ECLI:NL:RBDHA:2019:12019

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/548828 / HA ZA 18-235

Vonnis van 8 mei 2019

in de zaak van

GIESBERS-WIJCHEN BOUW B.V.te Wijchen,

eiseres,

advocaat mr. R.J.W. Pijls te Nijmegen,

tegen

1.[gedaagde sub 1]

gedaagde,

advocaat mr. P.E. Butterman LLM. te Breda,

2.
MONO METSELWERKEN HOLDING BVte Oosterhout,

gedaagde,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna respectievelijk Giesbers, [gedaagde sub 1] en Mono Metselwerken worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 22 december 2017, met producties 1 tot en met 17;
de akte overlegging beslagstukken namens Giesbers, met productie 18;
de conclusie van antwoord met verzoek op grond van artikel 22 Rv, met producties 1 tot en met 11;
het tussenvonnis van 23 mei 2018 waarin een comparitie van partijen is gelast;
de akte houdende overlegging producties namens Giesbers, met producties 19 tot en met 23;
de brief van 16 november 2018 namens Giesbers met producties 24 tot en met 28;
de akte namens Giesbers van 4 december 2018;
de akte namens [gedaagde sub 1] van 4 december 2018 met producties 12 tot en met 21;
het proces-verbaal van comparitie van 4 december 2018;
de brief van 17 januari 2019 namens Giesbers met twee bijlagen;
de brief van 23 januari 2019 namens Giesbers met één bijlage;
het proces-verbaal van de voortgezette comparitie van partijen waarin ook vijf getuigen zijn gehoord;
de akte namens Giesbers, genomen op de rol van 20 maart 2019;
de akte uitlaten getuigenverhoor namens [gedaagde sub 1] van 20 maart 2019;
de e-mail namens [gedaagde sub 1] van 21 maart 2019 waarin wordt afgezien van contra-enquête.

1.2.

Het proces-verbaal van comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld correcties van feitelijke aard per brief aan de rechtbank kenbaar te maken. Giesbers heeft bij e-mail brief van 17 december 2018 en [gedaagde sub 1] bij e-mail van 18 december 2018 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Deze e-mails maken deel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze e-mails, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft.

1.3.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Giesbers is een bouwbedrijf.

2.2.

[gedaagde sub 1] is bestuurder van Mono Metselwerken en bezit 50% van de aandelen in deze vennootschap. De andere 50% worden gehouden door CW Monden Holding BV. C.W. Monden is eigenaar van de aandelen in deze laatste vennootschap.

Mono Metselwerken is op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van NVO Bouw B.V. (hierna: NVO Bouw).

2.3.

Op 22 juli 2015 hebben Giesbers en NVO Bouw een onderaannemingsovereenkomst gesloten. Op 16 september 2015 zijn partijen een aanvullende opdracht overeengekomen (beide overeenkomsten hierna gezamenlijk: de overeenkomsten). Op basis van de overeenkomsten was NVO Bouw gehouden als onderaannemer van Giesbers metselwerk en lijmwerk uit te voeren op een bouwproject in Leiden (hierna het bouwproject). NVO Bouw is aan de werkzaamheden begonnen.

2.4.

Bij de onderaannemingsovereenkomst zijn algemene voorwaarden gevoegd. In deze algemene voorwaarden is onder artikel 2 onder meer het volgende opgenomen:

“
6. Onderaannemer is niet bevoegd het aan hem opgedragen werk geheel of ten dele aan een ander over te dragen dan na voorafgaande schriftelijke toestemming door Aannemer;

7. Onderaannemer is niet bevoegd het aan hem opgedragen werk of een deel daarvan door een derde in onder-onderaanneming te laten uitvoeren dan na voorafgaande schriftelijke goedkeuring door Aannemer. (…)

8. Indien Onderaannemer bij de uitvoering van het aan hem opgedragen werk gebruik wenst te maken van (een) door een derde ter beschikking gestelde werknemer(s) of andere arbeidskracht(en) geeft hij daarvan schriftelijk kennis aan Aannemer. Wanneer Aannemer tegen gebruikmaking van (een) door een derde ter beschikking gestelde werknemer(s) of andere arbeidskracht(en) bezwaar heeft, deelt hij dat binnen redelijke termijn aan Onderaannemer mede.”

