ECLI:NL:RBDHA:2019:6617

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/562180 / HA ZA 18-1088

Vonnis van 3 juli 2019

in de zaak van

[RSH]te [plaats 1] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A.G.A. van Rappard te Den Haag,

tegen

[RSBHV]te [plaats 1] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. W.J. Nomen te Zoetermeer.

Partijen zullen hierna RSH en RSBHV genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 22 oktober 2018, met producties 1 tot en met 14;
de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 15;
het tussenvonnis van 9 januari 2019 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
de akte overleggen producties en vermeerdering van eis in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties 15 tot en met 29;
het proces-verbaal van comparitie van 22 februari 2019.

1.2.

Het proces-verbaal van comparitie van 22 februari 2019 is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Zij zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen van feitelijke aard op de verslaglegging kenbaar te maken. RSBHV en RSH hebben bij brieven van respectievelijk 19 maart 2019 en 26 maart 2018 van die gelegenheid gebruik gemaakt. Deze brieven maken onderdeel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brieven, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft.

1.3.

De datum voor vonnis is nader bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

RSBHV drijft een makelaarskantoor dat bemiddelt bij (zakelijke) onroerendgoedtransacties en taxaties van bedrijfsonroerendgoed uitvoert. De onderneming is in 1995 opgericht door de heer [A] (hierna: [A] ), die tot 2005 via RSH alle aandelen in RSBHV hield.

2.2.

In 2005 heeft RSH 50% van de aandelen in RSBHV verkocht aan de heer [B] (hierna: [B] ), die reeds vanaf 1995 bij RSBHV in dienst was. De resterende 50% van de aandelen in RSBHV heeft RSH bij koopovereenkomst van 31 oktober 2010 (hierna: de Overeenkomst) verkocht aan (de holdingvennootschap van) de heer [C ] (hierna: [C ] ). De Overeenkomst, die ook door [B] is ondertekend, kent de volgende inhoud:

“
Zoals in de afgelopen periode besproken hebben wij gezocht naar een compromis om tot overeenstemming te komen over een overname van 50% van de aandelen van [B.V. I] van [A] aan [C ] . Ook [B]( [B] , toevoeging rechtbank)
heeft zijn aandeel hierin geleverd en ik heb dit document hierop aangepast.

Allereerst wil ik een aantal randvoorwaarden op papier zetten die mede overlegd zijn met [B] en wellicht logisch of vanzelfsprekend zijn. Het lijkt echter verstandig om deze toch van tevoren wel te noemen en in de te maken afspraken mee te nemen:

(…)

de resultaatbepaling en waarderingsgrondslagen van activa en passiva waarop een eventuele earn out-regeling mede wordt gebaseerd geschieden conform die in de jaarrekening 2009 en de jaren daarvoor gehanteerd zijn.

(…)

-
Jaarlijks wordt door [B.V. I] een begroting gemaakt welke tot 31 december 2016 in overleg met [RSH] wordt vastgesteld.

-
Voor zowel [A] alsmede [B] en [C ] geldt tot 01-01-2017 een concurrentie beding

Het aanbod dat jij aan [RSH] hebt gedaan inzake de aankoop van het 50% aandelenpakket van [B.V. I] lijkt mij een goed uitgangspunt om tot een overeenkomst te komen en in de opzet van het aanbod kan ik mij in zoverre vinden dat ik daar deels wel in mee wil gaan, maar wel met een iets andere opbouw in de volgende variant: mijn idee is dan dat de overnameprijs uit twee delen bestaat, met als uitgangspunt verkoop per 1 januari 2011.

Bij aankoop direct € 150.000 te voldoen, dus bij het passeren bij de notaris van de aandelentransactie.

Het tweede deel bestaat uit 6 jaarlijkse termijnen die afhankelijk zal zijn van het nettoresultaat van [B.V. I] Zowel [A] als [B] en [C ] krijgen gedurende de periode van 01-01-2011 tot en met 31-12-2016 ieder 331/3% van het nettoresultaat uitgekeerd. Eventuele niet uit te keren delen van het nettoresultaat in verband met eerder genoemde solvabiliteits positie zullen worden omgezet in een achtergestelde lening, met de intentie om wel uit te keren zodra de solvabiliteit dat toelaat. Aan [A] zal de laatste termijn niet later dan 31-12-2017 worden uitgekeerd.

Hierbij dient nog te worden opgemerkt dat er met betrekking tot het genoemde nettoresultaat wordt uitgegaan van het resultaat voor berekening van een eventuele resultaatsafhankelijke bonusfee uit hoofde van de managementovereenkomst tussen de Holdingvennootschappen enerzijds en [B.V. I] anderzijds, (…).

