ECLI:NL:RBDHA:2019:29 - Rechtbank Den Haag - Afwijzing eigen aanvraag faillissement wegens ontbreken r...

Uitspraak

beschikking

RECHTBANKDEN HAAG

Team insolventies – enkelvoudige kamer

insolventienummer: C/09/18/[xxx] F

Beschikking van 3 januari 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[de vennootschap],

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [00000000],

statutair gevestigd te [vestigingsplaats],

kantoorhoudende te [postcode vestigingsplaats en adres],
verzoekster,
advocaten: mr. C. Boersma en mr. C.M. Molhuysen te Amsterdam.

Verzoekster zal hierna worden aangeduid als de vennootschap.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift, met 10 bijlagen, van de vennootschap van 27 december 2018 strekkende tot faillietverklaring van de vennootschap;

- de brief van 28 december 2018 van mr. Boersma, met vier aanvullende stukken bij het verzoekschrift;

- de e-mail van mr. Boersma van 31 december 2018, met een verklaring dat bij de vennootschap sprake is van een toestand van hebben opgehouden te betalen.

1.2.

Het verzoekschrift is op 2 januari 2019 ter zitting behandeld. Ter zitting zijn verschenen [X], statutair bestuurder van de vennootschap, en [A], financieel directeur van de vennootschap, bijgestaan door de advocaten mr. Boersma en mr. Molhuysen, voornoemd.

1.3.

Ten slotte heeft de rechtbank de datum voor de uitspraak bepaald op heden.

2.De beoordeling

2.1.

De rechtbank is gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 Verordening Pro 1346/2000 van de Raad van de Europese Unie bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van de vennootschap in Nederland ligt.

2.2.

Ingevolge het bepaalde in artikel 1 en Pro artikel 6 lid 3 van Pro de Faillissementswet (Fw) is voor een faillietverklaring vereist dat summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Om deze toestand te kunnen aannemen, moet volgens vaste jurisprudentie zijn voldaan aan twee voorwaarden: (1) er moet sprake zijn van meerdere schuldeisers (pluraliteit) en (2) de schuldenaar moet in de toestand verkeren dat hij is opgehouden te betalen (art. 1 Fw Pro). Of is voldaan aan deze voorwaarden, dient de rechtbank te beoordelen per datum van deze beschikking (ex nunc).

2.3.

De rechtbank stelt op basis van de overgelegde stukken vast dat de vennootschap meerdere schuldeisers heeft. Aan het pluraliteitsvereiste is in zoverre voldaan.

2.4.

De rechtbank komt vervolgens toe aan de vraag of de vennootschap verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen. In het verzoekschrift heeft de vennootschap daarover enkel vermeld dat zij sinds enige tijd financiële problemen heeft en daarom niet verwacht dat zij in de nabije toekomst dusdanig vermogen zal verwerven dat haar huidige en toekomstige crediteuren kunnen worden voldaan. De rechtbank overweegt het volgende.

2.5.

Uit de overgelegde stukken blijkt dat de vennootschap een debiteurenpositie heeft van € 4.089.620,82. Ter zitting heeft de financieel directeur verklaard dat het recente debiteuren betreft, ontstaan in de maanden november en december 2018. Desgevraagd heeft hij verklaard dat deze debiteuren goed zijn voor hun geld en doorgaans binnen de betalingstermijn betalen. Er is bij de vennootschap dan ook geen vrees dat zij niet zullen betalen, maar de verwachting is wel dat als de vennootschap failliet wordt verklaard de crediteuren de vorderingen van de vennootschap zullen verrekenen met de schade die zij lijden doordat de vennootschap geen diensten meer levert op grond van de lopende overeenkomsten.

2.6.

Uit de overgelegde stukken blijkt dat de vennootschap een crediteurenpositie heeft van € 935.559,49 per 30 november 2018.

2.7.

De financieel directeur heeft ter zitting verklaard dat de vennootschap een bedrag van ongeveer € 1.000.000,= op haar bankrekening vrij ter beschikking heeft.

2.8.

De vennootschap heeft 180 werknemers in dienst. De lonen zijn tot en met december 2018 voldaan.

2.9.

De vennootschap heeft er nog op gewezen dat zij tevens verplichtingen heeft uit andere lopende duurovereenkomsten, zoals huurovereenkomsten voor vier vestigingen en ICT-contracten. Ter zitting is gebleken dat alle verplichtingen voortvloeiende uit deze duurovereenkomsten tot en met december 2018 door de vennootschap zijn nagekomen.

2.10.

