Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Zittingsplaats ’s-Gravenhage
Zaaknr.: 7683127 RP VERZ 19-50220
Uitspraakdatum: 26 juni 2019
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
de stichting Stichting ROC Mondriaan,
gevestigd te Den Haag,
verzoekende partij,
verder te noemen: werkgever,
gemachtigde: [gemachtigde 1] ,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij,
verder te noemen: werknemer,
gemachtigde: [gemachtigde 2] .
1.Het procesverloop
1.1.
Werkgever heeft bij verzoekschrift met producties (1 tm 31), ter griffie ingekomen op 11 april 2019, een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Werknemer heeft een verweerschrift met producties (1 tm 7) ingediend.
1.2.
Op 29 mei 2019 heeft een zitting plaatsgevonden. Namens werkgever zijn verschenen [betrokkene 1] (HRM adviseur), [betrokkene 2] (directeur), [betrokkene 3] (docent), bijgestaan door [gemachtigde 1] . Werknemer is in persoon verschenen bijgestaan door [gemachtigde 2] . De gemachtigden van partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft de gemachtigde van werknemer een brief gedateerd 17 mei 2019 met productie 8 toegezonden.
2.De feitenAls enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen – voor zover thans van belang – het volgende vast.
2.1.
Werknemer (geboren op [geboortedag] 1961) is sinds [datum] 2002 werkzaam bij werkgever of diens rechtsvoorganger op basis van een voltijds (1 fte) dienstverband in de functie van docent aan de School voor uiterlijke verzorging van het ROC Mondriaan te Den Haag met een bruto maandsalaris van € 4.123,- exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.
2.2.
In 2012 en 2014 heeft werknemer van werkgever een formele schriftelijke berisping gekregen wegens onacceptabel taalgebruik. In de brief van 22 december 2014 is onder meer het volgende vermeld: “
ROC Mondriaan zal u verplichten tot het volgen van en coachingstraject waarin zelfreflectie op gedrag en communicatie centraal zal staan. (…) Wij wijzen u er nadrukkelijk op dat wij in geval van herhaling van ontoelaatbare taal of gedrag, zullen overgaan tot het treffen van andere passende maatregelen, waaronder ontslag.“
ROC Mondriaan zal u verplichten tot het volgen van en coachingstraject waarin zelfreflectie op gedrag en communicatie centraal zal staan. (…) Wij wijzen u er nadrukkelijk op dat wij in geval van herhaling van ontoelaatbare taal of gedrag, zullen overgaan tot het treffen van andere passende maatregelen, waaronder ontslag.“
2.3.
Werknemer heeft in 2015 een coachingstraject gevolgd dat werd afgesloten met een eindrapportage van 8 april 2015.
2.4.
Op 14 december 2018 heeft werknemer een kappersexamen afgenomen van studenten waaronder de student [belanghebbende] . Werknemer heeft die dag in de docentenkamer uitlatingen gedaan. De student [belanghebbende] heeft op 17 december 2018 een klacht ingediend over deze uitlatingen.
2.5.
In het kader van hoor en wederhoor heeft [betrokkene 2] , schooldirecteur van de school Uiterlijke verzorging in de periode van 17 tot 21 december 2018 en op 7 januari 2019 met betrokkenen gesprekken gevoerd waarvan verslagen zijn gemaakt.
2.6.
In een e-mail van 20 december 2018 om 08.27 uur schrijft werknemer aan zijn collega docent [betrokkene 3] onder meer: “
(…) Ik wil je mijn excuses aanbieden voor mijn ongepast felle reactie van afgelopen vrijdag in de docentenkamer. Ook heb ik in mijn reactie ongepaste taal gebruikt over een student. Natuurlijk sloeg het nergens op wat ik zei. Maar ik was zwaar geïrriteerd en hoef dat niet op een ander af te reageren. Had je vrijdagmiddag al willen spreken om mijn excuses aan te bieden, maar ik zag je niet meer. Kunnen we maandag na de vakantie even samen gaan zitten om nogmaals mijn excuses aan te beiden. (…)“
(…) Ik wil je mijn excuses aanbieden voor mijn ongepast felle reactie van afgelopen vrijdag in de docentenkamer. Ook heb ik in mijn reactie ongepaste taal gebruikt over een student. Natuurlijk sloeg het nergens op wat ik zei. Maar ik was zwaar geïrriteerd en hoef dat niet op een ander af te reageren. Had je vrijdagmiddag al willen spreken om mijn excuses aan te bieden, maar ik zag je niet meer. Kunnen we maandag na de vakantie even samen gaan zitten om nogmaals mijn excuses aan te beiden. (…)“
2.7.
