Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/545200 / KG ZA 17-1627
Vonnis in kort geding van 30 januari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAAGSE KUST MEDIA B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. J.L. Oudshoorn te Rijswijk (ZH),
tegen:
[gedaagde] ,
handelend onder de naam
[naam uitgeverij],
[naam uitgeverij],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. J.P. Koets te Haarlem.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'HKM' en [gedaagde] '.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de brieven van HKM van 12 en 14 januari 2018, met producties;
- de brieven van [gedaagde] van 12 (2x) en 15 (2x) januari 2018 , met producties;
- de op 16 januari 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
HKM houdt zich bezig met het uitgeven van kranten. [A.] Beheer B.V. (hierna [A.] Beheer') houdt 60% van de aandelen in HKM, [gedaagde] Beheer B.V. (hierna ' [gedaagde] ') de overige 40%. [A.] Beheer en [gedaagde] Beheer waren ook de statutaire bestuurders van HKM. [A.] (hierna [A.] ') is bestuurder van [A.] Beheer; [gedaagde] is dat van [gedaagde] .
2.2.
HKM is uitgever van "De Scheveningsche Courant", een (gratis) huis aan huisblad ten behoeve van Scheveningen (een stadsdeel van Den Haag), dat wekelijks op woensdag wordt bezorgd. Het blad bestaat sinds 1878 en verspreidt plaatselijk nieuws. De exploitatie ervan wordt (volledig) gefinancierd door middel van advertentie-inkomsten.
2.3.
Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van HKM van 11 mei 2017 is [gedaagde] ontslagen als directeur van HKM.
2.4.
Op 3 juli 2017 heeft [gedaagde] in het handelsregister laten registreren zijn eenmanszaak met de naam " [naam uitgeverij] De Scheveninger", waarvan de activiteiten onder andere bestaan uit het uitgeven van een huis aan huiskrant.
2.5.
Op dinsdag 5 september 2017 en vervolgens iedere week op dinsdag heeft [gedaagde] het (gratis) huis aan huisblad "De Scheveninger" laten verspreiden in Scheveningen.
3.Het geschil
3.1.
HKM vordert - zakelijk weergegeven - [gedaagde] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, te verbieden:
I. (i) een periodieke uitgave te (laten) verspreiden onder de naam "De Scheveninger", (ii) zich te vestigen op de [adres] , (iii) bij de bezorging van enige uitgave gebruik te maken van personen die eerder voor HKM hebben bezorgd, (iv) een eindejaarskalender uit te geven, (v) in een uitgave foto's te plaatsen van fotograaf [fotograaf] , (vi) een periodiek te (laten) verspreiden met daarin een bijdrage van [B.] , al dan niet onder haar pseudoniem "Immetje" en (vii) een periodieke uitgave te (laten) verspreiden met daarin gratis advertenties, voor zover daarbij bewoordingen worden gebruikt die in De Scheveningsche Courant bij een dergelijke rubriek duurzaam worden gehanteerd;
II. om contact te onderhouden met adverteerders die in een periode van twee jaar vóór 11 mei 2017 advertenties hebben geplaatst in De Scheveningsche Courant;
III. voor een periode van twee jaar zijn eenmanszaak of de activa daarin te vervreemden;
een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
Daartoe voert HKM - samengevat - het volgende aan.