Ten slotte heeft de vennootschap er op gewezen dat er intercompanyschulden zijn. Zo heeft de vennootschap een schuld van € 44,5 miljoen aan haar dochter, [de vennootschap] Ter zitting is toegelicht dat die schuld in de loop der jaren ontstaan, nog vóór dat de vennootschap onderdeel werd van de Diebold-groep in 2015, vanwege onbetaalde dienstverlening. Verder heeft de vennootschap een schuld aan de moedermaatschappij van de groep van € 16,7 miljoen. Die laatste vordering is in de afgelopen drie jaren ontstaan, doordat het verlies van de vennootschap maandelijks is aangezuiverd vanuit de cashpool van de groep. De moedermaatschappij/groep is niet langer bereid aanvullende financiering aan de vennootschap te verstrekken, reden waarom de vennootschap de activiteiten per 1 januari 2019 heeft gestaakt, aldus nog steeds de vennootschap.

2.11.

De rechtbank maakt uit de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden op dat er op dit moment voldoende liquiditeit is om alle schuldeisers van de vennootschap te voldoen behoudens de intercompany crediteuren. In beginsel is daarmee voldaan aan de wettelijke vereisten voor faillietverklaring als hiervoor onder 2.2 verwoord.

2.12.

Ook als aan alle vereisten is voldaan om in staat van faillissement te worden verklaard, kan een daartoe strekkend verzoek worden afgewezen. Dat is mogelijk als bij het verzoek een redelijk belang ontbreekt, waarvan in het bijzonder sprake zal zijn als de uitoefening van de bevoegdheid om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard misbruik van recht oplevert.

2.13.

De rechtbank ziet zich dan ook voor de vraag gesteld of de vennootschap belang heeft bij een faillissement en/of sprake is van misbruik van (proces)recht.

2.14.

De rechtbank overweegt in dit verband dat het hoofddoel van het faillissement is het (op ordentelijke wijze) verdelen door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers. Gesteld noch gebleken is dat de vennootschap het faillissement voor dat doel heeft aangevraagd.

2.15.

Verder is gesteld noch gebleken dat de vennootschap het faillissement heeft aangevraagd, omdat zij haar crediteuren niet (onbekommerd) kan betalen. De rechtbank weegt in dit verband mee dat er voldoende liquiditeit om de gewone schuldeisers te voldoen en de financieel directeur ter zitting heeft verklaard dat de intercompanyvorderingen al jaren in rekening-courant zijn geboekt; gesteld noch gebleken dat die vorderingen door de groepsvennootschappen zijn opgeëist in de zin dat betaling is afgedwongen en/of executiemaatregelen dreigen. Dat de vorderingen opeisbaar zijn, maakt het voorgaande niet anders.

2.16.

Ter zitting is gebleken dat de moedermaatschappij/de groep niet langer bereid is aanvullende financiering aan de vennootschap te verstrekken. Dat is weliswaar haar goed recht, maar dat leidt er niet zonder meer toe dat de vennootschap belang heeft bij haar eigen faillissement. Een dergelijk belang is door de vennootschap ook anderszins niet naar voren gebracht.

2.17.

Ter zitting is nog betoogd dat de vennootschap structureel verlieslijdend is en dat pogingen om (onderdelen van) de onderneming te verkopen zijn mislukt. De vennootschap is klaar voor een faillissement; de activiteiten kunnen door andere partijen in de markt worden opgepakt. Er is niet gekozen voor een surseance, omdat dat een verkeerd signaal naar de markt zou zijn; retailers moeten er van doordrongen zijn dat zij terstond op zoek moeten naar een andere dienstverlener, aldus de vennootschap.

2.18.

De rechtbank maakt hieruit op dat de bevoegdheid het faillissement aan te vragen wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Het faillissement is immers niet bedoeld om “een signaal naar de markt af te geven”. De rechtbank leidt uit de toelichting van de vennootschap ter zitting verder af dat het (het bestuur van) de vennootschap er kennelijk om te doen is dat de door de vennootschap gedreven onderneming wordt beëindigd. In dat verband is van belang dat (het bestuur van) de vennootschap, anders dan de schuldeisers, in artikel 2:19 BW Pro een alternatieve weg ten dienste staat om, al dan niet na vereffening van het vermogen, die beëindiging (en de beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon) te bewerkstelligen. Die weg is niet gekozen. Daardoor kan de rechtbank zich niet aan de indruk onttrekken dat de eigen aangifte is gebruikt om op eenvoudige wijze van duurovereenkomsten af te komen, waaronder 180 arbeidsovereenkomsten en vier huurovereenkomsten. De rechtbank volgt de vennootschap in elk geval niet in haar betoog dat een faillissement de enige nette uitweg is.

2.19.

De rechtbank zal daarom het verzoek tot faillietverklaring afwijzen.

3.De beslissing

De rechtbank:

3.1.

wijst af het verzoek tot faillietverklaring.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.W. Vogels, rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 januari 2019.

Tegen deze uitspraak kan degene, aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof te Den Haag.