In een WhatsApp bericht van 20 december 2018 om 18.32 uur schrijft werknemer aan [betrokkene 2] (directeur van ROC Mondriaan):
“Ik zit in Duitsland maar heb het niet naar mijn zin Ik schaam mij zo diep van wat ik heb gezegd in docentenkamer tegen [betrokkene 3] . Al was het niet persoonlijk tegen hem. En wat ik heb gezegd over [belanghebbende] tegen hem, was mijn eigen irritatie over voorbereiding van sommige examenkandidaten en gedrag. Heb [betrokkene 3] al mail gestuurd om mijn excuses te maken en gevraagd of we maandag na de vakantie samen kunnen gaan zitten om nogmaals mijn excuses te maken. Ik wil ook graag mijn excuses naar [belanghebbende] maken van wat hij heeft gehoord. Hoop dat je al een afspraak met hem hebt gemaakt. Nogmaals ik schaam mij diep dat ik zo heb gereageerd. Ik hoop dat we er uit komen om het goed op te lossen!”
“Ik zit in Duitsland maar heb het niet naar mijn zin Ik schaam mij zo diep van wat ik heb gezegd in docentenkamer tegen [betrokkene 3] . Al was het niet persoonlijk tegen hem. En wat ik heb gezegd over [belanghebbende] tegen hem, was mijn eigen irritatie over voorbereiding van sommige examenkandidaten en gedrag. Heb [betrokkene 3] al mail gestuurd om mijn excuses te maken en gevraagd of we maandag na de vakantie samen kunnen gaan zitten om nogmaals mijn excuses te maken. Ik wil ook graag mijn excuses naar [belanghebbende] maken van wat hij heeft gehoord. Hoop dat je al een afspraak met hem hebt gemaakt. Nogmaals ik schaam mij diep dat ik zo heb gereageerd. Ik hoop dat we er uit komen om het goed op te lossen!”
2.8.
Op 7 januari 2019 heeft docent [betrokkene 3] een formele klacht ingediend tegen werknemer over zijn uitlatingen op 14 december 2018 in de docentenkamer.
2.9.
Op 7 januari 2019 heeft werknemer zich ziek gemeld.
2.10.
[betrokkene 2] heeft werknemer op 17 januari 2019 bericht over het voornemen om Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna Hoffmann) een onderzoek te laten uitvoeren naar de uitlatingen van werknemer. Werknemer heeft op 18 januari 2019 aangegeven dat hij aan het onderzoek zal meewerken.
2.11.
Per aangetekende brief van 11 februari 2019 heeft werkgever aan werknemer bericht dat hij met ingang van 8 februari 2019 is geschorst op grond van artikel 2.10 lid 1 van de CAO MBO. Op 5 maart 2019 is de schorsing met maximaal 4 weken verlengd. Per brief van 5 april 2019 is werknemer in verband met de lopende ontbindingsprocedure definitief geschorst.
2.12.
Op 18 maart 2019 heeft Hoffmann een schriftelijk rapport uitgebracht.
2.13.
ROC Mondriaan heeft een gedrags- en integriteitscode.
De gedragscode geeft onder meer aan:
(…)- Ik respecteer en help een anderDaarom intimideren, discrimineren en pesten we niet en gebruiken we geen enkele vorm van geweld. We scholen niet samen op een manier die anderen kan intimideren. We nemen elkaar serieus en kleineren niemand.-
Ik houd rekening met anderen
De gedragscode geeft onder meer aan:
(…)- Ik respecteer en help een anderDaarom intimideren, discrimineren en pesten we niet en gebruiken we geen enkele vorm van geweld. We scholen niet samen op een manier die anderen kan intimideren. We nemen elkaar serieus en kleineren niemand.-
Ik houd rekening met anderen
De integriteitscode vermeldt in hoofdstuk 3 onder meer:
(…) Als medewerker van ROC Mondriaan word je geacht gedragingen die afbreuk doen aan de integriteit, achterwege te laten. Dit betekent niet alleen dat je handelt in de geest van deze integriteitscode, maar ook dat je in staat bent om van geval tot geval de risico’s en kwetsbaarheden in te schatten en situaties te vermijden waarin de schijn zich tegen jou of tegen ROC Mondriaan zou kunnen keren. Jij bent hier zelf voor verantwoordelijk.
(…) Als medewerker van ROC Mondriaan word je geacht gedragingen die afbreuk doen aan de integriteit, achterwege te laten. Dit betekent niet alleen dat je handelt in de geest van deze integriteitscode, maar ook dat je in staat bent om van geval tot geval de risico’s en kwetsbaarheden in te schatten en situaties te vermijden waarin de schijn zich tegen jou of tegen ROC Mondriaan zou kunnen keren. Jij bent hier zelf voor verantwoordelijk.
