn. Bovendien heeft zij niet bestreden dat er auteursrechten rusten op de openingsvideo, de hymne en enkele gebruikte grafische afbeeldingen. Er is derhalve sprake van een werk in auteursrechtelijke zin.

4.4.

Wat betreft het beroep van Ecatel c.s. op het vereiste van ‘fixation’, dat volgens haar naar Engels recht geldt, merkt de rechtbank voor zover nodig op dat bij

live-uitzendingen de vastlegging uit de aard der zaak gelijktijdig met het ontstaan van het werk plaatsvindt (hetgeen blijkt uit tijdens live uitzendingen uitgezonden herhalingen van even daarvoor vastgelegde spelmomenten). Daargelaten de vraag of dit een en ander naar Engels recht beoordeeld dient te worden, heeft Ecatel c.s. onvoldoende onderbouwd dat dergelijke vastlegging niet als ‘fixation’ is te zien. Voorts geldt dit bezwaar niet voor de openingsvideo, de hymne en enkele gebruikte grafische afbeeldingen, die immers voorafgaand aan de uitzending al vastgelegd waren. De door Ecatel c.s. nog opgeworpen omstandigheid dat er mogelijk rechten bestaan voor FAPL als organisator van de
Premier Leaguewedstrijden, dan wel voor de clubs waar de wedstrijden gehouden worden die niet aan het auteursrecht, maar aan de toegang tot de stadions en terreinen zijn te ontlenen, maakt het voorgaande niet anders.

FAPL rechthebbende?

4.5.

FAPL heeft contracten in het geding gebracht waaruit blijkt dat de auteursrechten op de beeldverslagen aan haar zijn overgedragen. De verwijzing door Ecatel c.s. eerst ter comparitie naar een uitzonderingsbepaling in een van de door FAPL overgelegde contracten (in artikel 2.1 onder b van productie 5B) kan haar niet baten. FAPL heeft hieromtrent genoegzaam toegelicht dat die uitzondering ziet op de overdracht van rechten op de door de betreffende omroep uitgezonden voor- en nabeschouwing op de wedstrijd. Evenzeer is door FAPL voldoende duidelijk toegelicht dat de contracten in de hier van belang zijnde periode (nog) geldig waren/zijn.

Auteursrechtinbreuk?

4.6.

Nu niet in geschil is dat de beeldverslagen zonder toestemming van FAPL, via streams, op het internet beschikbaar zijn gesteld aan eindgebruikers, is gegeven dat daarmee inbreuk is gemaakt op het auteursrecht van FAPL.

4.7.

Om de beëindiging van een dergelijke inbreuk te bevorderen, biedt artikel 26d Aw de mogelijkheid te verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om auteursrechtinbreuk te maken. In veel gevallen zijn deze tussenpersonen immers het beste in staat om een eind te maken aan de inbreuk. Ecatel c.s. betwist echter om de onder r.o. 3.4.2 respectievelijk r.o. 3.4.3 vermelde redenen dat Ecatel kan worden aangemerkt als een zodanige tussenpersoon en dat het gevraagde bevel jegens haar gerechtvaardigd is. Daarover wordt als volgt overwogen.

Ecatel tussenpersoon in de zin van artikel 26d Aw?

4.8.

Naar het oordeel van de rechtbank is, anders dan Ecatel c.s. ingang wil doen vinden, artikel 26d Aw in de onderhavige situatie van toepassing.

4.9.

Ter zitting heeft Ecatel c.s. bepleit (onder randnummer 20 van de pleitnota) dat de origin node de belangrijkste server in het proces van streaming is en dat dit de server is waarnaar de uploader, volgens Ecatel c.s. de (enige) inbreukmaker, zijn stream uploadt om te verzenden naar de eindgebruiker. Hieruit kan de erkenning worden afgeleid dat Ecatel dienst doet als tussenpersoon als haar servers als origin node worden gebruikt. Zij ontkent evenwel dat dat laatste het geval is. Aan die ontkenning gaat de rechtbank voorbij omdat Ecatel c.s. die niet heeft gemotiveerd, terwijl FAPL met de verklaring en daarbij gevoegde documenten van Netresult (zie r.o. 2.15) onderbouwd heeft gesteld dat de servers van Ecatel in een aantal gevallen ook zijn gebruikt als origin node van de illegale streams. In die gevallen kan Ecatel dus aangemerkt worden als tussenpersoon in de zin van artikel 26d Aw.

