ECLI:NL:RBDHA:2018:8638 - Rechtbank Den Haag - Minderjarige met Downsyndroom mag procedure over uitstel ...

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummers: AWB 18/2354 en AWB 17/16611

uitspraak van de enkelvoudige kamer en de voorzieningenrechter van 12 juli 2018 in de zaak tussen

[eiseres/verzoekster],
geboren op [1971], eiseres/verzoekster, in de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van
[minderjarige] ( [minderjarige] ), geboren op [2012] , van Iraakse nationaliteit,

(gemachtigde: mr. G.J. Dijkman),

de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder

(gemachtigde: mr. P.M.W. Jans).

Procesverloop

Bij besluit van 19 december 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres, namens haar zoon [minderjarige] , om uitstel van vertrek op grond van artikel 64 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) afgewezen.

Eiseres heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Voordat een zitting heeft plaatsgevonden, heeft verweerder bij besluit van 27 maart 2018 (het bestreden besluit) het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld, zodat het verzoek om een voorlopige voorziening geldt als een verzoek gedaan hangende het beroep bij de rechtbank.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2018. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. Eiseres heeft ter zitting verzocht om vrijstelling van het griffierecht voor de behandeling van haar beroepschrift wegens betalingsonmacht. Omdat uit de stukken blijkt dat eiseres geen inkomsten of vermogen heeft, is aannemelijk dat zij niet in staat is het verschuldigde griffierecht te betalen. Het beroep op betalingsonmacht slaagt en eiseres wordt vrijgesteld van de verplichting om griffierecht te betalen. De griffier zal het in de beroepsprocedure reeds geheven griffierrecht terugstorten op de rekening-courant van haar gemachtigde.

2. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Eiseres is samen met haar twee kinderen Nederland ingereisd. Op 26 november 2015 heeft zij asiel aangevraagd. Deze asielaanvraag is op 16 september 2016 afgewezen. Op 28 augustus 2017 heeft eiseres verzocht om haar zoon [minderjarige] uitstel van vertrek te verlenen in verband met de gezondheidssituatie van hem.

3. Op 3 oktober 2017 heeft het Bureau Medische advisering (BMA) advies uitgebracht. Bij dit advies is medische informatie betrokken afkomstig van de behandelaars van [minderjarige] .

4. Het BMA-advies vermeldt onder meer dat [minderjarige] het syndroom van Down heeft met daarbij een ontwikkelingsachterstand. [minderjarige] is gescreend voor nevenbestaande medische afwijkingen. Daaruit is nog niets gebleken dat behandeling behoeft. De ontwikkelingsachterstand heeft wel geleid tot onder andere forse gedragsproblemen. [minderjarige] wordt op een kinderdagcentrum gespecialiseerd in opvang van kinderen met een ontwikkelingsachterstand gestimuleerd tot het ontwikkelen/aanleren van aanvaardbaar gedrag, gestimuleerd in zijn ontwikkeling en in het spelen met andere kinderen. Hij praat nog niet.

5. Naar aanleiding van een brief van dr. [A] ( [A] ), kinderarts, specialist voor kinderen met Down syndroom van 12 februari 2018 heeft het BMA op 21 februari 2018 een aanvullend advies uitgebracht.

6. Onder verwijzing naar de uitgebrachte BMA-adviezen heeft verweerder de aanvraag van uitstel van vertrek voor [minderjarige] afgewezen. Verweerder heeft gesteld dat bij het uitblijven van de behandeling een medische noodsituatie naar verwachting niet zal ontstaan. Weliswaar is een terugval niet uit te sluiten als begeleiding wegvalt, maar niet is te voorspellen hoe de ontwikkeling zal verlopen omdat er te veel factoren zijn die hierop van invloed zijn. Relevante factoren zijn onder meer het al dan niet ontstaan van een somatische aandoening, het pedagogisch klimaat, de mate van stimulatie en het voorbeeldgedrag van anderen. De ouders van [minderjarige] kunnen in staat worden geacht in algemene zin voorbeeldgedrag te tonen en [minderjarige] te stimuleren. Indien deze geen voorbeeldgedrag of stimulerend vermogen hebben, dan zal de ontwikkeling stagneren, aldus verweerder.