Vóór het ontslag van [gedaagde] als directeur van HKM was de taakverdeling binnen HKM zo geregeld, dat [A.] de administratie en de personeelszaken verzorgde en dat met name [gedaagde] zich bezighield met de verkoop van advertenties. Op een gegeven moment verslechterde de verhouding tussen [gedaagde] en [A.] zodanig dat er niets anders opzat dan [gedaagde] te ontslaan als bestuurder. Nadat dit op 11 mei 2017 was geëffectueerd, heeft [gedaagde] onmiddellijk zijn werkzaamheden ten behoeve van De Scheveningsche Courant gestaakt. Niet lang daarna is [gedaagde] - middels zijn eenmanszaak - een eigen huis aan huisblad in Scheveningen gaan uitgeven onder de naam "De Scheveninger". Dit blad is vrijwel identiek aan De Scheveningsche Courant, terwijl [gedaagde] - met gebruikmaking van de commerciële kennis die hij heeft opgedaan bij HKM - structureel de adverteerders in de Scheveningsche Courant beweegt over te stappen naar De Scheveninger. Dit laatste doet hij niet zonder succes. Bovendien verschijnt De Scheveninger één dag eerder dan de Scheveningsche Courant, als gevolg waarvan de Scheveningsche Courant niet meer actueel is en minder advertentiewaarde heeft. Een en ander brengt de continuïteit van HKM in gevaar. Geconcludeerd moet worden dat [gedaagde] , door De Scheveninger uit te geven, onrechtmatig handelt jegens HKM. Te meer nu hij middellijk bestuurder was van HKM en zijn eigen vennootschap - [gedaagde] - daarvan aandeelhouder is. Het handelen van [gedaagde] moet worden gekwalificeerd als (i) onrechtmatige concurrentie door stelselmatig afbreuk van duurzaam bedrijfsdebiet, (ii) onrechtmatige concurrentie op grond van artikel 2:8, juncto 2:9, juncto 6:162 van het Burgerlijk Wetboek ('BW') en (iii) onrechtmatige/slaafse nabootsing.
3.3.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
Vooraf
4.1.
Uit hetgeen hiervoor onder 3.2 is overwogen volgt dat de vorderingen van HKM rusten op drie pijlers, te weten:
(i) onrechtmatige concurrentie door stelselmatig afbreuk van duurzaam bedrijfsdebiet; (ii) onrechtmatige concurrentie op grond van artikel 2:8, juncto 2:9, juncto 6:162 BW;
(iii) onrechtmatige/slaafse nabootsing.
Deze zullen hierna - telkens afzonderlijk - worden besproken.
Onrechtmatige concurrentie door stelselmatige afbreuk van duurzaam bedrijfsdebiet
4.2.
Haar stelling dat [gedaagde] onrechtmatig concurreert doordat hij stelselmatig afbreuk doet aan haar duurzame bedrijfsdebiet, onderbouwt HKM met de volgende argumenten:
- [gedaagde] was bij De Scheveningsche Courant eerste aanspreekpunt voor de (potentiële) adverteerders en onderhield met hen de contacten. Daardoor beschikt hij over essentiële commerciële informatie, te weten de gegevens van de contactpersonen van die adverteerders, hun wensen en de prijsstelling. Met behulp daarvan heeft hij hen stelselmatig bewogen om in het vervolg in De Scheveninger te adverteren en niet langer in De Scheveningsche Courant. Uitgaande van de cijfers betreffende de eerste drie maanden heeft de handelwijze tot gevolg dat de advertentie-inkomsten van De Scheveningsche Courant afnemen met 30%. Hierdoor zal zij niet kunnen overleven.
- [gedaagde] vertelt leugens over de verspreidingsgebieden van beide kranten.
- [gedaagde] heeft twee personeelsleden van De Scheveningsche Courant aangetrokken, te weten [C.] en [D.]
- [gedaagde] benadert bezorgers van De Scheveningsche Courant om voortaan De Scheveninger te bezorgen.
- De vaste persfotograaf van De Scheveningsche Courant, [fotograaf] , is overgestapt naar De Scheveninger, zodat De Scheveningsche Courant verstoken blijft van actuele foto's betreffende haar verspreidingsgebied.
- [gedaagde] voert een campagne tegen de Scheveningsche Courant.