3.Het verzoek
3.1.
Werkgever verzoekt bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:761b jo artikel 7:669 lid 1 en 3 sub e BW en secundair op grond van artikel 7:669 lid 1 en 3 sub g Burgerlijk Wetboek;
II. primair vast te stellen dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge bij het bepalen van de einddatum geen rekening gehouden dient te worden met de opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk ontbonden dient te worden zonder toekenning van een transitievergoeding; dan wel vast te stellen dat werknemer verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en bij het bepalen van de einddatum rekening gehouden dient te worden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking, waarbij werknemer verzoekt de transitievergoeding op grond van de omstandigheden zoveel mogelijk te matigen;
III. subsidiair vast te stellen dat werknemer een verstoorde arbeidsverhouding heeft veroorzaakt, dusdanig dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en bij het bepalen van de einddatum rekening gehouden dient te worden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking, waarbij werkgever verzoekt de transitievergoeding op grond van de omstandigheden zoveel mogelijk te matigen;
IV. er is geen aanleiding tot het uitbetalen van een billijke vergoeding aan werknemer op grond van artikel 7:761b lid 8 onder c BW;
V. werknemer te veroordelen in de proceskosten.
I. de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:761b jo artikel 7:669 lid 1 en 3 sub e BW en secundair op grond van artikel 7:669 lid 1 en 3 sub g Burgerlijk Wetboek;
II. primair vast te stellen dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge bij het bepalen van de einddatum geen rekening gehouden dient te worden met de opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk ontbonden dient te worden zonder toekenning van een transitievergoeding; dan wel vast te stellen dat werknemer verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en bij het bepalen van de einddatum rekening gehouden dient te worden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking, waarbij werknemer verzoekt de transitievergoeding op grond van de omstandigheden zoveel mogelijk te matigen;
III. subsidiair vast te stellen dat werknemer een verstoorde arbeidsverhouding heeft veroorzaakt, dusdanig dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en bij het bepalen van de einddatum rekening gehouden dient te worden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking, waarbij werkgever verzoekt de transitievergoeding op grond van de omstandigheden zoveel mogelijk te matigen;
IV. er is geen aanleiding tot het uitbetalen van een billijke vergoeding aan werknemer op grond van artikel 7:761b lid 8 onder c BW;
V. werknemer te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Aan dit verzoek legt werkgever - naast voormelde feiten - ten grondslag dat werknemer bij herhaling ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en secundair dat hij een verstoorde arbeidsrelatie heeft veroorzaakt waardoor van werkgever niet langer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Werkgever heeft - kort samengevat - het volgende ter toelichting aangevoerd. Op 17 december 2018 heeft de schooldirecteur [betrokkene 2] een mondelinge klacht ontvangen van [belanghebbende] , student van de kappersopleiding. De kern van de klacht is dat werknemer op de examendag 14 december 2018 in de docentenkamer tegen enkele aanwezige collega-docenten ( [betrokkene 4] en [betrokkene 3] ) zou hebben gezegd dat de heer [belanghebbende] een terrorist is. Daarnaast heeft collega-docent [betrokkene 3] aangegeven dat werknemer hem op 14 december 2018 een terrorist heeft genoemd en heeft gezegd: “
Jij moet je er niet mee bemoeien, jij bent ook een terrorist, het is mijn land.” [betrokkene 3] heeft werknemer hierop aangesproken en aangegeven dat hij beledigd is door de uitspraak van werknemer. Werknemer heeft hiermee gehandeld in strijd met de normen die ROC Mondriaan voor zijn werknemers stelt en die zijn gebaseerd op goed werknemerschap, de Mondriaan Gedragscode en de Mondriaan Integriteitscode. Als docent heeft werknemer een voorbeeldfunctie. Zijn handelen in de docentenkamer raakt de kern van de functie van docent, namelijk zijn integriteit, betrouwbaarheid en geloofwaardigheid. Werknemer dient zich er van bewust te zijn dat hij met zijn opmerkingen over terroristen niet zo ver mocht en kon gaan. Ook de Integriteitscode van ROC Mondriaan is hierover helder. ROC Mondriaan is een onderwijsinstelling met een zeer gevarieerde doelgroep en personeelsbestand. Medewerkers en studenten met verschillende etnische achtergronden en geloofsovertuigingen werken er en krijgen er les. Door in een dergelijke omgeving te refereren aan terroristen gaat werknemer recht in tegen de normen en waarden die ROC Mondriaan hanteert voor zijn docenten en medewerkers. Bovendien leveren zijn opmerkingen een onaanvaardbaar risico op voor het imago van de school. Het handelen van werknemer leidt tot plichtsverzuim in de zin van artikel 2.8 lid 1 van de vigerende CAO MBO en (ernstig) verwijtbaar handelen/nalaten op grond van artikel 7:669 lid 3 onder e BW en er is tevens sprake van een verstoorde arbeidsverhouding ex artikel 7 :669 lid 3 onder g BW. Vanwege het verwijtbaar handelen van werknemer ligt herplaatsing niet in de rede. Werknemer heeft zich met ingang van 7 januari 2019 ziekgemeld. Het ontbindingsverzoek houdt geen enkel verband met een opzegverbod.
