ECLI:NL:RBDHA:2019:12018

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/554960 / HA ZA 18-689

Vonnis – bij vervroeging – van 24 april 2019

in de zaak van

1.[eisende partij sub 1] ,

2.
[eisende partij sub 2],

beiden te [plaats 1] , gemeente [gemeente] ,

eisers,

advocaat mr. J.C. Duvekot te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

overleden, voorheen wonende op een voor derden geheim adres, te [plaats 2] ,

gedaagde,

advocaat voorheen mr. M.J. Hoogendoorn, thans zonder advocaat.

Eisers zullen hierna ieder afzonderlijk [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] worden genoemd en gezamenlijk [eisende partij sub 1 c.s.] . Gedaagde zal hierna [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 8 juni 2018, met producties 1 tot en met 16;
de conclusie van antwoord met productie 1;
het tussenvonnis van 26 september 2018, waarin een comparitie van partijen is gelast;
het rolbericht van 19 maart 2019, gedateerd 18 februari 2019 waarin is medegedeeld dat [gedaagde] begin januari 2019 is overleden, de erfgenamen doende zijn de verwerping van de erfenis te regelen en de advocaat van [gedaagde] zich onttrekt;
het rolbericht van 13 maart 2019, waarin eisende partij uit proceseconomische redenen om vonnis vraagt.

1.2.

Nadat de zaak is verwezen naar de rol van 3 april 2019 voor het stellen van een advocaat aan de zijde van [gedaagde] , heeft zich geen advocaat gesteld. Vervolgens is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] was verzekeringstussenpersoon in Zeeland.

[gedaagde] was ook, samen met anderen, oprichter en bestuurder van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar het recht van Luxemburg Future Life (Insurance Broker) SA (hierna FLIB). [gedaagde] was tevens (indirect) oprichter van Blue Account & Investments B.V. (hierna BAI B.V.).

2.2.

[eisende partij sub 1] heeft in 2000 een ernstig bedrijfsongeval gekregen waardoor een been moest worden geamputeerd en hij arbeidsongeschikt is geworden. In 2005 ontving hij een schadevergoeding.

[eisende partij sub 2] heeft op enig moment geld uit een nalatenschap ontvangen.

2.3.

Op 1 maart 2006 hebben [eisende partij sub 1 c.s.] met FLIB twee spaarpolis-verzekeringsovereenkomsten gesloten onder de naam Blue Account met respectievelijk een inleg van € 155.000 tegen een maandelijks uit te keren vast rentebedrag van € 1.517,70 (11,75%) en een looptijd tot 1 maart 2011 en een inleg van € 537.000 tegen een maandelijks uit te keren vast rentebedrag van € 5.593,75 (12,5%) en een looptijd tot 1 augustus 2018.

Op 26 oktober 2007 hebben [eisende partij sub 1 c.s.] een derde spaarpolis Blue Account gesloten met FLIB met een inleg van € 25.000 tegen een jaarlijks uit te keren rentebedrag van € 2.250 (12,5%) en een looptijd tot 26 oktober 2012. De door [eisende partij sub 1 c.s.] met FLIB afgesloten spaarpolissen worden hierna aangeduid als de spaarpolissen.

[eisende partij sub 1 c.s.] hebben de door hen onder de spaarpolissen verschuldigde bedragen gestort op een ING rekening op naam van FLIB.

2.4.

Tot en met juni 2010 is de rente op de spaarpolissen aan [eisende partij sub 1 c.s.] uitgekeerd. Vanaf juli 2010 zijn de betalingen gestaakt. De hoofdsom is nooit terugbetaald.

2.5.

FLIB is op 10 mei 2010 in Luxemburg failliet verklaard. Op 7 september 2010 is BAI B.V. failliet verklaard.

2.6.

[gedaagde] is bij vonnis van 21 juni 2011 in staat van faillissement verklaard.

2.7.