4.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is evident dat De Scheveninger een grote concurrent is van De Scheveningsche Courant. Op zichzelf lijken partijen daarover ook niet van mening te verschillen. Gelet op de vrijheid die een ieder toekomt om zich op de ondernemersmarkt te bewegen staat het [gedaagde] echter in beginsel vrij om in concurrentie te treden met HKM door een nieuw huis aan huisblad te verspreiden in Scheveningen, hoe zuur dat ook moge zijn voor HKM. Het profiteren van het bedrijfsdebiet van een concurrent is dan ook niet zonder meer onrechtmatig. Dat kan slechts anders liggen indien een concurrentie- of een relatiebeding daaraan in de weg staat of wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden. Dat een concurrentie- of relatiebeding van toepassing is, is gesteld noch gebleken, zodat daarvan niet zal worden uitgegaan. Voor wat betreft de hiervoor bedoelde 'bijzondere omstandigheden', zijn partijen het er over eens, dat daarvan - ingevolge vaste jurisprudentie - sprake is indien stelselmatig en substantieel duurzaam debiet wordt afgebroken met hulpmiddelen die vertrouwelijk zijn verkregen. Aan de hand van deze maatstaf zal de voorzieningenrechter - uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval - beoordelen of in het onderhavige kader sprake is van onrechtmatige concurrentie.
4.4.
Concrete feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat [gedaagde] adverteerders heeft bewogen over te stappen van De Scheveningsche Courant naar De Scheveninger heeft HKM in feite niet gesteld. De omstandigheid dat [gedaagde] bekend was met de (gegevens van de) adverteerders in De Scheveningsche Courant, uit hoofde van de taken die hij vervulde bij HKM, brengt nog niet mee dat moet worden aangenomen dat - omdat de advertentie-inkomsten van De Scheveningsche Courant afnamen en (voormalige) adverteerders in De Scheveningsche Courant advertenties plaats(t)en in De Scheveninger - [gedaagde] hen daartoe op een onrechtmatige wijze heeft bewogen. Daar komt bij dat geen sprake is van vertrouwelijke informatie, aangezien de namen van de adverteerders publiekelijk bekend zijn op grond van de uitgaven van De Scheveningsche Courant. Verder is van belang dat de vrije markteconomie toestaat dat [gedaagde] 'scherpe' tarieven hanteert. Op haar beurt staat het HKM vrij om aan de hand van nog scherpere tarieven adverteerders terug te winnen. Daar komt bij dat sprake is van een 'haalmarkt', in die zin dat huis aan huisbladen actief op zoek moeten naar adverteerders, alsmede dat beide bladen in dezelfde kleine vijver - beperkt tot de Scheveningsche middenstand - vissen, zodat het voor de hand ligt dat men de gevolgen van concurrentie al snel merkt. Dat kan ook verklaren dat De Scheveninger bij haar eerste verschijning op 5 september 2017 al 23 advertenties van middenstanders bevatte, waarvan er 22 eerder adverteerden in De Scheveningsche Courant. Bovendien zal in een relatief kleine gemeenschap als Scheveningen al vrij snel bekend worden dat een nieuw huis aan huisblad in aantocht is, wat de interesse kan wekken van bedrijven met het oog op hun advertentiebehoefte. Voorts valt niet in te zien waarom De Scheveninger niet één dag eerder zou mogen wordt verspreid dan De Scheveningsche Courant.
4.5.
De omstandigheid dat [C.] en [D.] - op wie geen concurrentie- en/of relatiebeding van toepassing is - hun werkzaamheden ten behoeve van De Scheveningsche Courant hebben beëindigd en bij [gedaagde] in dienst zijn getreden met het oog op het uitgeven van De Scheveninger, kan [gedaagde] niet worden verweten. In het beperkte bestek van dit kort geding kan in ieder geval niet worden aangenomen dat [gedaagde] hen daartoe heeft bewogen. Uit de schriftelijke verklaringen van die twee werknemers volgt dit laatste hoe dan ook niet. Zij verklaren immers dat zij vanwege onvrede over de sfeer binnen HKM ontslag hebben genomen en vervolgens bij [gedaagde] hebben geïnformeerd of zij bij hem aan het werk kunnen, waarop [gedaagde] is ingegaan. Voor wat betreft fotograaf [fotograaf] geldt in feite hetzelfde. In zijn e-mailbericht van 10 januari 2018 deelt hij immers aan HKM mee dat hij geen foto's meer zal leveren aan De Scheveningsche Courant vanwege het slechte betalingsgedrag van HKM en dat hij zelf [gedaagde] heeft benaderd voor het plaatsen van foto's in De Scheveninger.
4.6.