4.10.

Maar Ecatel is eveneens als tussenpersoon te kwalificeren indien haar dedicated servers (enkel) als edge node, volgens Ecatel c.s. als ‘doorgeefluik’ fungeren, waartoe Ecatel alleen hardware en internettoegang ter beschikking stelt. Daarbij is van belang dat uit punt 59 van de considerans van de Arl^[10]volgt dat de in artikel 8 lid 3 van de Arl gebruikte term “tussenpersoon”, waarop artikel 26d Aw is gebaseerd, ziet op eenieder die een door een derde, in dit geval de uploader, gemaakte inbreuk met betrekking tot een beschermd werk of ander materiaal via een netwerk steunt. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) heeft in het arrest Telekabel/Wien (ECLI:EU:C:2014:192) bepaald dat artikel 8 lid 3 van de Arl niet vereist dat tussen degene die inbreuk maakt op een auteursrecht en de tussenpersoon een contractuele verhouding bestaat. Dat de uploader geen contractant is van Ecatel staat derhalve niet aan toepasselijkheid van genoemd artikel en aldus de oplegging van een verbod in de weg.

4.11.

Bovendien mag ten aanzien van de (beheerders van de) streaming website en de streaming servers (origin node en edge nodes), anders dan door Ecatel c.s. in nr. 55 conclusie van antwoord nog betoogd, na het HvJ EU arrest van 14 juni 2017^[11]worden aangenomen dat ook zij een mededeling aan het publiek doen en aldus auteursrechtinbreuk plegen. Het is onvoldoende bestreden dat zo die (beheerders van de) streaming website of de streaming servers al niet rechtsreeks contractant zijn van Ecatel, dan minst genomen als ‘onderhuurder’ van de serverruimte van Ecatel zijn te beschouwen. Daarbij wordt met betrekking tot de streaming websites in aanmerking genomen dat Ecatel c.s. de onderbouwde stelling van FAPL dat Ecatel in een aantal gevallen ook als hostprovider voor de streaming website optreedt (zie verklaring NetResult, r.o. 2.15), onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Ecatel is derhalve ook vanuit dit oogpunt als tussenpersoon in de zin van artikel 26d Aw aan te merken.

Afweging grondrechten en proportionaliteit/subsidiariteit van het gevraagde bevel

4.12.

Bij de vraag of gerechtvaardigd is aan Ecatel als tussenpersoon het gevraagde bevel op te leggen, stelt de rechtbank het volgende voorop. Volgens vaste jurisprudentie van het HvJEU dienen de rechterlijke instanties wanneer meerdere grondrechten met elkaar in strijd zijn, ervoor te zorgen dat zij zich baseren op een uitlegging van de Arl die een juist evenwicht waarborgt tussen de toepasselijke en door de Unierechtsorde beschermde grondrechten. Vervolgens moeten de rechterlijke instanties van de lidstaten bij de uitvoering van de omzettingsmaatregelen van deze richtlijn niet alleen hun nationale recht in overeenstemming met deze richtlijn uitleggen, maar eveneens ervoor zorgen dat zij zich niet baseren op een uitlegging van deze richtlijn die indruist tegen deze grondrechten of andere algemene beginselen van het Unierecht, zoals het evenredigheidsbeginsel (zie in die zin arrest van 29 januari 2008, Promusicae, C‑275/06, Jurispr. blz. I‑271, r.o. 68 en voormeld arrest Telekabel Wien, r.o. 44 e.v.).

4.13.

Het op basis van artikel 8, lid 3 Arl respectievelijk 26d Aw door FAPL gevorderde bevel resulteert in een conflict tussen, ten eerste, de auteursrechten die deel uitmaken van het intellectuele-eigendomsrecht en bijgevolg krachtens artikel 17, lid 2, van het Handvest beschermd zijn, en ten tweede, de vrijheid van ondernemerschap die marktdeelnemers zoals Ecatel genieten krachtens artikel 16 van het Handvest en, ten derde, de vrijheid van informatie van internetgebruikers zoals beschermd door artikel 11 van het Handvest.