De rechtbank Dordrecht heeft [gedaagde] bij vonnis van 21 december 2012 onder meer veroordeeld voor het feitelijk leiding geven aan medeplegen van oplichting, gepleegd door een rechtspersoon en voor het medeplegen van witwassen. In het vonnis is onder meer bewezen verklaard dat [gedaagde] feitelijk leiding heeft gegeven aan FLIB en/of BAI B.V. en dat FLIB en/of BAI B.V. in de periode van 15 september 2004 tot en met 26 januari 2010 een groot aantal personen heeft bewogen om geld te storten door hen te vertellen dat er een gegarandeerde dagrente was en dat het ingelegde bedrag zou worden teruggestort na einddatum van de polis. In het vonnis is vermeld dat FLIB en/of BAI B.V. [eisende partij sub 1] hebben bewogen een bedrag van € 692.000 te storten.

In de door hun in de strafprocedure ingestelde civiele vordering zijn [eisende partij sub 1 c.s.] niet-ontvankelijk verklaard, vanwege het faillissement van [gedaagde] .

2.8.

Bij arrest van 10 juni 2015 heeft het gerechtshof Den Haag [gedaagde] veroordeeld ter zake van onder meer oplichting, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging en ter zake van gewoontewitwassen. Het gerechtshof heeft [gedaagde] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 23 maanden:

“De verdachte verkocht spaarproducten aan de inleggers die veelal nadrukkelijk hadden aangegeven dat zij geen financieel risico met hun geld wilden lopen, terwijl het ingelegde geld in werkelijkheid werd uitgeleend aan en/of geïnvesteerd in bedrijven, hetgeen een risicovolle belegging was. De verdachte heeft zich bovendien schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen, door de ingelegde, door oplichting verkregen, gelden te gebruiken en over te dragen. Behalve dat de gelden werden belegd, werden er ook rentes aan andere inleggers mee betaald en werden er privébetalingen mee verricht.”

2.9.

De Hoge Raad heeft het beroep in cassatie van [gedaagde] niet-ontvankelijk verklaard.

2.10.

Het faillissement van [gedaagde] is opgeheven.

3.Het geschil

3.1.

[eisende partij sub 1 c.s.] vorderen, samengevat en bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de verklaring voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eisende partij sub 1 c.s.] heeft gehandeld en de veroordeling van [gedaagde] tot voldoening van de schade die bestaat uit:

I. de hoofdsom van € 717.000;

II. de contractuele rente te vermeerderen na 1 april 2010 met de contractuele rentes, waarover de wettelijke rentes – en na eindperiode van de polis – over onbetaalde hoofdsom en onbetaalde rente – de wettelijke rente tot aan de dag van voldoening;

III. de buitengerechtelijke kosten voor consumenten tot een bedrag van € 7.418,12;

IV. de kosten van de procedure als benadeelde partij voor het gerechtshof ten bedrage van € 21.912,24;

V. de kosten van deze procedure.

3.2.

[eisende partij sub 1 c.s.] leggen aan hun vordering het volgende ten grondslag. Het gerechtshof Den Haag heeft [gedaagde] schuldig verklaard aan oplichting en witwassen. Op grond hiervan staat vast dat [gedaagde] jegens [eisende partij sub 1 c.s.] als bestuurder van FLIB aansprakelijk is voor de door hen geleden schade en dat [gedaagde] jegens [eisende partij sub 1 c.s.] onrechtmatig heeft gehandeld. [gedaagde] heeft een piramide constructie opgezet waarbij FLIB geld leende dat deels als rente werd betaald aan oude inleggers in FLIB en deels door [gedaagde] werd gebruikt om leningen aan andere bedrijven te verstrekken, de bedrijfsvoering van eigen ondernmeingen te bekostigen en er privé-bestedingen mee te doen.

3.3.

[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[eisende partij sub 1 c.s.] beroepen zich voor wat betreft de aansprakelijkheid van [gedaagde] onder meer op het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid. Voor wat betreft de bestuurdersaansprakelijkheid dient de rechtbank te beoordelen of [gedaagde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van FLIB persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [eisende partij sub 1 c.s.] hebben geleden als gevolg van het afsluiten van de drie spaarpolissen. FLIB was een Luxemburgse vennootschap. De spaarpolissen zijn gesloten in 2006 en 2007. Artikel 3 sub d van de derhalve hier van toepassing zijnde Wet Conflictenrecht Corporaties bepaalt dat het op een corporatie toepasselijke recht ook de aansprakelijkheid van de bestuurders beheerst. De vraag of [gedaagde] als bestuurder van FLIB voor uit het rechtspersonenrecht voortvloeiende verbintenissen aansprakelijk is, dient dan ook te worden beoordeeld naar Luxemburgs recht. Aan dit oordeel komt de rechtbank echter niet toe.