7. Eiseres voert aan dat het (aanvullend) BMA-advies het bestreden besluit niet kan dragen. Zij voert aan dat de BMA-arts in zijn algemeenheid de situatie heeft beoordeeld, terwijl [A] , op specifieke individuele gegevens gebaseerd een oordeel over de toekomstverwachting heeft gegeven. Daarbij is benadrukt dat er concrete aanwijzingen zijn voor ernstig psychisch lijden. Gewezen wordt op de vastgestelde ernstige verslechtering in de gezondheid van [minderjarige] door zijn verhuizing van Den Helder naar Amersfoort en de korte onderbreking in de gespecialiseerde behandeling. [A] heeft aan de hand van de medische voorgeschiedenis gesteld dat bij het uitblijven van die behandeling sprake zal zijn van een ernstige achteruitgang die kan worden getypeerd als (ernstig) psychisch lijden. De BMA-arts erkent weliswaar dat een terugval niet is uit te sluiten, maar voegt daaraan toe dat niet te voorspellen is of de achteruitgang ook blijvend is. Dat is volgens eiseres echter geen te beoordelen factor. Als een medische noodsituatie, hier in de vorm van achteruitgang van de ontwikkeling met daarmee gepaard gaand (ernstig) psychisch lijden, niet kan worden uitgesloten, dan staat alleen ter beoordeling of dit binnen korte termijn moet worden verwacht en of er behandelmogelijkheden zijn in het land van herkomst. Eiseres wijst erop dat de BMA-arts niet betwist dat de achteruitgang in de ontwikkeling gepaard kan of zal gaan met (ernstig) psychisch lijden. Bovendien is het BMA-advies innerlijk tegenstrijdig omdat de BMA-arts stelt dat een terugval tijdelijk zou zijn, terwijl ook wordt gesteld dat niet is te voorspellen hoe de ontwikkeling zal zijn wegens een veelheid aan factoren. Verder voert eiseres aan dat [A] heeft gesteld dat zonder deskundige begeleiding/stimulerende motorische/ cognitieve begeleiding en zonder de spreektaal bevorderende logopedie, het niveau gelijk stilvalt en vaak naar een regressie van de verworvenheden beweegt. De BMA-arts heeft hierop ten onrechte zonder nadere motivering gesteld dat ouders in algemene zin wel in staat zijn voorbeeldgedrag te vertonen en de kinderen te stimuleren. Er is specifieke deskundigheid vereist om de ontwikkeling van [minderjarige] op peil te houden. Ter zitting heeft eiseres benadrukt dat zij er wat het opvoeden van [minderjarige] betreft alleen voorstaat. Als gevolg van het bestreden besluit zullen zij terug moeten gaan naar Irak, terwijl de vader van [minderjarige] daar niet verblijft.

8. Artikel 64 van Pro de Vw luidt: “Uitzetting blijft achterwege zolang het gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling of die van een van zijn gezinsleden niet verantwoord is om te reizen”.
Paragraaf A3/7 van de Vreemdelingencirculaire 2000 vermeldt, voor zover hier van belang:
De uitzetting blijft op grond van artikel 64 Vw Pro achterwege als BMA aangeeft dat sprake is van een van de volgende situaties:
2a. de stopzetting van de medische behandeling doet een medische noodsituatie ontstaan; en
2b. de medische behandeling van de medische klachten kan niet plaatsvinden in het land van herkomst of een ander land waar de vreemdeling naar kan vertrekken.