2.5.

Op 12 januari 2016 heeft een medewerker van Giesbers telefonisch gesproken met [gedaagde sub 1] . In dit telefoongesprek heeft [gedaagde sub 1] onder meer aan Giesbers de betaling van een bedrag van € 60.000 tot € 70.000 gevraagd. [gedaagde sub 1] heeft tevens gezegd dat NVO Bouw geen werkzaamheden meer voor Giesbers kon uitvoeren, tenzij Giesbers dit bedrag aan NVO Bouw zou betalen. Giesbers heeft [gedaagde sub 1] vervolgens uitgenodigd voor een bespreking op 13 januari 2016.

2.6.

Eveneens op 12 januari 2016 hebben de door NVO Bouw op het bouwproject te werk gestelde medewerkers hun materialen van het bouwproject meegenomen. Na 12 januari 2016 heeft NVO Bouw geen medewerkers meer op het bouwproject te werk gesteld.

2.7.

Giesbers heeft bij brief van 13 januari 2016 het gesprek van 12 januari 2016 aan NVO Bouw, gericht aan [gedaagde sub 1] bevestigd. In deze brief heeft zij onder meer het volgende geschreven:

“
In ons telefonisch onderhoud heeft u mij onder andere meegedeeld dat NVO Bouw financieel moeilijke tijden doormaakt en dat NVO Bouw een potentieel verlies leidt van € 60.000 à € 70.000 op bovengenoemd project. U deelde mij mee dat GiesbersWijchen dit bedrag aan NVO Bouw moet betalen, omdat NVO Bouw anders geen werkzaamheden meer zal uitvoeren op bovenstaand project. Uit uw mededelingen per telefoon maak ik zodoende op dat NVO Bouw nu eenzijdig een prijsverhoging of extra financiële tegemoetkoming aan GiesbersWijchen Bouw voorlegt, waarmee GiesbersWijchen moet instemmen, omdat anders de werkzaamheden door NVO Bouw worden stilgelegd.”

Voorts heeft Giesbers in de brief geschreven dat zij de eenzijdige prijsverhoging niet accepteert, dat zij heeft geconstateerd dat [gedaagde sub 1] niet op de gemaakte afspraak is veschenen en dat NVO Bouw de werkzaamheden heeft stilgelegd en dat zij NVO Bouw aansprakelijk houdt voor de geleden en nog te lijden schade ten gevolge van een staking van de werkzaamheden. Giesbers heeft NVO Bouw vervolgens in gebreke gesteld en gesommeerd de werkzaamheden te hervatten. Aan deze sommatie heeft NVO Bouw niet voldaan.

2.8.

Bij brief van 26 januari 2016 heeft Giesbers de overeenkomsten ontbonden voor het gedeelte van de werkzaamheden dat NVO Bouw nog niet had uitgevoerd en NVO Bouw aansprakelijk gesteld voor de door haar hierdoor te lijden schade. Giesbers heeft de resterende werkzaamheden op het bouwproject door een derde partij laten uitvoeren.

2.9.

NVO Bouw is op 16 februari 2016 op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.

2.10.

Giesbers heeft haar vordering tot schadevergoeding ter verificatie bij de curator in het faillissement van NVO Bouw ingediend. De curator heeft in de administratie van NVO Bouw het werk aan het bouwproject niet teruggevonden en was derhalve niet bekend met het werk, de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten en de aansprakelijkstelling.

3.Het geschil

3.1.

Giesbers vordert, samengevat en bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. de verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] en Mono Metselwerken hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Giesbers heeft geleden;

II. de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en Mono Metselwerken tot betaling van een bedrag van € 354.992,55, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente en kosten;

III. de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] in de kosten van de procedure, de beslagkosten daarbij inbegrepen.

3.2.

Giesbers legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde sub 1] en Mono Metselwerken als (indirect) bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door NVO Bouw jegens Giesbers gepleegde wanprestatie.

Zij wisten dan wel hadden redelijkerwijs moeten begrijpen dat NVO Bouw bij het sluiten van de overeenkomsten haar verplichtingen onder die overeenkomsten niet zou kunnen nakomen en dat NVO Bouw geen verhaal zou bieden voor de schade die Giesbers als gevolg daarvan zou lijden.