4.2.

[eisende partij sub 1 c.s.] beroepen zich namelijk ook op een jegens hen direct gepleegde onrechtmatige daad van [gedaagde] . Voor zover bij de beoordeling van deze aansprakelijkheid ook sprake is van een internationale component, dient op basis van de hier van toepassing zijnde Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad te worden beoordeeld welk recht van toepassing is. Artikel 3 lid 1 van deze wet bepaalt dat dit het recht is van de Staat waar de onrechtmatige daad is gepleegd. Onweersproken door [gedaagde] hebben [eisende partij sub 1 c.s.] gesteld dat de overeenkomsten met FLIB bij hun thuis zijn getekend en dus in Nederland.

Dit betekent dat de vordering van [eisende partij sub 1 c.s.] voor zover deze is gebaseerd op onrechtmatige daad dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht.

4.3.

De strafrechtelijke veroordeling van [gedaagde] voor het feitelijk leiding geven aan de handelingen van FLIB levert in deze procedure, op grond van artikel 161 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dwingend bewijs op.

4.4.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat hij zich bij FLIB alleen bezighield met de commerciële kant en zich nimmer heeft beziggehouden met de werking van de polissen en dat hij maar één keer bij [eisende partij sub 1 c.s.] is geweest. Dit is onvoldoende tegenover de vaststelling van het gerechtshof dat “
[gedaagde] spaarproducten verkocht aan de inleggers die veelal nadrukkelijk hadden aangegeven dat zij geen financieel risico met hun geld wilden lopen, terwijl het ingelegde geld in werkelijkheid werd uitgeleend aan en/of geïnvesteerd in bedrijven, hetgeen een risicovolle belegging was. De verdachte[noot rechtbank: [gedaagde] ]
heeft zich bovendien schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen, door de ingelegde, door oplichting verkregen, gelden te gebruiken en over te dragen. Behalve dat de gelden werden belegd, werden er ook rentes aan andere inleggers mee betaald en werden er privébetalingen mee verricht.”

Teneinde tot tegenbewijs te worden toegelaten had [gedaagde] tegen over deze duidelijke constatering van het gerechtshof meer specifieke feiten en/of omstandigheden moeten aanvoeren op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat hij inderdaad van niets wist. Dit heeft hij niet gedaan met zijn algemene stelling dat hij zich slechts bezighield met de commerciële kant. Derhalve staat in deze procedure vast dat [gedaagde] feitelijk leiding heeft gegeven aan het plegen van oplichting en gewoontewitwassen door FLIB.

Dit feitelijk leidinggeven betreft ook het door FLIB oplichten van [eisende partij sub 1 c.s.] door het afsluiten van de spaarpolissen. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] maar één keer bij [eisende partij sub 1 c.s.] op bezoek is geweest – hetgeen [eisende partij sub 1 c.s.] overigens weerspreken – maakt dit niet anders.

4.5.

Door feitelijk leiding te geven aan de oplichting van [eisende partij sub 1 c.s.] door FLIB en door hierbij ook persoonlijk betrokken te zijn, heeft [gedaagde] persoonlijk onrechtmatig gehandeld jegens [eisende partij sub 1 c.s.] en dit onrechtmatig handelen kan hem worden toegerekend. Bij deze daden en onder deze omstandigheden kan hij zich niet verschuilen achter de omstandigheid dat hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van FLIB heeft gehandeld, waardoor zijn aansprakelijkheid enkel naar Luxemburgs recht kan worden beoordeeld of voor hem een zwaardere maatstaf voor aansprakelijkheid zou gelden.

De rechtbank is van oordeel dat ook indien voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [eisende partij sub 1] de zogenaamde ‘hoge drempel’ ( Hoge raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014;2628) in acht moet worden genomen, deze drempel vanzelfsprekend overschreden is.

4.6.

Gelet op dit een en ander concludeert de rechtbank dat [gedaagde] op grond van zijn onrechtmatig handelen jegens [eisende partij sub 1 c.s.] aansprakelijk is voor de als gevolg hiervan door [eisende partij sub 1 c.s.] geleden schade.

schade

4.7.

