Uitspraak
REchtbank DEN Haag
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 19/6234 en 19/6235
uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 november 2019 op het verzoek om een voorlopige voorziening van
[verzoekster] , te [plaats ] , verzoekster
(gemachtigde: mr. D.J. Perquin),
tegen
de burgemeester van Waddinxveen , verweerder
(gemachtigde: P. Kruijk).
Procesverloop
Bij besluit van 8 maart 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van verzoekster om verlening van een exploitatievergunning afgewezen.
Bij besluit van 28 augustus 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster gedeeltelijk gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2019.
Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Het onderzoek ter zitting is geschorst om partijen gelegenheid te geven er met elkaar uit te komen.
Verweerder heeft meegedeeld het bestreden besluit te handhaven.
Partijen hebben toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting.
Hierop is het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van Pro de Awb niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
2. Verzoekster heeft op 15 mei 2018 een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning voor [lunchroom] Lunchroom te [plaats ] .
3. Deze aanvraag heeft verweerder afgewezen omdat verzoekster niet voldoet aan het vereiste dat zij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, als bedoeld in artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de Algemene plaatselijke verordening Waddinxveen 2009 (hierna: APV).
Verweerder heeft hierbij gewezen op het rapport van 7 februari 2019 van het Landelijk Bureau Bibob waaruit volgt dat verzoekster is opgenomen in het politieregister. De officier van jusitie heeft verzoekster een voorwaardelijk sepot opgelegd wegens bedreiging op 30 maart 2013 met een proeftijd van 2 jaar en verzoekster heeft zich op 4 oktober 2014 schuldig gemaakt aan schuldheling. De veroordeling daarvoor (geldboete van € 420,-) is inmiddels onherroepelijk. Voorts wordt er van uitgegaan dat verzoekster valsheid in geschrifte heeft gepleegd door het Bibob-formulier hierover niet naar waarheid in te vullen.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, voor zover dat ziet op de motivering dat verzoekster zou zijn veroordeeld voor bedreiging. Verweerder heeft daarvoor in de plaats gesteld dat ten aanzien van de bedreiging sprake is geweest van een voorwaardelijk sepot, met een proeftijd van twee jaar. Verweerder heeft het primaire besluit voor het overige in stand gelaten.
4. Ingevolge artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder b, van de APV moeten de leidinggevenden voor het verkrijgen van een exploitatievergunning horecabedrijf voldoen aan het vereiste dat zij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) voldoen leidinggevenden van het horecabedrijf en het slijtersbedrijf aan het vereiste dat zij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn.
Ingevolge artikel 27, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW wordt een vergunning geweigerd indien niet wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 tot en met 10 geldende eisen.
5. Verzoekster betoogt dat verweerder de exploitatievergunning ten onrechte heeft geweigerd. Zij voert daartoe kort weergegeven het volgende aan.
De weigeringsgrond van ‘slecht levensgedrag’ is niet van toepassing op alcoholvrije exploitatie. Ten onrechte is dan ook verwezen naar de DHW. Verder is niet duidelijk omschreven wat onder slecht levensgedrag wordt verstaan. Ieder individueel geval moet dan ook op zijn eigen merites worden beoordeeld en alle feiten omstandigheden van het geval moeten bij een belangenafweging worden betrokken. Verder voldoet het criterium van slecht levensgedrag niet aan de Europese Dienstenrichtlijn.
Overigens voldoet verzoekster met haar lunchroom aan het criterium. Zij heeft bovendien een verklaring omtrent gedrag gekregen. Hierbij is het screeningsprofiel Exploitatie-vergunning betrokken. Verzoekster voldoet ook aan de overige vereisten. Haar wordt verder ten onrechte verweten dat zij opzet had het Bibob-formulier verkeerd in te vullen.
6. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
6.1
Hoewel in artikel 2:28 van Pro de APV gebruik wordt gemaakt van verschillende terminologie, namelijk ‘openbare inrichting’ en ‘horecabedrijf’, is de voorzieningenrechter van oordeel dat daaruit niet blijkt dat is beoogd daartussen een onderscheid te maken. Het had dan immers op de weg gelegen dat in de APV voor beide termen een definitiebepaling zou zijn opgenomen. Er is echter alleen een definitie gegeven voor ‘openbare inrichting’, terwijl de Afdeling waaronder artikel 2:28 valt Pro ziet op ‘Toezicht op horecabedrijven’. Onder ‘openbare inrichting’ wordt volgens artikel 2:27 van Pro de APV onder meer verstaan: ‘een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, afhaalkeuken, discotheek, buurthuis of clubhuis.’ Hierin is evenmin onderscheid gemaakt tussen alcohol schenkende en geen alcohol schenkende inrichtingen. Verweerder heeft voorts gewezen op de titel ‘Exploitatievergunning openbare inrichting’ van artikel 2:28 van Pro de APV. Verder wijst de voorzieningenrechter op de omstandigheid dat in artikel 2:28, zesde lid, van de APV is bepaald dat wanneer voor de openbare inrichting tevens een DHW-vergunning is vereist, de burgemeester de beslissing op de aanvraag om een exploitatievergunning aanhoudt totdat over de DHW-vergunning is beslist. Deze bepaling zou het vijfde lid, waarin gelijkluidende voorwaarden als in de DHW worden gesteld, zinledig maken, wanneer het vijfde lid alleen van toepassing zou zijn op alcohol schenkende inrichtingen. Verweerder heeft in zoverre dan ook terecht getoetst aan het in het vijfde lid opgenomen levensgedrag-vereiste. De omstandigheid dat dit vereiste in de DHW voortkomt uit de bijzondere verantwoordelijkheid welke gepaard gaat met het verhandelen van alcohol doet daar niet aan af.