4.14.

Aan de ene kant staan de auteursrechten van FAPL waarop inbreuk wordt gemaakt en waaraan volgens vaste jurisprudentie een hoog beschermingsniveau dient te worden toegekend (zie de door richtlijn 2001/29 nagestreefde en in punt 9 van de considerans ervan weergegeven doelstelling).

4.15.

Daartegenover staat in de eerste plaats de vrijheid van ondernemerschap van Ecatel. Met Ecatel c.s. zij geconstateerd dat het gevraagde bevel die vrijheid beperkt. De vrijheid van ondernemerschap omvat immers het recht voor elke onderneming om, binnen de grenzen van de aansprakelijkheid voor eigen handelingen, vrij te beschikken over de haar ter beschikking staande economische, technische en financiële middelen. Toewijzing van het gevraagde bevel impliceert voor Ecatel een verplichting die het vrije gebruik van de haar ter beschikking staande middelen beperkt, aangezien zij overeenkomstig dit bevel is gehouden om maatregelen te nemen die voor haar enige kosten met zich kunnen brengen, gevolgen kunnen hebben voor de organisatie van haar activiteiten of technische oplossingen kunnen vergen.

4.15.1.

Een dergelijk bevel lijkt de vrijheid van ondernemerschap van een internet service provider als Ecatel echter niet in haar kern te raken. Ten eerste heeft FAPL voldoende inzichtelijk gemaakt dat ‘nullrouting’ van de betreffende server relatief eenvoudig is en weinig kosten met zich brengt. Gebleken is dat Ecatel ook uit zichzelf al ‘nullrouting’ pleegt indien er sprake is van te late (zelfs al bij één dag) betaling van de factuur. Ten tweede behoeft Ecatel conform het gevraagde bevel pas na voorafgaande melding door FAPL (Netresult) over te gaan tot ‘nullrouting’. Zij hoeft dus niet zelf na te gaan of het om een illegale stream gaat. FAPL heeft bovendien aangegeven dat zij Ecatel slechts de melding als bedoeld in het bevel sub I zal doen indien de betrokken stream niet al op andere wijze (via een notice-to-take-down tool^[12](NTD-tool) van de betreffende origin node of streaming server of platform) geblokkeerd is (zie nr. 1 proces-verbaal comparitie). De rechtbank acht in dit verband voorts van belang dat FAPL heeft aangegeven in staat te zijn meldingen te doen van geïndividualiseerde inbreuken en dat het blokkeren slechts voor een in tijd beperkte periode (de duur van de betreffende wedstrijd) noodzakelijk zal zijn (zie nr. 2 proces-verbaal comparitie).

4.15.2.

Het beroep van Ecatel c.s. op disproportionaliteit van de gevorderde maatregel faalt. Ecatel c.s. heeft in dit verband aangevoerd dat vanaf de server die Ecatel moet ‘nullrouten’ ook andere, legale content wordt doorgegeven, die door haar ingrijpen eveneens wordt geblokkeerd. Dit leidt tot klachten en vertrek van (onder)huurders. Daartegenover kan echter worden gesteld dat de betreffende klant van Ecatel dit over zichzelf heeft afgeroepen door ofwel zelf geen toereikend notice-to-take-down beleid (NTD-beleid) te voeren ofwel serverruimte onder te verhuren aan (rechts)personen die geen toereikend NTD-beleid hebben. Die klanten, respectievelijk Ecatel, kunnen zich niet achter dergelijk onzorgvuldig handelen verschuilen. Het mag van Ecatel bovendien verwacht worden dat zij een en ander contractueel vastlegt met haar klanten/huurders en zo kan zij tevens aansprakelijkheid ter zake uitsluiten. Het is in dit verband onvoldoende dat Ecatel een brief heeft gestuurd aan haar klanten met het verzoek te reageren op de meldingen van Netresult, al niet omdat niet is gebleken dat zij hier consequenties aan verbindt. Dat sprake is van een vruchtbare samenwerking van Ecatel met andere (vertegenwoordigers van) rechthebbenden zoals SNB React, KLPD, Spamhaus en Brein, zoals Ecatel c.s. aanvoert, maakt het voorgaande niet anders.