Ad 2a.
Onder een medische noodsituatie verstaat de IND: die situatie waarbij de vreemdeling lijdt aan een stoornis, waarvan op basis van de huidige medisch-wetenschappelijke inzichten vaststaat dat het achterwege blijven van behandeling binnen een termijn van drie maanden zal leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijke schade.

9. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) is een BMA-advies aan te merken als een deskundigenadvies aan verweerder ten behoeve van de uitoefening van diens bevoegdheden. Uit onder meer de uitspraak van 30 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1674) blijkt voorts dat verweerder zich er, indien hij een BMA-advies aan zijn besluitvorming ten grondslag legt, ingevolge artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van moet vergewissen dat dit advies – naar wijze van totstandkoming – zorgvuldig en – naar inhoud – inzichtelijk en concludent is. Indien het advies niet aan deze eisen voldoet, zal het daarop gebaseerde besluit reeds daarom in rechte geen stand kunnen houden. In verband met de mogelijke twijfel aan de onpartijdigheid van het BMA moet de rechter de vraag beantwoorden of een vreemdeling voldoende ruimte heeft gehad tot betwisting van de medische bevindingen van de BMA-arts, bijvoorbeeld door zelf medische stukken over te leggen. Met een contra-expertise kan de vreemdeling de inhoudelijke juistheid van een BMA-advies betwisten. Met stukken van zijn behandelaars kan hij de zorgvuldigheid, inzichtelijkheid en concludentie van een BMA-advies aan de orde stellen dan wel in het kader van artikel 8:47 van Pro de Awb concrete aanknopingspunten aanvoeren voor twijfel aan de inhoud daarvan.

10. Naar het oordeel van de rechtbank kan de reactie van [A] , kinderarts en specialist voor kinderen met Down syndroom, worden aangemerkt als contra-expertise waarmee eiseres de inhoudelijke juistheid van een BMA-advies kan betwisten. [A] is overigens, anders dan in het BMA-advies wordt gesteld, geen behandelaar van [minderjarige] .

11. In het BMA-advies van 3 oktober 2017 staat het volgende vermeld als antwoord op de vraag of het uitblijven van de behandeling zal leiden tot een medische noodsituatie (vraag 4): “
Bij uitblijven van de genoemde behandeling verwacht ik geen medische noodsituatie op korte termijn, want er blijken op dit moment geen medische complicaties dan wel medische problemen te zijn welke behandeling behoeven en onbehandeld tot levensbedreiging dan wel tot sterke invalidering (anders dan vanuit de verstandelijke beperking en ontwikkelingsachterstand) leiden. Cliënt heeft een verstandelijke beperking, deze is blijvend en daardoor is cliënt blijvend zorgbehoeftig. Naar verwachting zal cliënt hierin wel leerbaar zijn. Gezien de leeftijd is cliënt afhankelijk van de zorg van volwassenen (ouders) en de verstandelijke beperking zorgt hierin op dit moment niet tot een ander inzicht met betrekking tot de zorgbehoefte. Cliënt heeft een ontwikkelingsachterstand. Als gevolg hiervan heeft hij behoefte aan stimulering van zijn ontwikkeling (op alle fronten, dus sociaal, motorisch, cognitief) om de achterstand beperkt te houden. Zonder deze stimulering wordt geen blijvende achteruitgang verwacht, hooguit een stagneren van de ontwikkeling. Niet te voorspellen is welk niveau cliënt gaat halen met stimulering, mogelijk blijft hier sprake van een blijvende zorgbehoeftigheid. Deze zorgbehoefte kan op dit moment door de ouders ingevuld worden.