Tevens is het de bedoeling dat [A] vanaf 1 januari 2011 nog voor een periode van om en nabij 3 jaar als extern adviseur werkzaamheden blijf verrichten voor [B.V. I] voor gemiddeld 3 dagen per week. Hiervoor zal [RSH] op basis van gewerkte uren derhalve een adviesvergoeding in rekening brengen aan [B.V. I] van € 400 per dag (exclusief omzetbelasting).

Deze adviesvergoeding is gebaseerd op een werkweer van 3 dagen, voor een jaarlijkse vergoeding van ten hoogste € 60.000.”

2.3.

Nadien is de samenwerking tussen partijen een aantal keren verlengd, laatstelijk tot 31 december 2017. De daarbij geldende afspraken zijn vastgelegd diverse e-mailberichten over en weer. In deze berichten is voor zover van belang het volgende vastgelegd.

- bericht van RSBHV van 2 september 2016:

“

-
Vaste basis vergoeding voor aanwending papieren/ inschrijvingen/ ambassadeurschap van € 27.000,- per jaar

-
Voor deze basisvergoeding is geen opkomstplicht voor 3 dagen meer, variabel aanwezig en indien noodzakelijk beschikbaar

-
Daarbovenop een percentage over de taxatieomzet van 45% ongeachte de hoogte van de omzet dan wel door wie deze is binnengebracht, persoonlijke omzet die er op dit moment ook al niet is en waar reeds goodwill voor is betaald valt hier niet onder eventuele bijzondere door jou geïnitieerde nieuwe aanhuur/ aankoop/ adviesopdrachten zullen per geval worden besproken.

-
Voorschot bedrag € 4.250,- ecxl. BTW per maand als advieskosten met naverrekening.

Deze afspraak geld voor 1 januari 2017 tot en met 31 december 2017 en kan met een halfjaar worden verlengd indien drie maanden voor beëindiging tussen partijen wordt overeengekomen.

(…)

Lidmaatschapskosten NVM incl. TMI, VastgoedCert, NRVT, REV register inclusief de educatiekosten en verplichte congreskosten voor rekening van [B.V. I] . Overige lidmaatschapskosten voor eigen rekening.”

- bericht van [A] van 7 september 2017:

“
De basis vergoeding voor aanwending van mijn papieren/inschrijving € 27.000,- per jaar akkoord mits daarbij de volgende afspraken gelden.

Vergoeding van 45% van de taxatieomzet en persoonlijke omzet. Persoonlijke omzet zijn de aanhuur of aankoopopdrachten (…)

Een en ander in maandelijkse voorschot termijnen van € 4.250,- excl. BTW als advieskosten te voldoen met naverrekening. Op 1 juli 2017 te toetsen of dit voorschot naar beneden of naar boven moet worden aangepast afhankelijk van de stand van zaken.

(…)

Deze afspraak geldt voor een jaar d.w.z. van 1 januari 2017 tot 1 januari 2018 en kan met een half jaar worden verlengd indien drie maanden voor beëindiging tussen partijen wordt overeengekomen.”

- bericht van RSBHV van 12 september 2016:

“
Wij kunnen met onderstaande(het in het bericht van 7 september 2016 vermelde, toevoeging rechtbank)
akkoord gaan. Basis voor de afspraken zijn de e-mails van 2 september jl. en onderstaande e-mail.

Voor wat betreft de de persoonlijke omzet ten aanzien van aanhuur-/aankoopopdrachten graag tzt tijdig communiceren en afstemmen om eventuele discussies hieromtrent te voorkomen.”

2.4.

Op 6 februari 2017 heeft de accountant van RSBHV de conceptjaarrekening van RSBHV over het jaar 2017 aan [A] , [B] en [C ] toegezonden. In reactie hierop heeft [C ] op 9 februari 2017 het volgende aan de accountant bericht:

“
Dank voor de stukken. Bijgaand getekende brief.

Graag ontvangen wij def. JR stukken per email & per post.”

Vervolgens is op 10 februari 2017 de definitieve jaarrekening aan voornoemde personen toegezonden.

2.5.

[A] heeft op 8 maart 2017 een e-mailbericht aan zijn zoon gestuurd met de volgende inhoud:

“
Hierbij zeer vertrouwelijk taxatierapport. Daarin m2, bestemmingsplan, foto’s enz. Niet laten blijken dat jij in bezit bent van deze taxatie. Vraagprijs nog niet bekend bovendien is opdracht tot verkoop zover ik weet nog niet gegeven. ook zou zover ik weet COG worden uitgenodigd om voorstel te doen. Dus nogmaals zorgvuldig omgaan met de verstrekte informatie.