Jij moet je er niet mee bemoeien, jij bent ook een terrorist, het is mijn land.” [betrokkene 3] heeft werknemer hierop aangesproken en aangegeven dat hij beledigd is door de uitspraak van werknemer. Werknemer heeft hiermee gehandeld in strijd met de normen die ROC Mondriaan voor zijn werknemers stelt en die zijn gebaseerd op goed werknemerschap, de Mondriaan Gedragscode en de Mondriaan Integriteitscode. Als docent heeft werknemer een voorbeeldfunctie. Zijn handelen in de docentenkamer raakt de kern van de functie van docent, namelijk zijn integriteit, betrouwbaarheid en geloofwaardigheid. Werknemer dient zich er van bewust te zijn dat hij met zijn opmerkingen over terroristen niet zo ver mocht en kon gaan. Ook de Integriteitscode van ROC Mondriaan is hierover helder. ROC Mondriaan is een onderwijsinstelling met een zeer gevarieerde doelgroep en personeelsbestand. Medewerkers en studenten met verschillende etnische achtergronden en geloofsovertuigingen werken er en krijgen er les. Door in een dergelijke omgeving te refereren aan terroristen gaat werknemer recht in tegen de normen en waarden die ROC Mondriaan hanteert voor zijn docenten en medewerkers. Bovendien leveren zijn opmerkingen een onaanvaardbaar risico op voor het imago van de school. Het handelen van werknemer leidt tot plichtsverzuim in de zin van artikel 2.8 lid 1 van de vigerende CAO MBO en (ernstig) verwijtbaar handelen/nalaten op grond van artikel 7:669 lid 3 onder e BW en er is tevens sprake van een verstoorde arbeidsverhouding ex artikel 7 :669 lid 3 onder g BW. Vanwege het verwijtbaar handelen van werknemer ligt herplaatsing niet in de rede. Werknemer heeft zich met ingang van 7 januari 2019 ziekgemeld. Het ontbindingsverzoek houdt geen enkel verband met een opzegverbod.
4.Het verweer
4.1.
Werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Op 14 december 2018 werd mede door werknemer van enkele studenten, waaronder [belanghebbende] , een praktijkexamen afgenomen. In de aanloop van het examen bleek een student de voor het examen benodigde spullen niet bij zich te hebben waardoor werknemer en een andere docent zich genoodzaakt zagen voor de spullen te zorgen zodat de student toch kon deelnemen. [belanghebbende] was op de bewuste dag tot twee keer toe, tegen de examenregels in, voor aanvang van het examen begonnen met het invullen van het behandelplan. Dit gedrag van [belanghebbende] heeft bij werknemer tot veel ergernis en frustratie geleid. Na afloop van het examen heeft werknemer zich naar de docentenkamer begeven alwaar hij in een emotionele bui zijn gevoelens van ergernis en frustratie heeft guit. Werknemer heeft de opmerking gemaakt dat sommige studenten de boel terroriseren en daarbij gedoeld op gedrag en houding van sommige studenten, maar heeft niemand, ook [belanghebbende] niet, bij naam een terrorist genoemd. Dit wordt onderschreven door de verklaring van [betrokkene 5] die ook in de docentenkamer aanwezig was. Werknemer ontkent dat hij op 18 december 2018 in het telefoongesprek over de speaker met [betrokkene 2] heeft bevestigd dat hij [belanghebbende] een terrorist heeft genoemd. Hij heeft zijn opmerking van 14-12-2018 herhaald: “
dat sommige studenten doen waar zij zelf zin in hebben, dat sommige studenten geen spullen bij zich hebben en niet goed op het examen zijn voorbereid en dat sommige studenten de boel lopen te terroriseren omdat ze weten dat ze toch de baas zijn.“ Werknemer kan zich niet herinneren wat hij in zijn boosheid tegenover [betrokkene 3] heeft gezegd. Uit de verklaring van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] volgt dat beiden herinneren dat werknemer geïrriteerd was maar niet wat hij heeft gezegd. Omdat hij een vervelend gevoel over had gehouden aan het gesprek met [betrokkene 3] en hem pas na de kerstvakantie zou zien heeft hij [betrokkene 3] een e-mail gestuurd. De excuses die werknemer in het WhatsApp bericht maakte betrof zijn gebruik van het woord terroriseren. Werknemer heeft studente [betrokkene 6] niet in de docentenkamer gezien en [betrokkene 5] heeft verklaard dat zij haar ook niet heeft gezien. Er is dus geen sprake van de verzwarende omstandigheid dat werknemer de beweerde uitlatingen in bijzijn