Aan de stellingen van HKM dat [gedaagde] krantenbezorgers heeft benaderd, onwaarheden vertelt over de verspreidingsgebieden van beide bladen en een campagne voert tegen HKM moet reeds worden voorbijgegaan omdat zij deze niet (voldoende) nader/concreet heeft onderbouwd, wat wel op haar weg lag nu [gedaagde] die stellingen gemotiveerd betwist. Met betrekking tot de bezorgers heeft [gedaagde] bovendien gemotiveerd aangevoerd dat hij zich niet met hen bemoeit en dat hij de bezorging van De Scheveninger heeft uitbesteed aan een professioneel bedrijf.
4.7.
Het voorgaande betekent dat vooralsnog niet kan worden aangenomen dat [gedaagde] zich schuldig maakt aan onrechtmatige concurrentie door stelselmatige afbreuk van duurzaam bedrijfsdebiet van HKM.
Onrechtmatige concurrentie op grond van artikel 2:8, juncto 2:9, juncto 6:162 BW.
4.8.
HKM stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] flagrant in strijd met artikel 2:8, juncto 2:9, juncto 6:162 BW handelt, door zich als middellijk aandeelhouder van HKM niet te gedragen naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid vorderen en door als voormalig middellijk bestuurder van HKM zijn taak niet behoorlijk te vervullen, aangezien hij met zijn onrechtmatige concurrerende activiteiten - het uitgeven van De Scheveningen - aanstuurt op een faillissement van HKM.
4.9.
Dat verwijt concretiseert HKM door te wijzen op (i) het feit dat De Scheveninger een dag eerder verschijnt dan De Scheveningsche Courant en (ii) de relatie die [gedaagde] uit hoofde van zijn werkzaamheden ten behoeve van De Schevenings Courant heeft met personeel, krantenbezorgers, adverteerders en fotograaf [fotograaf] . Reeds op grond van hetgeen dienaangaande hiervoor - onder 4.2 tot en met 4.7 - is overwogen, kan in het beperkte bestek van dit kort geding niet worden aangenomen dat [gedaagde] daardoor heeft gehandeld in strijd met artikel 2:8, juncto 2:9, juncto 6:162 BW.
Onrechtmatige/slaafse nabootsing
4.10.
Naar de mening van HKM is De Scheveninger een kopie van de Scheveningsche Courant, waarmee [gedaagde] zich schuldig maakt aan onrechtmatige/slaafse nabootsing. In verband daarmee wijst zij er op dat (i) de namen van beide bladen de facto niet verschillen, nu De Scheveningsche Courant in de volksmond ook wel 'De Scheveninger of 'De Scheveninger Courant' wordt genoemd, (ii) [gedaagde] kantoor houdt op het terrein van voetbalvereniging VV Scheveningen, die wordt geassocieerd met De Scheveningsche Courant, (iii) De Scheveningsche Courant al jaren wekelijks een column van "Immetje" publiceert onder de naam "Zô mar 'n preitje", wat De Scheveninger ook is gaan doen vanaf 12 september 2017, (iv) De Scheveninger gebruik maakt van de diensten van fotograaf [fotograaf] , die wordt geassocieerd met De Scheveningsche Courant, aangezien hij hierin jarenlang heeft gepubliceerd, (v) De Scheveninger een jaarkalender uitgeeft, wat De Scheveningsche Courant ook al jaren doet, (vi) De Scheveninger een rubriek hanteerrt voor gratis advertenties die identiek is aan die van De Scheveningsche Courant en (vii) De Scheveninger de waterstanden op dezelfde wijze publiceert als De Scheveningsche Courant al sinds jaar en dag doet.
4.11.
Voor een geslaagd beroep op onrechtmatige/slaafse nabootsing is vereist dat door navolging van een product nodeloos verwarring bij het publiek wordt gesticht en het (nagebootste) product een eigen plaats in de markt heeft ('onderscheidend vermogen)'. Hierbij gaat het om de eigen plaats op de (relevante) markt op het moment waarop het vermeend onrechtmatig handelen is aangevangen. Het eigen gezicht van een product kan overigens afnemen en zelf verdwijnen, naarmate meer soortgelijke producten op de markt verschijnen.