Voorts hebben zij bewerkstelligd dat NVO Bouw haar contractuele verplichtingen uit de overeenkomsten in januari 2016 niet meer is nagekomen. [gedaagde sub 1] heeft de werkzaamheden op het bouwproject gestaakt door de op het bouwproject te werk gestelde medewerkers te laten werken aan een ander project in een andere vennootschap dan NVO Bouw. Hierdoor kon NVO Bouw haar contractuele verplichtingen jegens Giesbers niet meer nakomen. [gedaagde sub 1] en Mono Metselwerken (aan welke vennootschap de gedragingen van [gedaagde sub 1] kunnen worden toegerekend), treffen hiervan een persoonlijk ernstig verwijt. Zij wisten of hadden redelijkerwijs moeten begrijpen dat de door [gedaagde sub 1] bewerkstelligde of toegelaten handelswijze tot gevolg zou hebben dat NVO Bouw haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Door de medewerkers immers voor een andere vennootschap te laten werken, kon Giesbers ook geen beslag leggen onder een nieuwe opdrachtgever van NVO Bouw.

Het faillissement van NVO Bouw dateert van 16 februari 2016. Dit betekent dat [gedaagde sub 1] de medewerkers nog zeker tot die datum op het bouwproject te werk had kunnen stellen, waardoor de schade van Giesbers veel lager zou zijn geweest.

3.3.

[gedaagde sub 1] voert als verweer in de conclusie van antwoord onder meer aan dat de medewerkers die NVO Bouw op het bouwproject te werk had gesteld in dienst waren van eerst NVO Lijmwerken B.V. en later van Bouw- en Aannemings NVO B.V. (hierna Bouw- en Aannemings NVO). Begin januari 2016 was gebleken dat het niet goed ging met NVO Bouw en dat het niet goed zou gaan aflopen met de vennootschap. Zo kon zij een rekening van € 7.309,66 en het door haar van Bouw- en Aannemings NVO ingeleende personeel niet meer betalen. Daardoor wilde Bouw- en Aannemings NVO dit personeel niet meer bij NVO Bouw te werk stellen. Tijdens een telefoongesprek met Giesbers in januari 2016 heeft [gedaagde sub 1] Giesbers erop gewezen dat zonder een extra injectie het werk niet meer kon worden uitgevoerd en zou worden stilgelegd.

In zijn nadere akte en tijdens de comparitie van partijen heeft [gedaagde sub 1] aangevoerd dat hij op 12 januari 2016 heeft gevraagd om uitbetaling van het onderhanden werk en dat Giesbers het werk op de bouwplaats niet onder controle had. De door NVO Bouw te werk gestelde medewerkers wilden er vanwege de werkomstandigheden niet langer werken

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Giesbers doet een beroep op het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid.

Met betrekking tot het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid maakt de Hoge Raad onderscheid tussen twee situaties (vergelijk HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 (New Holland Belgium / Oosterhof) en HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger / Roelofsen)). Enerzijds gaat het om de (eventuele) aansprakelijkheid van de bestuurder die namens de vennootschap heeft gehandeld en anderzijds om de (eventuele) aansprakelijkheid van de bestuurder die heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In het eerste geval geldt de Beklamel-norm (zie HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel)). De bestuurder is aansprakelijk wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen uit deze verbintenissen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

In het tweede geval dient de rechtbank te beoordelen of [gedaagde sub 1] en Mono Metselwerken als (indirect) bestuurders van NVO Bouw aansprakelijk zijn voor de door Giesbers geleden schade omdat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat NVO Bouw niet meer in staat was aan haar verplichtingen onder de overeenkomsten te voldoen.

[gedaagde sub 1] en Mono Metselwerken kunnen aansprakelijk worden gehouden indien hun handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van Giesbers in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is geweest dat hun daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

dienstverband of inlening?

4.2.

Alvorens nader in te gaan op de verwijten van Giesbers voor wat betreft de bestuurdersaansprakelijkheid zal de rechtbank eerst oordelen of de medewerkers die NVO Bouw op het bouwproject te werk heeft gesteld, in dienst waren van NVO Bouw of dat zij werden ingeleend van andere vennootschappen binnen het concern waartoe NVO Bouw behoorde.