Voor Uneto-VNI heb ik per 1 februari 2010 een huurovereenkomst afgesloten met Motonic voor 10 jaar derhalve tot en met 31 januari 2020. Opzegtermijn één jaar. Aanvangshuur € 401.750,-- te vermeerderen met BTW inzake 3.214 m2 kantoor en 121 p.p. Ik zal nog kijken voor actuele contactpersoon”

Hierop heeft de zoon van [A] de volgende dag als volgt gereageerd:

“
Hartelijk dank. Het zou mooi zijn als we wat kunnen optuigen voor Uneto-VNI.”

2.6.

Op 30 september 2017 heeft [A] aan [B] en [C ] het volgende e-mailbericht gestuurd.

“
In de bijlagen brief en specificatie inzake de afronding van de levering aandelen [B.V. I]

De overeenkomst inzake mijn Adviesfunctie loopt tot 1 januari 2018. Er is door geen van ons gebruik gemaakt van een eventuele mogelijkheid om te verlengen. Mijn Adviesfunctie loopt derhalve definitief af per 31 december 2017.

Over de praktische kant van een en ander hebben wij nog overleg.”

Bij dit e-mailbericht heeft [A] onderstaande specificatie gevoegd van opdrachten die volgens hem hadden moeten worden meegenomen in het resultaat van RSBHV in 2016.

2.7.

Bij e-mailbericht van 11 oktober 2017 heeft [B] , mede namens [C ] , op deze specificatie gereageerd. Naar aanleiding van deze reactie heeft [A] zijn standpunt ten aanzien van de tweede (Cuts & Colours) en derde (Rotishop) opdracht herzien, in die zin dat hij thans meent dat deze posten ten onrechte door hem in de specificatie zijn opgenomen.

2.8.

In december 2017 heeft de advocaat van RSH RSBHV gesommeerd een eindafrekening van de door RSH verrichte advieswerkzaamheden op te stellen. Aan deze sommatie is geen gehoor gegeven.

2.9.

Per 1 januari 2018 is [A] werkzaamheden gaan verrichten voor [B.V. II] B.V. (hierna: [B.V. II] )

2.10.

In een door RSBHV geëntameerde kortgedingprocedure tegen [A] en [B.V. II] heeft RSBHV een verbod op het gebruik maken van de handelsnaam “ [Handelsnaam] ” gevorderd. Tijdens de mondelinge behandeling in kort geding op 26 januari 2018 zijn de procespartijen – kort samengevat – overeengekomen dat [A] en [B.V. II] zich zullen onthouden van het voeren van voornoemde handelsnaam.

3. Het geschil

in conventie

3.1.

RSH vordert – na vermeerdering van eis – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, RSBHV te veroordelen om:

( i) een bedrag van € 37.043, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 september 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, aan RSH te betalen;

(ii) binnen veertien dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis een correcte en inzichtelijke met gegevens onderbouwde eindafrekening 2017 – met inachtneming van de voorwaarden zoals overeengekomen in de e-mails van 7 en 12 september 2016 – aan RSH te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 500 euro per dag met een maximum van € 50.000 voor iedere dag dat RSBHV nalatig blijft om hieraan te voldoen;

(iii)
primair: het bedrag dat RSBHV op grond van de eindafrekening aan RSH verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 december 2017, althans 1 januari 2018, binnen zeven dagen nadat de eindafrekening schriftelijk door RSH is goedgekeurd aan RSH te betalen, en
subsidiair, voor het geval RSBHV nalatig blijft om binnen een termijn van 100 dagen na betekening een correcte eindafrekening te verstrekken: in plaats van het overeenkomstig de eindafrekening verschuldigde bedrag een bedrag van € 29.188,23, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 december 2017, althans vanaf 1 januari 2018, aan RSH te betalen;

(iv) een bedrag van € 2.695,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, aan RSH te betalen, ter zake de kosten voor de inschakeling van mr. [X] RB, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

( v) een bedrag van € 1.463,71, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding, aan RSH te betalen, ter zake buitengerechtelijke incassokosten, althans een in goede justitie te betalen bedrag;

Een en ander met veroordeling van RSBHV in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis.

3.2.

Aan deze vorderingen legt RSH – samengevat – het volgende ten grondslag. De vaststelling van het resultaat van RSBHV over het jaar 2016 heeft niet plaatsgevonden overeekomstig de wijze van resultaatsbepaling zoals die in de jaarrekening 2009 en de jaren daarvoor is gehanteerd en is daarnaast in strijd met het goed koopmansgebruik. Hierdoor is een bedrag van € 111.130 ten onrechte buiten het nettoresultaat van RSBHV over het jaar 2016 gebleven. Op grond van de earn-out regeling maakt RSH aanspraak op 1/3e deel van dat bedrag. Daarnaast is RSBHV gehouden tot het opstellen van een eindafrekening van de door RSH verrichte advieswerkzaamheden en op basis daarvan met RSH af te rekenen.