4.12.
Het beroep van HKM op onrechtmatige/slaafse nabootsing faalt reeds omdat op grond van de in het geding gebrachte exemplaren van beide kranten niet kan worden aangenomen dat door het uitgeven van De Scheveninger nodeloze verwarring ontstaat bij het publiek. Zoals [gedaagde] terecht heeft aangevoerd zijn de verschillen in één oogopslag (over)duidelijk. De Scheveninger verschijnt immers in het formaat 'tabloid' en De Scheveningsche Courant in het (ongeveer tweemaal zo grote) formaat 'broadsheet'. Voorts vertonen de voorpagina's van de kranten grote, opvallende, verschillen. Op die van De Scheveninger wordt gebruik gemaakt van een blauw logo en overheerst één grote foto, waaronder slechts enkele advertenties zijn opgenomen, terwijl de voorpagina van De Scheveningsche Courant een rood logo, een aantal artikelen met bijbehorende kleine foto's' en een groot aantal advertenties bevat. Van een overeenstemmende totaalindruk is dan ook geen sprake. Dat De Scheveningsche Courant enkel keren per jaar 'specials' verspreidt op tabloidformaat en overweegt om in de toekomst alle uitgaven op dat formaat uit te brengen doet daaraan - mede gelet op hetgeen onder 4.11 is overwogen - niets af.
4.13.
Overigens is ook niet aannemelijk geworden dat De Scheveningsche Courant een 'eigen gezicht' heeft. In Nederland wordt een zeer groot aantal huis aan huisbladen uitgegeven. Het is zelfs niet ongebruikelijk dat één huishouden meer dan één huis aan huisblad ontvangt, c.q. kan ontvangen. Bij dergelijke bladen nemen foto's en advertenties een belangrijke plaats in. Gelet hierop is het niet verwonderlijk dat zij qua opmaak veelal en noodzakelijkerwijs een grote mate van overeenstemming vertonen. In dat opzicht wijkt De Schevenings Courant niet - opvallend - af van andere huis aan huisbladen.
4.14.
Een en ander brengt mee dat het beroep van HKM op onrechtmatige/slaafse nabootsing geen doel treft. De in dat kader door HKM aangevoerde feiten en/of omstandigheden - zoals onder 4.10 sub (i) tot en met (vii) vermeld - maken dat niet anders. Te minder nu het logisch - en ook niet ongebruikelijk - is dat de naam van een huis aan huisblad verwijst naar het verspreidingsgebied en - mede bezien in het licht van hetgeen hiervoor al is overwogen - niet valt in te zien dat de plaats van vestiging van De Scheveninger, de plaatsing van de column 'Immetje', het gebruik van foto's van [fotograaf] , het uitgeven van een jaarkalender, de opname van een rubriek voor gratis advertenties, althans de wijze waarop dat gebeurt, en het (op een bepaalde wijze) vermelden van waterstanden een zodanig 'eigen gezicht' en/of nodeloze verwarring meebrengen dat daarvan toch sprake is.
Verbod vestiging op de [adres] en verkoop onderneming c.q. activa
4.15.
De door HKM gevorderde verboden dat [gedaagde] kantoor gaat houden aan de [adres] en zijn eenmanszaak, dan wel de activa daarvan, verkoopt zijn ook gebaseerd op de vermeende onrechtmatige concurrentie en nabootsing. Nu HKM daarin niet wordt gevolgd, zijn ook die vorderingen niet toewijsbaar. Overigens heeft [gedaagde] aangegeven dat hij niet voornemens is zich te vestigen op de [adres] en (de activa van) zijn eenmanszaak te verkopen, terwijl er geen concrete aanwijzingen zijn dat zulks anders ligt. Daarmee zou HKM ook geen (spoedeisend) belang hebben bij toewijzing van die vorderingen.
Afronding
4.16.
De slotsom is dat de vorderingen van HKM zullen worden afgewezen.
4.17.
HKM zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen van HKM af;
5.2.
veroordeelt HKM in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.103,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 287,-- aan griffierecht;
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2018.
jvl