4.3.

In deze procedure is komen vast te staan dat in januari 2016 in ieder geval zeven van de zeventien door NVO Bouw op enig moment op het bouwproject te werk gestelde medewerkers in dienst waren van NVO Bouw en dat de curator hen na het faillissement heeft ontslagen. Het betreft de medewerkers [medewerker 1] , [medewerker 2] , [medewerker 3] , [medewerker 4] , [medewerker 5] , [medewerker 6] en [medewerker 7] . Redengevend voor dit oordeel is het volgende:

(i) tijdens een voortzetting van de comparitie heeft de rechtbank vijf van de medewerkers onder ede gehoord: [medewerker 4] , [medewerker 3] , [medewerker 6] , [medewerker 5] en [medewerker 7] . Zij hebben alle vijf zonder enig voorbehoud verklaard dat zij tot het faillissement in dienst waren van NVO Bouw en daarmee een arbeidsovereenkomst hadden gesloten. Vier van de vijf hebben met zoveel woorden verklaard dat de curator hen heeft ontslagen;

(ii) de curator heeft schriftelijk bevestigd dat hij zeven medewerkers heeft ontslagen en deze medewerkers heeft hij ook met name genoemd;

(iii) [gedaagde sub 1] heeft mandagenoverzichten overgelegd van de door NVO Bouw ingehuurde medewerkers. Deze overzichten betreffen niet de medewerkers waarvan de rechtbank nu concludeert dat ze in dienst waren van NVO Bouw.

4.4.

Hier tegenover houdt het verweer van [gedaagde sub 1] dat deze medewerkers niet in dienst waren van NVO Bouw geen stand. Allereerst heeft hij zelf tijdens de comparitie van partijen aangevoerd dat hij zich niet bezighield met de administraties en dus ook niet precies wist wat de situatie was. Hij zei dit op het moment dat de rechtbank om een nadere toelichting vroeg op zijn stelling dat alle medewerkers in dienst bij NVO Bouw op enig moment in 2015 bij andere vennootschappen binnen het concern in dienst zijn getreden, namelijk bij NVO Lijnwerken B.V. en daarna bij Bouw en Aannemings NVO. [gedaagde sub 1] kon niet nader toelichten wanneer ze dan in dienst waren getreden van NVO Lijmwerken B.V. of van Bouw- en Aannemings NVO en waarom ze daar in dienst zijn getreden als er nog een project in NVO Bouw voorhanden was waar ze te werk konden worden gesteld.

Voorts heeft hij nog aangevoerd dat het UWV na het faillissement geen salarissen heeft uitbetaald aan werknemers van NVO Bouw, hetgeen zou bevestigen dat er geen werknemers in dienst waren. Hoe hij aan deze informatie komt, heeft [gedaagde sub 1] niet toegelicht. Daarentegen heeft in ieder geval één werknemer onder ede verklaard dat het UWV aan hem nog salaris heeft uitbetaald.

Aldus heeft [gedaagde sub 1] zijn verweer op dit punt, tegenover de stellingen van Giesbers, onvoldoende toegelicht.

bestuurdersaansprakelijkheid: handelen [gedaagde sub 1] en Mono Metselwerken bij aangaan overeenkomsten

4.5.

Giesbers stelt onder meer dat [gedaagde sub 1] en Mono Metselwerken wisten dat NVO Bouw de overeenkomsten niet zou kunnen nakomen omdat zij zich vaker van een structuur hebben bediend waarbij zij werknemers in een vennootschap onderbrengen, de kosten laten oplopen, werknemers weer uit de vennootschap halen en de vennootschap vervolgens failliet laten gaan. Ter toelichting verwijst zij onder meer naar de verklaring van de curator van één van de failliete vennootschappen binnen het concern waartoe ook NVO Bouw behoorde, waaruit dit zou volgen.

4.6.