4.15.3.

FAPL heeft bovendien laten zien dat branchegenoten van Ecatel, zoals Portlane en Voxility, wel consequenties verbinden aan onzorgvuldig handelen van hun klanten, door een NTD-tool aan FAPL/Netresult ter beschikking te stellen waarbij het betreffende IP-adres gedurende twee uur afgekoppeld wordt. Hierbij komt dat indien Ecatel hiertoe over gaat zij de door haar geleden schade ook op de contractant die geen adequaat NTD-beleid voert (of door haar onderhuurder laat voeren) en zo inbreukmakende doorgifte verzorgt, kan verhalen. Voor zover Ecatel c.s. heeft aangevoerd dat de verlangde maatregelen van Ecatel veel inspanning vergen, wordt dit gepasseerd. Als Ecatel het immers op dezelfde wijze oplost als haar branchegenoten Portlane en Voxility, die een take-down tool hebben waarmee het kennelijk verder automatisch verloopt, is de inspanning gering te noemen.

4.16.

Wat betreft, in de tweede plaats, de afweging tussen het in r.o. 4.14 genoemde recht van FAPL en het grondrecht van de internetgebruikers op de vrijheid van informatie, is de rechtbank van oordeel dat laatstgenoemd recht met het gevraagde bevel voldoende in acht wordt genomen. Weliswaar wordt die vrijheid ingeperkt maar dat zal conform het bevel slechts gelden voor de duur van de gewraakte streams. Voorts zal dit als gezegd slechts plaatsvinden indien de stream niet al op andere wijze is geblokkeerd. Voor zover het verbod betekent dat ook legale content en streams in de betrokken periode worden geblokkeerd, is bovendien ook hier erop te wijzen dat dit vooral te wijten is aan een onvoldoende adequaat functionerend NTD-beleid van het betreffende platform. Zodra het legale gebruik hieronder lijdt en dit voor de betreffende gebruikers een daadwerkelijke hinderpaal wordt, zal er als vanzelf op het platform een (terechte) verdere druk ontstaan om zijn NTD-beleid deugdelijk in te richten.

4.17.

Dat de maatregel niet effectief is in die zin dat een gebruiker, ingeval Ecatel haar dienstverlening staakt, via een andere server (edge node of de origin node als die niet door Ecatel gehost wordt) kennis kan blijven nemen van de illegale stream, is geen reden om de vorderingen af te wijzen. In het hiervoor genoemde arrest Telekabel/Wien is bepaald dat maatregelen effectief zijn indien zij tot gevolg hebben dat niet-toegestane oproepingen van beschermde werken worden verhinderd of minstens bemoeilijkt en zij internetgebruikers die gebruikmaken van de diensten van – in dit geval – Ecatel ernstig ontraden om zich toegang te verschaffen tot deze in strijd met een intellectueel eigendomsrecht voor hen beschikbaar gestelde werken. Het uitschakelen van de via Ecatel doorgeleide stream zal tot gevolg hebben dat het voor de gebruiker moeilijker wordt om toegang te krijgen tot de illegale stream. Hij moet immers de stream opnieuw starten (zie nr. 51 e.v. pleitnota Ecatel c.s.) waarmee enige tijd gemoeid is (de stream moet opnieuw gebufferd worden en er wordt opnieuw een advertentie afgespeeld). Bovendien wordt het geheel er in elk geval trager mee omdat er nu meer gebruikers van de resterende edge nodes of origin node gebruik moeten maken. Daarmee worden de streams minder aantrekkelijk. Dit geldt eens te meer indien FAPL ook andere service providers (edge nodes) met vergelijkbare dienstverlening als Ecatel aanspreekt dan wel die service providers het voorbeeld van branchegenoten Portlane, Voxility en nu dan Ecatel vrijwillig zullen volgen. Die stap-voor-stap benadering is door de Hoge Raad geaccepteerd.^[13]

4.18.