12. De contra-expertise vermeldt onder meer het volgende:
“Op het moment dat de deskundige begeleiding/stimulerende motorische/cognitieve begeleiding en de spraaktaal bevorderende logopedie wegvalt en daar geen vervolg komt, valt het niveau gelijk stil en beweegt zich vaak naar een regressie van verworvenheden. Deze deskundigheid en kennis om deze begeleiding van de ontwikkeling en het gedrag van [minderjarige] te stimuleren hebben de ouders van [minderjarige] niet. Zij hebben niet een dergelijk beroep begreep ik. (…) In het kader van het hiervoor geschetste kader over de kwaliteit van leven, gedragsproblematiek en frustratie bij het stilvallen of verslechteren van zijn ontwikkeling, kan het staken van de behandeling leiden tot een situatie waarin sprake is van psychisch lijden, ook op kortere termijn. De eerdere beschreven situatie rond de verhuizing naar Amersfoort is daar een goede indicatie voor. Gezien het voorgaande deel ik de conclusie dat bij het staken van de behandeling geen blijvende achteruitgang wordt verwacht niet (antwoord 4 laatste alinea). (…) In het geval van [minderjarige] is een dergelijke situatie ook in een vergelijkbare situatie waargenomen door een deskundige. Ook deel ik de mening dat de zorgbehoefte door de ouders kan worden ingevuld niet. Zeker gezien de forse gedragsproblematiek die al wordt waargenomen is het niet mogelijk om de vereiste hulp en zorg te bieden door middel van niet speciaal daarvoor geschoolde hulpverleners.”

13. Het BMA heeft gereageerd op de contra-expertise van [A] in een ongedateerd aanvullend advies. Daarin staat onder 3 het volgende:
“Met betrekking tot de ontwikkeling heb ik reeds aangedragen dat deze afhankelijk zal zijn van voorbeeldgedrag en stimulerend vermogen van gezinsleden. Indien deze geen voorbeeldgedrag of stimulerend vermogen hebben, zoals de kinderarts nu aangeeft, dan zal de ontwikkeling stagneren. De behandelaar geeft aan dat de ouders niet deskundig zijn in de zin dat ze geen opleiding hebben gevolgd. Niettegenstaande acht ik ouders in algemene zin wel in staat voorbeeldgedrag te tonen en kinderen te stimuleren. Ondergetekende gaat er niet van uit dat de ouders geen enkel opvoedkundig vermogen hebben, dit is althans nergens duidelijk geworden. (…) De kinderarts verwacht terugval in ontwikkeling en verworven vermogens van cliënt als de begeleiding wegvalt. Deze is inderdaad ook niet uit te sluiten, alhoewel niet te voorspellen valt of deze terugval dan blijvend is. Daarnaast is er een verschil tussen een terugval en dan toch weer oppakken van ontwikkeling en een terugval en daarna geen ontwikkeling meer. Ik bedoelde het eerste, ik hoop de behandelaar ook. Om discussie te vermijden wil ik daarom de mogelijkheid van achteruitgang bij deze dan toch maar benoemd hebben.”

14. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat het advies en het bestreden besluit zo begrepen moeten worden dat bij stopzetting van de behandeling er mogelijk sprake zal zijn van een terugval, maar dat er een verschil bestaat in het vervolgens oppakken van de ontwikkeling en het niet oppakken zonder verdere ontwikkeling. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat een terugval niet zal leiden tot een medische noodsituatie, zolang [minderjarige] gestimuleerd blijft worden. Een medische noodsituatie is weliswaar niet uit te sluiten, maar dat kan worden ondervangen door de ontwikkeling van [minderjarige] te blijven stimuleren. Daartoe zijn de ouders in staat, aldus verweerder.