van een studente zou hebben gedaan. Werknemer geeft gedurende 16 jaar les aan studenten waarvan circa 50% van allochtone afkomst is en heeft nooit klachten gekregen dat hij hen discriminerend of racistisch zou bejegenen en heeft vaak extra moeite genomen en inspanningen verricht ten behoeve van studenten van allochtone afkomst. Werknemer is op het eind van de werkdag op 7-01-2019 ingestort en in tranen uitgebarsten. Hij heeft zich ziekgemeld. Naar aanleiding van gesprekken op 15 en 28-01-2019 heeft een psycholoog een burn out vastgesteld. De twee berispingen uit 2012 en 2014 moeten buiten beschouwing worden gelaten omdat zij in een te ver verleden liggen. Werknemer heeft uitsluitend positieve beoordelingen gekregen van werkgever. Voor zover het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen, is geen sprake van ernstig verwijtbaar gedrag. Werknemer is geenszins bewust en weloverwogen uit geweest op grensoverschrijdend gedrag dan wel frustratie van het werkproces of de verhouding met collega’s of studenten.
dat sommige studenten doen waar zij zelf zin in hebben, dat sommige studenten geen spullen bij zich hebben en niet goed op het examen zijn voorbereid en dat sommige studenten de boel lopen te terroriseren omdat ze weten dat ze toch de baas zijn.“ Werknemer kan zich niet herinneren wat hij in zijn boosheid tegenover [betrokkene 3] heeft gezegd. Uit de verklaring van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] volgt dat beiden herinneren dat werknemer geïrriteerd was maar niet wat hij heeft gezegd. Omdat hij een vervelend gevoel over had gehouden aan het gesprek met [betrokkene 3] en hem pas na de kerstvakantie zou zien heeft hij [betrokkene 3] een e-mail gestuurd. De excuses die werknemer in het WhatsApp bericht maakte betrof zijn gebruik van het woord terroriseren. Werknemer heeft studente [betrokkene 6] niet in de docentenkamer gezien en [betrokkene 5] heeft verklaard dat zij haar ook niet heeft gezien. Er is dus geen sprake van de verzwarende omstandigheid dat werknemer de beweerde uitlatingen in bijzijn van een studente zou hebben gedaan. Werknemer geeft gedurende 16 jaar les aan studenten waarvan circa 50% van allochtone afkomst is en heeft nooit klachten gekregen dat hij hen discriminerend of racistisch zou bejegenen en heeft vaak extra moeite genomen en inspanningen verricht ten behoeve van studenten van allochtone afkomst. Werknemer is op het eind van de werkdag op 7-01-2019 ingestort en in tranen uitgebarsten. Hij heeft zich ziekgemeld. Naar aanleiding van gesprekken op 15 en 28-01-2019 heeft een psycholoog een burn out vastgesteld. De twee berispingen uit 2012 en 2014 moeten buiten beschouwing worden gelaten omdat zij in een te ver verleden liggen. Werknemer heeft uitsluitend positieve beoordelingen gekregen van werkgever. Voor zover het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen, is geen sprake van ernstig verwijtbaar gedrag. Werknemer is geenszins bewust en weloverwogen uit geweest op grensoverschrijdend gedrag dan wel frustratie van het werkproces of de verhouding met collega’s of studenten.
4.2.
Werknemer verzoekt op grond van het voorgaande
primairhet primaire en secundair verzoek tot ontbinding af te wijzen in verband met het opzegverbod wegens ziekte, artikel 7:671b lid 1 jo artikel 7:671b lid 2 BW en
subsidiairvoor zover de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen te bepalen dat er van de kant van werknemer geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en hem de transitievergoeding toe te kennen en daarbij tevens te bepalen dat er geen wettelijke basis is of anderszins reden is de transitievergoeding te matigen, zoals werkgever vraagt.
primairhet primaire en secundair verzoek tot ontbinding af te wijzen in verband met het opzegverbod wegens ziekte, artikel 7:671b lid 1 jo artikel 7:671b lid 2 BW en
subsidiairvoor zover de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen te bepalen dat er van de kant van werknemer geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en hem de transitievergoeding toe te kennen en daarbij tevens te bepalen dat er geen wettelijke basis is of anderszins reden is de transitievergoeding te matigen, zoals werkgever vraagt.