[eisende partij sub 1 c.s.] zijn met FLIB een totaal in te leggen bedrag van € 717.000 overeengekomen (€ 155.000 plus € 537.000 plus € 25.000).

[gedaagde] heeft een door de FIOD opgesteld overzicht overgelegd en hij heeft gesteld dat uit dit overzicht blijkt dat [eisende partij sub 1 c.s.] slechts een bedrag van € 632.424,76 aan FLIB hebben overgemaakt. Dit verweer wijst de rechtbank af. Uit het overzicht van de FIOD blijkt eveneens dat aan [eisende partij sub 1 c.s.] 43 keer een rentebedrag is overgemaakt van € 7.111,45. Dit stemt overeen met het maandelijkse bedrag dat FLIB aan [eisende partij sub 1 c.s.] verschuldigd was voor de eerste twee spaarpolissen (€ 1.517,70 en € 5.593,75). Deze omstandigheid rechtvaardigt de conclusie dat [eisende partij sub 1 c.s.] in ieder geval een bedrag van € 692.000 aan FLIB hebben overgemaakt, althans dat de enkele verwijzing naar het FIOD-overzicht onvoldoende verweer hiertegen is.

4.8.

Uit het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 21 december 2012 volgt dat [eisende partij sub 1 c.s.] in de strafprocedure een bedrag hebben gevorderd van [gedaagde] van € 692.000. Dit bedrag hebben zij ook aangemeld in het faillissement van BAI B.V. Uit het overgelegde FIOD-overzicht, waartegen [eisende partij sub 1 c.s.] zich niet hebben verweerd, blijkt dat [eisende partij sub 1 c.s.] in ieder geval niet meer dan € 692.000 hebben ingelegd. Dit een en ander rechtvaardigt de conclusie dat in deze procedure niet is komen vast te staan dat [eisende partij sub 1 c.s.] ook nog een bedrag van € 25.000 hebben ingelegd. Dit bedrag zal de rechtbank in haar schadeberekening dan ook niet meenemen.

4.9.

Daarnaast begrijpt de rechtbank de vordering van [eisende partij sub 1 c.s.] aldus dat zij de contractuele rente vorderen tot het einde van de looptijd van de spaarpolissen en voor de periode daarna de contractuele rente over de openstaande bedragen.

[gedaagde] heeft, met verwijzing naar het door de FIOD opgestelde overzicht, hier tegenin gebracht dat aan [eisende partij sub 1 c.s.] in totaal aan rente een bedrag is uitgekeerd van € 396.602,96. Zij voeren aan dat dit bedrag op het door [eisende partij sub 1 c.s.] ingelegde bedrag in mindering moet worden gebracht, omdat dit bedrag een voordeel is dat zij hebben genoten van de ‘nep-polissen’, als bedoeld in artikel 6:100 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

4.10.

[eisende partij sub 1 c.s.] hebben niet gereageerd op het beroep van [gedaagde] op artikel 6:100 BW. Door het overlijden van [gedaagde] en het onttrekken van de advocaat heeft geen comparitie na antwoord plaatsgevonden. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat zij het beroep van [gedaagde] op artikel 6:100 BW dient mee te nemen.

4.11.

Het is waarschijnlijk dat indien [eisende partij sub 1 c.s.] de spaarpolissen niet hadden afgesloten, zij in de gestelde periode niet een rendement hadden behaald op de ingelegde gelden, zoals overeengekomen in de spaarpolissen, namelijk 11,75 % (voor het ingelegde bedrag van € 155.000) en 12,5 % (voor de het ingelegde bedrag van € 537.000).

Zij hadden in dat geval hun gelden op een andere wijze belegd en waarschijnlijk een lager rendement behaald. Voor de schadeberekening zal de rechtbank uitgaan van een gemiddeld rendement van 4% per jaar, nu dit het rendement is dat volgens de belastingdienst met een vermogen wordt behaald en ook overigens in de betreffende periode de economische crisis heeft plaatsgevonden waardoor rendementen sowieso zwaar onder druk stonden.

De rechtbank zal dit rendement berekenen over de periode van inleg tot het moment dat [eisende partij sub 1 c.s.] [gedaagde] in deze procedure heeft gedagvaard, 8 juni 2018.

4.12.