De rechtbank is van oordeel dat het verwijt van Giesbers op dit punt wellicht, gelet op het aantal faillissementen binnen het concern van NVO Bouw, niet geheel zonder betekenis is, maar dat Giesbers zijn stellingen op dit punt onvoldoende concreet heeft toegelicht om tot het leveren van bewijs te worden toegelaten. Bij dit oordeel weegt de rechtbank het volgende mee:

(i) [gedaagde sub 1] heeft onweersproken aangevoerd dat de structuur binnen het concern al dateert van voor 2000 en dat de keuze om werknemers in verschillende vennootschappen onder te brengen was ingegeven door de wens om geen ondernemingsraad in te hoeven stellen. Ook waren CAO-bepalingen hiervoor redengevend;

(ii) Eveneens niet weersproken door Giesbers, heeft [gedaagde sub 1] aangevoerd dat de curatoren in de diverse vennootschappen hem niet aansprakelijk hebben gesteld en dat de belastingdienst, die uitgebreid onderzoek heeft gedaan, niets heeft kunnen vinden dat tot aansprakelijkheid leidt. Dat de belastingdienst uitgebreid onderzoek heeft gedaan bevestigt naar het oordeel van de rechtbank dat er, zoals Giesbers stelt, vragen zijn te stellen bij de bedrijfsvoering van [gedaagde sub 1] en Mono Metselwerken. Nu dit onderzoek echter kennelijk niets heeft opgeleverd, had Giesbers op dit punt meer concrete feiten moeten stellen en kon zij niet volstaan met een enkele verwijzing naar een structuur waarbij bedrijven failliet gaan en verklaringen die curatoren daarover kunnen afleggen.

4.7.

Meer specifiek ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomsten heeft Giesbers gesteld dat [gedaagde sub 1] toezeggingen heeft gedaan tot nakoming van de overeenkomsten terwijl hij wist of had moeten weten dat NVO Bouw niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden. [gedaagde sub 1] was grootaandeelhouder in NVO Bouw, nauw betrokken bij de bedrijfsvoering en bij de feitelijke werkzaamheden en hij heeft persoonlijk de overeenkomsten getekend. Giesbers verwijst onder meer naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 10 juli 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:10368) die zij relevant acht voor de beoordeling van het handelen van [gedaagde sub 1] en Mono Metselwerken.

4.8.

De rechtbank is van oordeel dat Giesbers ook zijn stellingen op dit punt onvoldoende heeft toegelicht. De verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Den Haag houdt geen stand, nu de situatie in deze uitspraak anders was, onder meer omdat daar sprake was van een grootaandeelhouder die ondanks afspraken daarover bij de uitvoering van het werk niet altijd aanwezig was. [gedaagde sub 1] was niet grootaandeelhouder in NVO Bouw en ook is niet gesteld dat zijn betrokkenheid bij de uitvoering was afgesproken en van belang was. Voorts heeft Giesbers onvoldoende toegelicht waarom [gedaagde sub 1] bij de totstandkoming van de overeenkomsten wist dat NVO Bouw niet zou nakomen. De omstandigheid dat dat een half jaar later niet is gelukt, is daartoe onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] , zoals Giesbers stelt, in januari 2016 heeft gezegd dat NVO Bouw verlies leed op het project. Giesbers heeft namelijk niet toegelicht waarom [gedaagde sub 1] al in de zomer van 2015 wist of had moeten weten dat het project verlieslatend zou zijn. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] aangevoerd dat niet hij, maar een medewerker [A] bij de totstandkoming van de overeenkomst was betrokken, de berekeningen heeft gemaakt, de onderhandelingen heeft gevoerd en de contracten heeft getekend.

Ook de stelling van Giesbers dat NVO Bouw voor de uitvoering van het bouwproject medewerkers heeft ingeleend en uit dien hoofde wist dat zij de overeenkomsten niet kon nakomen wijst de rechtbank af. Het inlenen van personeel voor de uitvoering van overeenkomsten is geen ongebruikelijke situatie en deze enkele omstandigheid kan dan ook de conclusie niet dragen dat [gedaagde sub 1] dus wist dat de overeenkomsten niet zouden worden nagekomen. Voorts mist deze stelling feitelijke grondslag, omdat de rechtbank onder 4.3. heeft geoordeeld dat in ieder geval zeven medewerkers bij NVO Bouw in dienst waren.

4.9.