De rechtbank acht de maatregel evenmin in strijd met het beginsel van subsidiariteit.

4.18.1.

FAPL heeft gemotiveerd gesteld dat (providers van) streaming platforms vanwege onduidelijkheid over hun identiteit, vestiging in verre jurisdicties en snelle wisseling van serveradres niet in rechte adequaat aanspreekbaar zijn. Zie de verklaring van Netresult (onder nr. 26):

26. Streaming platforms have been specifically set up for streamers to stream live pirated content. There have been instances where streaming platforms have publicised that they will discard any copyright removal requests. Apart from not responding to TDN's, streaming platforms often also use e.g. fake or obscure contact details and/or hide behind domain proxy providers such as e.g. WHOISGUARD in remote jurisdictions like Panama. Even if the streaming platforms is[sic]
successfully contacted, many streaming platforms tend to easily switch operations between various domains, making it difficult to seek follow-up actions as some platforms are only in operation for a short period of time.

4.18.2.

Hierbij komt dat het achterhalen van de origin node (de server derhalve waar de audiovisuele content door de uploader naar toe gestreamd wordt) voor FAPL en het door haar ingeschakelde bureau Netresult kennelijk niet mogelijk is, zo heeft FAPL eveneens onderbouwd gesteld onder verwijzing naar de verklaring van Netresult (onder nr. 36):

Third, setting up a stream is an internal process only visible to the individual streamer: it is not visible for the actual users viewing and connecting to the stream. It is hence also not visible for the actual right holder finding out that his copyrighted content is being streamed without permission. It is furthermore impossible for NetResult to confirm by setting up a test stream, if the FMS (‘origin server') being used to stream our clients content will be the same as for our test. NetResult would have to set up an actual live stream and stream content to verify the address FMS (‘origin server') address. The ‘edge server' details are 100% accurate as these servers/IP addresses displaying the actual illegal stream involved, are identified by our systems and have been verified via packet analysis.

4.18.3.

Om voor de hand liggende redenen kan voorts niet van FAPL verwacht worden dat zij, indien al te achterhalen, tegen de individuele uploaders optreedt alvorens professionele partijen als Ecatel aan te spreken.

4.18.4.

Dit een en ander is door Ecatel c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist. Derhalve moet er van worden uitgegaan dat geen andere, voor Ecatel minder bezwaarlijke mogelijkheid bestaat om het door FAPL gewenste doel te bereiken. Ook in dit verband weegt mee dat FAPL heeft aangegeven Ecatel eerst aan te spreken op het moment dat de stream niet op andere wijze geblokkeerd is door een adequaat werkend NTD-beleid van het platform of de origin node.

4.19.

Ecatel c.s. heeft nog aangevoerd dat haar dienstverlening slechts ‘mere conduit’ zou betreffen. Het is de rechtbank niet geheel duidelijk wat zij met dit verweer beoogt. Voor zover Ecatel c.s. een beroep doet op de 27e overweging van de considerans Arl gaat dit niet op omdat die overweging ziet op de vraag of dergelijk ‘mere conduit’ in de zin van het ter beschikking stellen van fysieke faciliteiten op zichzelf een mededeling aan het publiek vormt. FAPL heeft zich evenwel niet op het standpunt gesteld dat Ecatel zélf een inbreukmakende handeling verricht. Die overweging ziet niet op een tussenpersoon als in deze zaak aan de orde. Volgens artikel 6:196c lid 5 BW staat deze omstandigheid evenmin in de weg aan de oplegging van een verbod. Voor zover Ecatel c.s. zich erop beroept dat zij om die reden mogelijk niet aansprakelijk is voor de door de inbreuken geleden schade, dient te worden opgemerkt dat dit in deze procedure door FAPL niet gevorderd wordt. FAPL vordert onder V immers slechts de schade als gevolg van overtreding van de ex-parte bevelen en (dus) niet schade die daaraan is voorafgegaan en betrekking heeft op de inbreuk als zodanig, althans zo begrijpt de rechtbank de vordering gelet op V sub b en dagvaarding nr. 92 midden “na verlening van de ex-parte bevelen”.

Vorderingen

4.20.