5.De beoordeling
5.1.
Beoordeeld dient te worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
5.2.
De kantonrechter stelt vast dat onderhavig verzoek geen verband houdt met enig opzegverbod. Werknemer heeft een verklaring van de bedrijfsarts van 16 januari 2019 overgelegd waaruit volgt dat werknemer na zijn ziekmelding op 7 januari 2019 voor 50% arbeidsongeschikt is verklaard. Niet gebleken is dat het verzoek tot ontbinding enig verband houdt met deze ziekmelding.
5.3.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar a) een redelijke grond voor is en b) herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
5.4.
De kantonrechter stelt met betrekking tot de stelling dat werknemer de student [belanghebbende] in de docentenkamer een terrorist heeft genoemd het volgende vast. Volgens de verklaring van collega docent [betrokkene 3] kwam werknemer de docentenkamer binnen en heeft hij gezegd dat student [belanghebbende] bepaalde zaken niet goed had gedaan, vloekte en tierde hij en heeft hij [belanghebbende] een terrorist genoemd. (Zie zijn ondertekende verklaring tegenover Hoffmann van 22 januari 2019). Volgens de verklaring van student [betrokkene 6] heeft werknemer in de docentenkamer het volgende gezegd
“Ik word doodziek van [belanghebbende] . Hij heeft altijd vragen. Hoe lang zit hij hier al op school?”en nadat een andere docent heeft gezegd “
Waarom ga je niet met hem in de ring staan?” heeft werknemer volgens haar gezegd “
Dan heb je gelijk een terrorist minder.“ (Zie haar verklaring tegenover [betrokkene 2] van 19 december 2018 en haar verklaring tegenover Hoffmann Bedrijfsrecherche van 22 januari 2019). Dat werknemer en docent [betrokkene 5] de student [betrokkene 6] niet in de docentenkamer hebben gezien, doet niet af aan haar verklaring. [betrokkene 6] geeft aan dat zij koffie ging halen voor haar model en dat het druk was in de docentenkamer. Uit haar verklaring volgt verder dat het koffieapparaat achter een kast stond. Het is heel goed denkbaar dat werknemer en [betrokkene 5] , [betrokkene 6] daarom niet hebben opgemerkt.
“Ik word doodziek van [belanghebbende] . Hij heeft altijd vragen. Hoe lang zit hij hier al op school?”en nadat een andere docent heeft gezegd “
Waarom ga je niet met hem in de ring staan?” heeft werknemer volgens haar gezegd “
Dan heb je gelijk een terrorist minder.“ (Zie haar verklaring tegenover [betrokkene 2] van 19 december 2018 en haar verklaring tegenover Hoffmann Bedrijfsrecherche van 22 januari 2019). Dat werknemer en docent [betrokkene 5] de student [betrokkene 6] niet in de docentenkamer hebben gezien, doet niet af aan haar verklaring. [betrokkene 6] geeft aan dat zij koffie ging halen voor haar model en dat het druk was in de docentenkamer. Uit haar verklaring volgt verder dat het koffieapparaat achter een kast stond. Het is heel goed denkbaar dat werknemer en [betrokkene 5] , [betrokkene 6] daarom niet hebben opgemerkt.
5.5.
In de door werknemer ondertekende verklaring tegenover Hoffmann van 13 februari 2019 is vermeld dat werknemer in de docentenkamer onder ander heeft gezegd: “
Ze doen maar waar ze zin in hebben. Ze zijn de baas. Ze terroriseren de opleiding en komen overal mee weg” en dat hij “
terrorist” hardop in zichzelf riep. Ter comparitie heeft werknemer hetzelfde verklaard. De kantonrechter kan deze uitleg niet rijmen met de e-mail van werknemer aan [betrokkene 3] op 20 december 2018 ( zie onder 2.6.) waarin hij excuses aanbiedt voor zijn ongepast felle reactie en schrijft: “
Ook heb ik in mijn reactie ongepaste taal gebruikt over een student.” Ook is de latere verklaring van werknemer niet te rijmen met zijn WhatsApp bericht van 20 december 2018 (zie onder 2.7.) aan [betrokkene 2] waarin onder meer staat “
En wat ik heb gezegd over [belanghebbende] tegen hem, was mij eigen irritatie over voorbereiding van sommige examenkandidaten en gedrag (…) Ik wil ook graag mijn excuses naar [belanghebbende] maken van wat hij heeft gehoord.“
Ze doen maar waar ze zin in hebben. Ze zijn de baas. Ze terroriseren de opleiding en komen overal mee weg” en dat hij “
terrorist” hardop in zichzelf riep. Ter comparitie heeft werknemer hetzelfde verklaard. De kantonrechter kan deze uitleg niet rijmen met de e-mail van werknemer aan [betrokkene 3] op 20 december 2018 ( zie onder 2.6.) waarin hij excuses aanbiedt voor zijn ongepast felle reactie en schrijft: “
Ook heb ik in mijn reactie ongepaste taal gebruikt over een student.” Ook is de latere verklaring van werknemer niet te rijmen met zijn WhatsApp bericht van 20 december 2018 (zie onder 2.7.) aan [betrokkene 2] waarin onder meer staat “
En wat ik heb gezegd over [belanghebbende] tegen hem, was mij eigen irritatie over voorbereiding van sommige examenkandidaten en gedrag (…) Ik wil ook graag mijn excuses naar [belanghebbende] maken van wat hij heeft gehoord.“
5.6.