Tot slot heeft Giesbers nog betoogd dat [gedaagde sub 1] en Mono Metselwerken bij het sluiten van de overeenkomsten hadden moeten zeggen dat niet alle medewerkers die NVO Bouw op het bouwproject te werk zou stellen, in dienst waren van NVO Bouw. Giesbers wenst geen onderaannemers te contracteren die de medewerkers niet zelf in dienst hebben maar inlenen. Zij stelt dat het inlenen van medewerkers een inherent risicovolle structuur is omdat in een dergelijke situatie een werk wordt aangenomen zonder dat er medewerkers in dienst zijn die het werk kunnen uitvoeren. Inlening is om die reden in de van toepassing zijnde algemene voorwaarden verboden.

4.10.

Het artikel in de algemene voorwaarden waarnaar Giesbers verwijst, verbiedt onder-onderaanneming zonder toestemming van Giesbers en niet inlening. Ten aanzien van inlening is in de algemene voorwaarden bepaald dat de opdrachtnemer Giesbers schriftelijk dient te informeren indien hij gebruik wenst te maken van door een derde ter beschikking gestelde werknemers. Indien Giesbers daartegen bezwaar heeft, dient zij dat aan de opdrachtnemer mee te delen.

Giesbers heeft voorts niet gesteld dat zij [gedaagde sub 1] uitdrukkelijk erop heeft gewezen dat volgens haar inlening niet was toegestaan en dat dit voor haar een belangrijk punt was. Tot slot acht de rechtbank van belang dat inlening van personeel in de bouw geen ongewone situatie is.

Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Giesbers onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagde sub 1] enkel door personeel in te lenen en hiervan geen melding te maken bij de totstandkoming van de overeenkomst persoonlijke ernstig verwijtbaar jegens Giesbers heeft gehandeld.

4.11.

Gelet op dit een en ander concludeert de rechtbank dat [gedaagde sub 1] ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomsten geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Nu [gedaagde sub 1] degene was die als enig bestuurder van Mono Metselwerken optrad, geldt deze conclusie ook Mono Metselwerken.

bestuurdersaansprakelijkheid: tweede verwijt

4.12.

In het kader van het tweede verwijt dient de vraag te worden beantwoord of [gedaagde sub 1] en Mono Metselwerken persoonlijk een ernstig verwijt ervan kan worden gemaakt dat NVO Bouw op 12 januari 2016 de werkzaamheden heeft gestaakt en vervolgens ook nooit meer heeft afgemaakt, zoals Giesbers stelt.

4.13.

De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Daartoe zijn de volgende omstandigheden redengevend:

( i) NVO Bouw had in ieder geval zeven van de zeventien medewerkers die zij op enig moment op het bouwproject te werk had gesteld in dienst. Dit betekent dat zij deze medewerkers kon aansturen en kon bepalen waar zij deze te werk wilde stellen.

(ii) Vijf werknemers hebben onder ede verklaard dat zij, anders dan [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd, het bouwproject niet vrijwillig hebben verlaten omdat zij er niet meer wilden werken. Eén daarvan heeft verklaard dat het een bende was bij het bouwproject maar dat hij nooit heeft gedreigd om er te stoppen. Nu [gedaagde sub 1] heeft afgezien van het recht op contra-enquête acht de rechtbank bewezen dat de werknemers niet zelf ervoor hebben gekozen het bouwproject te verlaten;
(iii) Twee werknemers hebben verklaard dat [gedaagde sub 1] bepaalde op welk project zij werkten. Eén werknemer heeft verklaard dat hij in januari 2016 op verschillende projecten van NVO Bouw heeft gewerkt en dat hij na 7 januari 2016 op een werk van Era heeft gewerkt. Een andere werknemer heeft verklaard dat hij in januari 2016 op verschillende projecten van NVO Bouw heeft gewerkt. Een volgende werknemer heeft verklaard dat hij in januari 2016 op een bouwproject in Katwijk heeft gewerkt. En weer een werknemer dat hij op een werk van Era en in Katwijk heeft gewerkt.