6.2
Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State eerder heeft overwogen (uitspraak van 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3681) is bij of krachtens de DHW geen nadere omschrijving gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Derhalve zijn geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Die feiten en omstandigheden zijn ook niet beperkt in de tijd. In de APV is voorts geen nadere omschrijving gegeven van het begrip ‘slecht levensgedrag’. Kennelijk is aangesloten bij de uitleg die in het kader van de DHW aan het criterium wordt gegeven. Dat geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten en omstandigheden betekent niet dat dat criterium in strijd is met het legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel. Het gaat om een discretionaire bevoegdheid van de burgemeester voor het verlenen of weigeren van vergunningen en niet om het opleggen van een straf.
6.3
Verweerder heeft aan de conclusie dat verzoekster niet voldoet aan het vereiste dat zij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is kort gezegd ten grondslag gelegd dat aan verzoekster een voorwaardelijk sepot is opgelegd wegens bedreiging op 30 maart 2013, dat zij zich binnen de daarbij gestelde proeftijd op 4 oktober 2014 schuldig heeft gemaakt aan schuldheling en dat zij valsheid in geschrifte zou hebben gepleegd bij het invullen van het Bibob-formulier.
6.4
Met betrekking tot de valsheid in geschrifte heeft verzoekster er terecht op gewezen dat zij hier niet voor is veroordeeld. Voorts heeft verzoekster er naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op gewezen dat het Bibob-formulier op dit punt niet duidelijk is. Bij vraag 8 van het formulier wordt gevraagd of de ondernemer(s) en/of onderneming(en), die bij de vragen 1 en 3 worden genoemd, de afgelopen vijf jaar zijn veroordeeld, een schikking (transactie) met het Openbaar Ministerie zijn aangegaan of anderszins in negatieve zin in aanraking zijn geweest met politie en/of Justitie. In tegenstelling tot vraag 2 gaat het bij de vragen 1 en 3 niet duidelijk over de onderneming waarvoor de exploitatievergunning is aangevraagd of over de ondernemer/aanvrager zelf. Hoewel verzoekster erkent dat het beter was geweest als ze wel haar antecedenten had doorgegeven, wordt verweerder niet gevolgd dat haar valsheid in geschrifte kan worden verweten.
6.5
Ten aanzien van de antecedenten met betrekking tot bedreiging en schuldheling wordt overwogen dat de bedreiging dateert van 2013 en de schuldhelding van 2014. Er is dan ook sprake van een aanzienlijk tijdsverloop. Voorts is verzoekster voor beide zaken niet zwaar bestraft. Verder is niet gebleken dat zij sindsdien in aanraking is geweest met politie/justitie.
6.6
Bovendien heeft verzoekster een VOG gekregen voor de exploitatie. Dit is ook in artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder d, van de APV als voorwaarde gesteld voor het verkrijgen van een exploitatievergunning. Aangenomen kan worden dat de hiervoor genoemde antecedenten van verzoekster ook bij de beoordeling van de VOG-aanvraag zijn betrokken en kennelijk geen aanleiding hebben gegeven de VOG te weigeren.
6.7
Verder mocht verzoekster tijdens de aanvraagprocedure de lunchroom exploiteren en heeft zij diverse verklaringen overgelegd van omwonenden/klanten die blijk geven de aanwezigheid van de lunchroom te waarderen.
6.8
Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden heeft verweerder zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat verzoekster in enig opzicht van slecht levensgedrag is en heeft verweerder de exploitatievergunning niet op grond daarvan kunnen weigeren.
6.9
Gelet op dit oordeel kan verder buiten bespreking blijven of het vereiste van niet in enig opzicht van slecht levensgedrag al dan niet in strijd is met de Europese Dienstenrichtlijn.
7. Het beroep is gegrond en de voorzieningenrechter vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De voorzieningenrechter stelt hiervoor een termijn van zes weken. De voorzieningenrechter merkt op dat deze termijn pas begint nadat de termijn om hoger beroep in te stellen ongebruikt is verstreken of, indien hoger beroep wordt ingesteld, nadat op het hoger beroep is beslist.
8. Omdat het beroep gegrond is en verweerder wordt opgedragen een nieuw besluit te nemen, bestaat er aanleiding om in afwachting van het nieuwe besluit een voorlopige voorziening te treffen op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, dat verzoekster haar onderneming mag exploiteren als ware zij in het bezit van een exploitatievergunning, tot zes weken na bekendmaking van de nieuw te nemen beslissing op bezwaar. Gelet hierop is er geen aanleiding meer te beslissen op het verzoek om voorlopige voorziening, onder nummer AWB 19/6234.
8. Omdat het beroep gegrond is en een voorlopige voorziening wordt getroffen, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht voor het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening vergoedt.
9. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift om een voorlopige voorziening, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag nadat deze uitspraak kracht van gewijsde heeft gekregen, een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- treft een voorlopige voorziening en bepaalt dat verzoekster haar onderneming mag exploiteren als ware zij in het bezit van een exploitatievergunning, tot zes weken na bekendmaking van de nieuw te nemen beslissing op bezwaar;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 348,- aan verzoekster te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.536,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.P. Bosman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Nobel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2019.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.