Naar het oordeel van de kantonrechter staat op grond van het voorgaande vast dat werknemer in de docentenkamer de student [belanghebbende] een terrorist heeft genoemd. Dat twee andere docenten die in de docentenkamer aanwezig waren deze uitlating niet hebben gehoord, leidt niet tot een ander oordeel. Het feit dat zij het niet gehoord hebben wil immers niet zeggen dat de uitlating niet is gedaan. De verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 6] geven duidelijk aan dat werknemer de student [belanghebbende] een terrorist heeft genoemd en bovendien sluiten het e-mail en WhatsApp bericht van werknemer op deze verklaringen aan. Indien werknemer slecht het woord “terroriseren“ heeft gebruikt en tegen niemand in het bijzonder “terrorist” zou hebben geroepen, is niet te verklaren waarom hij een e-mail en een WhatsApp bericht met de onder 2.6. en 2.7. weergegeven tekst heeft gestuurd.
5.7.
Met betrekking tot de stelling van werkgever dat werknemer tegen zijn collega [betrokkene 3] heeft gezegd “
Jij moet je er niet mee bemoeien, jij bent ook een terrorist, het is mijn land” stelt de kantonrechter het volgende vast. Volgens het telefoongesprekverslag van [betrokkene 2] heeft [betrokkene 3] op 18 december 2018 verklaard dat werknemer deze tekst tegen hem ( [betrokkene 3] ) heeft gezegd. In het verslag van het gesprek op 7 januari 2019 tussen [betrokkene 2] , werknemer en [betrokkene 3] is eveneens vermeld dat [betrokkene 3] dit heeft verklaard. [betrokkene 3] heeft dit vervolgens ook tegenover Hoffman verklaard (zie de door [betrokkene 3] ondertekende verklaring van 22 januari 2019 in het rapport van Hoffmann). Werknemer heeft tegenover Hoffmann verklaard dat hij er niets van weet dat hij dit heeft gezegd en dat hij zich niet kan voorstellen dat hij dat heeft gezegd. Werknemer heeft verklaard dat hij hetgeen heeft gezegd zoals hiervoor onder 5.4. is vermeld en dat [betrokkene 3] aan hem heeft gevraagd “
Vind je dat ook van mij?“en dat hij heeft geantwoord “
Natuurlijk niet”. Naar het oordeel van de kantonrechter is deze verklaring van werknemer niet te rijmen met het door hem verstuurde WhatsApp bericht en e-mail (zie hiervoor onder 2.6. en 2.7.) Naar het oordeel van de kantonrechter staat dan ook vast dat werknemer deze uitlating, of in ieder geval een uitlating van vergelijkbare strekking, wel heeft gedaan. Dat andere personen in de docentenkamer over de uitlatingen niet hebben verklaard, wil niet zeggen dat de uitlatingen niet zijn gedaan en dat maakt het oordeel daarom niet anders.
Jij moet je er niet mee bemoeien, jij bent ook een terrorist, het is mijn land” stelt de kantonrechter het volgende vast. Volgens het telefoongesprekverslag van [betrokkene 2] heeft [betrokkene 3] op 18 december 2018 verklaard dat werknemer deze tekst tegen hem ( [betrokkene 3] ) heeft gezegd. In het verslag van het gesprek op 7 januari 2019 tussen [betrokkene 2] , werknemer en [betrokkene 3] is eveneens vermeld dat [betrokkene 3] dit heeft verklaard. [betrokkene 3] heeft dit vervolgens ook tegenover Hoffman verklaard (zie de door [betrokkene 3] ondertekende verklaring van 22 januari 2019 in het rapport van Hoffmann). Werknemer heeft tegenover Hoffmann verklaard dat hij er niets van weet dat hij dit heeft gezegd en dat hij zich niet kan voorstellen dat hij dat heeft gezegd. Werknemer heeft verklaard dat hij hetgeen heeft gezegd zoals hiervoor onder 5.4. is vermeld en dat [betrokkene 3] aan hem heeft gevraagd “
Vind je dat ook van mij?“en dat hij heeft geantwoord “
Natuurlijk niet”. Naar het oordeel van de kantonrechter is deze verklaring van werknemer niet te rijmen met het door hem verstuurde WhatsApp bericht en e-mail (zie hiervoor onder 2.6. en 2.7.) Naar het oordeel van de kantonrechter staat dan ook vast dat werknemer deze uitlating, of in ieder geval een uitlating van vergelijkbare strekking, wel heeft gedaan. Dat andere personen in de docentenkamer over de uitlatingen niet hebben verklaard, wil niet zeggen dat de uitlatingen niet zijn gedaan en dat maakt het oordeel daarom niet anders.