15. De rechtbank stelt vast dat stopzetting van de behandeling van [minderjarige] volgens verweerder niet zal leiden tot een medische noodsituatie in de vorm ernstige geestelijke schade, zolang zijn ouders voorbeeldgedrag en stimulerend vermogen bieden. Uit de contra-expertise volgt echter dat de ouders van [minderjarige] niet de deskundigheid en kennis hebben om de benodigde begeleiding van de ontwikkeling en het gedrag van [minderjarige] te stimuleren. Dit vindt bevestiging in de waargenomen terugval na de verhuizing van Den Helder naar Amersfoort, toen er tijdelijk geen gespecialiseerde begeleiding voor [minderjarige] was. Het staken daarvan kan volgens de contra-expertise leiden tot een situatie waarin sprake is van psychisch lijden, ook op kortere termijn. Onder voormelde omstandigheden, waarbij de rol van de ouders van [minderjarige] volgens verweerder van belang is bij het voorkomen van een medische noodsituatie, heeft verweerder niet mogen volstaan door te verwijzen naar de adviezen van de medisch adviseur van het BMA. Daarin wordt in het algemeen aangenomen dat ouders in staat zijn voorbeeldgedrag te tonen en kinderen te stimuleren. In het aanvullend advies wordt er niet vanuit gegaan dat de ouders van [minderjarige] geen enkel opvoedkundig vermogen hebben, hetgeen althans nergens duidelijk is geworden. Hiermee heeft verweerder onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe de ouders van [minderjarige] in staat moeten worden geacht de gespecialiseerde begeleiding voor [minderjarige] te bieden. Evenmin is inzichtelijk geworden in hoeverre de medisch adviseur de gevolgen van de verhuizing van [minderjarige] bij zijn adviezen heeft betrokken. Verder gaat de medisch adviseur bij zijn advies ervan uit dat beide ouders betrokken zijn bij de opvoeding van [minderjarige] , terwijl vaststaat dat moeder thans alleen voor [minderjarige] zorgt. Niet inzichtelijk is geworden of moeder in staat kan worden geacht om, al dan niet tijdelijk, alleen de benodigde begeleiding aan [minderjarige] te bieden. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit moet wegens strijd met artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb worden vernietigd.

16. Nu het besluit reeds om die reden wordt vernietigd, behoeft hetgeen eiseres verder heeft aangevoerd, geen bespreking meer.

17. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat verweerder de situatie van eiseres en [minderjarige] opnieuw moet beoordelen. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen, omdat dat naar het zich laat aanzien geen doelmatige en efficiënte afdoeningswijze zou inhouden. Onzeker is immers wanneer het voor herstel van het voormelde gebrek benodigde onderzoek kan worden afgerond. Daarbij is relevant dat eiseres een brief van de Raad voor de Kinderbescherming heeft overgelegd waaruit blijkt dat een onderzoek zal worden gedaan naar de opvoedingssituatie van de kinderen van eiseres. Verweerder zal de uitkomsten hiervan moeten betrekken in zijn besluitvorming. Indien eiseres dat nodig acht, ligt het op haar weg om een nadere reactie van [A] op het aanvullend BMA advies dan wel op het nadere onderzoek van verweerder in te brengen. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Nu onduidelijk is hoelang het onderzoek zal duren, zal de rechtbank geen termijn stellen waarbinnen verweerder een nieuw besluit op bezwaar zal moeten nemen.

18. Na deze uitspraak treedt de fase van bezwaar opnieuw in. Aangezien het bezwaarschrift in dit geval geen schorsende werking heeft, heeft eiseres een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. Nu verweerder opnieuw een inhoudelijk standpunt in zal dienen te nemen, kan het bezwaar een redelijke kans van slagen niet ontzegd worden. De voorzieningenrechter zal het verzoek daarom toewijzen als hieronder weergegeven.

19. In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75,
eerste lid, van de Awb te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op in totaal € 1.503,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 501,-).

20. Omdat eiseres is vrijgesteld van de verplichting griffierecht te betalen, is er geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht door verweerder.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit

- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres, met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.002,-.

De voorzieningenrechter

- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe,

- verbiedt verweerder eiseres uit Nederland te verwijderen tot vier weken nadat op bezwaar is beslist;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 501,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, (voorzieningen)rechter, in aanwezigheid van mr. C. ten Klooster, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2018.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan, voor zover het beroep betreft, binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.