Uit het voorgaande volgt dat het in rechtsoverweging 3.1 onder I gevorderde toewijsbaar is, met dien verstande dat vanuit het oogpunt van proportionaliteit en gelet op de betrokken belangen van Ecatel en de afnemers van legale content, alleen een bevel tot het tijdelijk staken van een stream voor de duur van de wedstrijd zal worden toegewezen. Dit bevel is evenredig, noodzakelijk en beantwoordt aan de doelstelling van een hoge graad van bescherming te verlenen aan auteursrechthebbenden als FAPL. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.

4.21.

Het gevorderde onder I zal voorts alleen worden toegewezen ten aanzien van Ecatel. FAPL heeft haar vorderingen tegen [A] en [B] voornamelijk gegrond op het niet-voldoen door Ecatel aan de op 22 augustus 2014 en 8 september 2014 gegeven ex parte-bevelen. Nog daargelaten dat die bevelen zijn vernietigd en voor deze vordering niet om aanhouding van het beroep daartegen is verzocht, bestaat om de volgende reden geen grond voor dit verbod. Voor zover FAPL heeft betoogd dat [A] en [B] zelfstandig dienen zorg te dragen voor blokkade als bedoeld in sub I, heeft FAPL daartoe, tegenover de betwisting van de noodzaak en het belang door Ecatel c.s., onvoldoende gesteld. Een serieuze dreiging dat deze bestuurders service diensten als de onderhavige zouden (doen) verlenen buiten Ecatel om is niet, althans onvoldoende, gebleken, te minder nadat zij kennis zullen hebben genomen van het in dit vonnis overwogene en bevolene.

4.22.

Het in rechtsoverweging 3.1 onder II gevorderde is niet toewijsbaar. Zoals beslist in het reeds meermalen genoemde arrest Telekabel/Wien dient bij een verbod tot doorgifte wegens de vrijheid van ondernemerschap terughoudendheid te worden betracht. Het is aan degene tot wie een dergelijk verbod zich richt om te bepalen welke concrete maatregelen moeten worden genomen om het beoogde resultaat te bereiken, zodat deze kan beslissen om de maatregelen te nemen die het best aansluiten op zijn middelen en capaciteiten en verenigbaar zijn met de andere verplichtingen en uitdagingen waarmee hij bij de uitoefening van zijn activiteit wordt geconfronteerd. Hierbij past niet het sub II gevorderde althans is onvoldoende duidelijk dat dit evenredig en noodzakelijk is.

Overige vorderingen

4.23.

FAPL heeft verzocht het in rechtsoverweging 3.1 onder III, IV, V en VI gevorderde aan te houden in afwachting van de beslissing in het onder 2.14 bedoelde hoger beroep. De zaak zal, ook wat de proceskosten betreft, daarom worden aangehouden tot onherroepelijke uitspraak in dat hoger beroep is gewezen.

in reconventie

4.24.

Het oordeel in reconventie hangt eveneens samen met hetgeen in het hoger beroep ter zake de vernietiging van de ex parte-bevelen zal worden beslist. Ook de zaak in reconventie zal daarom worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

beveelt Ecatel om na verloop van 24 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden iedere dienst welke door derden wordt gebruikt om inbreuk te maken op de aan FAPL toekomende auteursrechten, door prompt doch uiterlijk binnen 30 minuten na ontvangst van een daartoe strekkende elektronische melding van een door FAPL (of een aangewezen derde) positief geïdentificeerde illegale stream de betrokken dienst voor de duur van de betrokken wedstrijd te staken en gestaakt te houden, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,- voor iedere illegale stream, waarmee Ecatel in strijd handelt met dit bevel, tot een maximum van € 1.500.000,-,

5.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

voorts in conventie en in reconventie

5.3.

houdt iedere beslissing aan,

5.4.

bepaalt dat de zaak op de parkeerrol zal worden geplaatst totdat op het in r.o. 2.14 genoemde hoger beroep onherroepelijk is beslist of die procedure op andere wijze is beëindigd, waarbij de meest gerede partij de zaak weer op de rol kan brengen.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman, mr. M. Knijff en mr. C.T. Aalbers en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2018.