Deze verklaringen rechtvaardigen de conclusie dat [gedaagde sub 1] de baas was bij NVO Bouw en kon bepalen waar werknemers van NVO Bouw te werk werden gesteld. Zonder overleg met de werknemers heeft [gedaagde sub 1] de werknemers bij een ander project dan het bouwproject te werk gesteld, waardoor [gedaagde sub 1] de mogelijkheid van NVO Bouw om het werk af te maken frustreerde;

(iv) Giesbers had de werkzaamheden tot half december aan NVO Bouw betaald. Na half december heeft NVO Bouw nog werkzaamheden verricht, waarvoor Giesbers nog een vergoeding verschuldigd was. Dit betekent dat NVO Bouw op 12 januari 2016 nog een bedrag van Giesbers te vorderen had. Salaris van werknemers wordt over het algemeen pas rond de 25e van een maand uitgekeerd, zodat NVO Bouw op 12 januari 2016 niet direct bedragen verschuldigd kan zijn geweest aan haar werknemers. [gedaagde sub 1] heeft nog wel een openstaande vordering genoemd van ongeveer € 7.000, maar waarom deze vordering gelet op de vordering die NVO Bouw nog had op Giesbers een acuut betalingsprobleem betekende, heeft [gedaagde sub 1] niet toegelicht.

Een acuut betalingsprobleem op 12 januari 2016 is dus ook niet gebleken.

( v) [gedaagde sub 1] heeft voorts geen eenduidige consistente verklaring gegeven van de gebeurtenissen in januari 2016. [gedaagde sub 1] heeft in de conclusie van antwoord aangevoerd dat hij van Giesbers extra geld wilde boven het in de overeenkomsten overeengekomen bedrag. Giesbers heeft dit zo ook bevestigd in de brief van 13 januari 2016. Vervolgens heeft [gedaagde sub 1] in de procedure aangevoerd dat hij uitbetaling wilde van het onderhanden werk.

(vi) Wat ook de reden was voor het door [gedaagde sub 1] vragen van geld tijdens het telefoongesprek van 12 januari 2016: na het telefoongesprek heeft hij niets meer van zich laten horen. Hij is niet ingegaan op de uitnodiging voor een bespreking, hij heeft telefoontjes niet meer beantwoord en heeft zelf ook niet het initiatief genomen om contact met Giesbers op te nemen. Dat hij daartoe wel in staat was, wordt bevestigd door zijn eigen stelling dat hij 24/7 bereikbaar was in januari 2016. Giesbers heeft gesteld dat dit gedrag van [gedaagde sub 1] afwijkend is van wat normaal in dit soort situaties gebeurt, Het gaat wel vaker slecht met bouwbedrijven, maar in dat geval is er overleg mogelijk over de situatie om de gevolgen ervan zoveel als mogelijk in kaart te brengen en de schade te beperken.

Deze omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd, rechtvaardigen de conclusie dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Giesbers en dat hem hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.14.

Nu Mono Metselwerken op dit punt helemaal geen verweer heeft gevoerd en het handelen van [gedaagde sub 1] bovendien als haar handelen kan worden beschouwd, kan ook worden geconcludeerd dat Mono Metselwerken jegens Giesbers onrechtmatig heeft gehandeld in januari 2016 en dat haar hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

schade

4.15.

Giesbers stelt dat zij schade heeft geleden doordat zij de met NVO Bouw gecontracteerde werkzaamheden door een derde partij heeft moeten laten uitvoeren.

4.16.

Tijdens de comparitie van partijen is de gestelde schade niet besproken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het debat over de schade nog niet volledig is gevoerd. Zij zal dan ook een comparitie van partijen gelasten teneinde de door Giesbers gestelde schadeposten te bespreken. Daarbij zal ook ter sprake komen wat de gevolgen zijn van het in februari 2016 uitgesproken faillissement voor de hoogte van de schade. Giesbers heeft zelf op dit punt al gesteld dat indien NVO Bouw hoe dan ook failliet was gegaan, zij hoe dan ook schade had geleden maar dat haar schade beperkt was gebleven als NVO Bouw in ieder geval nog een tijd werkzaamheden voor het bouwproject had verricht.

Tevens zal de comparitie van partijen worden benut om te bezien of het voor partijen mogelijk is een minnelijke schikking te treffen.

4.17.

De rechtbank houdt iedere verdere uitspraak aan.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

gelast een comparitie van partijen en verwijst daartoe de zaak naar de rol van 22 mei 2019 voor het opgeven van verhinderdata door beide partijen;

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2019.^[1]