In de periode van 1 maart 2006 tot 1 juni 2018 had het ingelegde bedrag van € 155.000 bij een rendement van 4% € 6.200 per jaar opgebracht, in totaal in 12,25 jaar enkelvoudig € 75.950 en samengesteld € 95.689,18.

Het bedrag van € 537.000 had bij een rendement van 4% over de periode van 1 februari 2006 tot 1 juni 2018 € 21.480 per jaar opgebracht, in totaal in 12,33 jaar enkelvoudig € 264.848 en samengesteld € 334.154,85.

Dit betekent dat de ingelegde bedragen van in totaal € 692.000 in totaal tot 1 juni 2018 bij een rendement van 4% enkelvoudig € 330.218 en samengesteld € 429.844,03 hadden opgebracht.

In de periode tot en met juni 2011 hebben [eisende partij sub 1 c.s.] aan rente ontvangen een bedrag van € 396.602,96. Dit is meer dan het enkelvoudige rendement tot aan juni 2018 over het ingelegde bedrag en voor zover het minder is dan het samengestelde rendement weegt de rechtbank mee dat [eisende partij sub 1 c.s.] het gehele bedrag al voor juli 2011 hebben ontvangen, dus ver voor de rekendatum van 1 juni 2018. De rechtbank ziet hierin aanleiding om over de periode tot aan de dagvaarding over het ingelegde bedrag geen rente toe te wijzen.

Zij zal [gedaagde] dan ook enkel veroordelen het ingelegde bedrag van € 692.000 terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding, 12 juni 2018 tot aan de datum der algehele voldoening.

4.13.

[eisende partij sub 1 c.s.] heeft ook vergoeding van de door haar in de strafprocedure gemaakte kosten gevorderd. Hiertegen heeft [gedaagde] aangevoerd dat uit de van deze werkzaamheden overgelegde specificatie niet blijkt dat deze werkzaamheden zijn verricht ten aanzien van hem, maar dat deze werkzaamheden zien op verrichtingen in de zin van artikel 241 Rv of ten aanzien van de vennootschappen of één van de medeverdachten.

4.14.

De rekening waarbij de specificatie is gevoegd betreft het dossier van de advocaat van [eisende partij sub 1 c.s.] in de zaak [eisende partij sub 1 c.s.] / [gedaagde] . Uit de specificatie volgt dat de werkzaamheden die zijn verricht van aanvang af betrekking met name hebben op het opstellen van processtukken. Deze processtukken zijn opgesteld voor de strafrechtelijke procedure waarin [eisende partij sub 1 c.s.] zich als civiele partij had gevoegd. De strafrechter heeft [eisende partij sub 1 c.s.] en de overige slachtoffers niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering en hen veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde] . Hierbij past niet dat thans in deze civiele procedure [gedaagde] alsnog wordt veroordeeld de door [eisende partij sub 1 c.s.] in de strafprocedure gemaakte kosten te vergoeden. Dit gedeelte van de vordering van [eisende partij sub 1 c.s.] zal dan ook worden afgewezen.

4.15.

Ten aanzien van de eveneens gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft [gedaagde] aangevoerd dat deze kosten niet op de bij wet voorgeschreven wijze zijn aangezegd. [gedaagde] heeft zich jegens [eisende partij sub 1 c.s.] gepresenteerd als verzekeringsmakelaar. Dit betekent dat hij ten opzichte van [eisende partij sub 1 c.s.] niet heeft gehandeld als een consument. Hieruit volgt dat er voor [eisende partij sub 1 c.s.] geen verplichting bestond de buitengerechtelijke incassokosten op de voor consumenten in de wet voorgeschreven wijze aan te kondigen.

Voor het overige heeft [gedaagde] tegen deze kosten geen verweer gevoerd. Deze zullen derhalve worden toegewezen zoals gevorderd, nu zich daartegen ook overigens niets verzet.

4.16.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, welke tot op heden aan de zijde van [eisende partij sub 1 c.s.] worden geschat op een bedrag van € 101,63 dagvaardingskosten, € 1.565 griffierecht en € 2.580 kosten advocaat (1 punt in tarief VII), totaal € 4.246,63.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 692.000 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 juni 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.2.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een bedrag van 7.418,12;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eisende partij sub 1 c.s.] begroot op € 4.246,63;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2019.