5.8.
De kantonrechter is verder van oordeel dat de voornoemde uitlatingen discriminerend, ongepast en niet respectvol zijn. De uitlatingen zijn in strijd met de gedrags- en integriteitscode van ROC Mondriaan. Met betrekking tot de uitlatingen over de student [belanghebbende] geldt dat werknemer had moeten begrijpen dat hij als docent dergelijke uitlatingen niet over een student kan doen. Dat geldt ook in de docentenkamer. Niet alleen omdat in een docentenkamer ook studenten aanwezig kunnen zijn maar ook omdat de uitlatingen in collegiaal verband volstrekt onacceptabel zijn. Het is op zichzelf begrijpelijk dat docenten in de docentenkamer weleens stoom willen afblazen maar de uitlatingen van werknemer gaan veel verder dan dat. Met betrekking tot de uitlatingen tegenover zijn collega [betrokkene 3] geldt dat werknemer ook had moeten begrijpen dat hij veel te ver is gegaan en dat hij zijn collega diep heeft gekwetst. Werknemer heeft bovendien twee eerdere berispingen gehad over onacceptabel taalgebruik in 2012 en 2014. Deze berispingen zijn niet dusdanig lang gelden dat daar gen rekening meer mee zou moeten worden gehouden, zoals werknemer stelt. Na de laatste berisping heeft werknemer zelfs een verplicht coachingstraject gevolgd waarbij zelfreflectie op gedrag en communicatie centraal stond. Werknemer is schriftelijk gewaarschuwd dat bij herhaling ontslag zal volgen.
5.9.
Het handelen van werknemer kwalificeert als verwijtbaar handelen in de zin van artikel 669 lid 3 sub e BW en is daarmee een redelijke grond voor ontbinding zoals bedoelt in artikel 7:669 lid 1 BW. De vordering tot ontbinding zal worden toegewezen. Gezien de verwijtbaarheid van handelen ligt herplaatsing niet in de rede.
5.10.
Naar het oordeel van de kantonrechter is geen sprake van
ernstigverwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. De uitlatingen van werknemer zijn zonder meer kwalijk en werknemer had die niet mogen doen, maar het handelen van werknemer, hoe laakbaar ook, rechtvaardigt niet dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zonder dat aan hem een transitievergoeding toekomt en zonder inachtneming van de opzegtermijn. De kantonrechter neemt hierbij in overweging dat gezien de door werknemer overgelegde verklaring van de bedrijfsarts niet kan worden uitgesloten dat het overbelast zijn van werknemer een rol heeft gespeeld.
ernstigverwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. De uitlatingen van werknemer zijn zonder meer kwalijk en werknemer had die niet mogen doen, maar het handelen van werknemer, hoe laakbaar ook, rechtvaardigt niet dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zonder dat aan hem een transitievergoeding toekomt en zonder inachtneming van de opzegtermijn. De kantonrechter neemt hierbij in overweging dat gezien de door werknemer overgelegde verklaring van de bedrijfsarts niet kan worden uitgesloten dat het overbelast zijn van werknemer een rol heeft gespeeld.
5.11.
Werknemer heeft niet betwist dat een opzegtermijn geldt van 3 maanden. De arbeidsovereenkomst zal, met toepassing van artikel 7:671b lid 8 onder a BW, worden ontbonden per 26 juli 2018.
5.12.
Werknemer heeft de door werkgever in het geding gebrachte berekening van de transitievergoeding niet betwist zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid daarvan. Aan werknemer zal op basis van deze berekening een transitievergoeding van € 50.704,- worden toegekend.
5.13.
De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om een van de partijen in de kosten te veroordelen.
6.De beslissing
De kantonrechter:
- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 26 juli 2019;
- veroordeelt de werkgever om aan de werknemer een transitievergoeding te betalen van € 50.704,- bruto;
- bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
- wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.H. van der Poort-Schoenmakers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2019 in bijzijn van de griffier.
de griffier, de kantonrechter,