3.3.

RSBHV voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

RSBHV vordert om bij vonnis, voor zover mogelijke uitvoerbaar bij voorraad, RSH te veroordelen tot betaling aan RSBHV van een bedrag van € 100.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de eis in reconventie is ingesteld tot en met de dag der algehele voldoening, en de proceskosten.

3.6.

Aan deze vordering legt RSBHV ten grondslag dat RSH op meerdere vlakken toerekenbaar tekotgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen, althans onrechtmatig jegens RSBHV heeft gehandeld. RSH is gehouden die schade die RSBHV als gevolg hiervan heeft geleden te vergoeden.

3.7.

RSH voert verweer.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

Earn-outregeling

4.1.

In geschil is of RSBHV op grond van de earn out-regeling nog enig bedrag aan RSH dient te betalen.

4.2.

Het meest verstrekkende verweer van RSBHV is dat, voor zover al sprake is van een gebrek in de nakoming van de earn out-regeling, RSH hierop geen beroep meer toekomt, omdat zij niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. Dit beroep op de klachtplicht van artikel 6:89 BW wordt verworpen, omdat, indien al kan worden aangenomen dat RSH niet tijdig heeft geprotesteerd, niet is komen vast te staan dat RSBHV hierdoor op enigerlei wijze in haar belangen is geschaad (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:N:HR:2013:BY4600 en HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991). Weliswaar heeft RSBHV tijdens de comparitie aangevoerd dat het op het moment dat RSH haar bezwaren tegen de jaarrekening over 2016 uitte – zeven maanden na de vaststelling daarvan – voor haar lastiger was om de juistheid van die bezwaren te onderzoeken, maar die stelling heeft zij niet onderbouwd en de rechtbank acht die stelling ook overigens niet waarschijnlijk.

4.3.

Vervolgens ligt de vraag voor of het resultaat over het boekjaar 2016 is vastgesteld conform de wijze zoals partijen in de Overeenkomst zijn overgekomen:
“de resultaatbepaling en waarderingsgrondslagen van activa en passiva waarop een eventuele earn out-regeling mede wordt gebaseerd geschieden conform die in de jaarrekening 2009 en de jaren daarvoor gehanteerd zijn.”Stelplicht en bewijslast ter zake van de feiten die de door RSH getrokken conclusie dat RSBHV in strijd met die afspraak heeft gehandeld kunnen dragen, rusten op RSH
.De rechtbank stelt bij de beantwoording van voornoemde vraag voorop dat geen afzonderlijke betekenis toekomt aan het goed koopmansgebruik.

4.4.

RSH stelt dat op grond van de in de jaren 2009 en daarvoor gehanteerde wijze van resultaatsbepaling de transacties zoals genoemd in de in 2.6 weergegeven specificatie ook in het resultaat over het jaar 2016 hadden moeten worden meegenomen. Immers, gebruikelijk was dat reeds bij het tekenen van een overeenkomst de courtagenota werd verstuurd en de winst werd genomen. Indien nodig, bijvoorbeeld als de transactie toch niet doorging, werd het resultaat achteraf gecorrigeerd, aldus RSH. In de jaarrekeningen tot en met 2009 werd een en ander, volgens RSH, verwerkt door het opnemen van de posten ‘al gefactureerde omzet’ of ‘nog te facturen omzet’. In 2016 is evenwel nagelaten alle reeds gefactureerde of nog te factureren werkzaamheden aan de accountant door te geven, waardoor niet alle werkzaamheden bij de berekening van het resultaat zijn meegenomen, aldus nog steeds RSH.

4.5.

RSBHV heeft een en ander betwist. Volgens haar is de afrekening op grond van de earn out-regeling ook ten aanzien van het boekjaar 2016 correct geschied. Het te verdelen resultaat is vastgesteld op de wijze zoals partijen zijn overeengekomen. In lijn daarmee zijn de door RSH bedoelde transacties niet in het resultaat betrokken. De courtage is immers pas verschuldigd op het moment dat de in een overeenkomst genoemde ontbindende voorwaarden zich niet hebben verwezenlijkt, omdat dan pas sprake is van een perfecte transactie, aldus RSBHV. Zij spreekt uitdrukkelijk tegen dat gebruikelijk was dat reeds bij het tekenen van een overeenkomst de courtagenota werd verstuurd en de winst werd genomen.

4.6.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting had het op de weg van RSH gelegen om haar stelling ten aanzien van wat binnen RSBHV tot en met 2009 gebruikelijk was nader te adstrueren, hetgeen zij heeft nagelaten. Het gestelde gebruik volgt naar het oordeel van de rechtbank niet reeds uit de posten ‘al gefactureerde omzet’ of ‘nog te facturen omzet’ in de - overigens niet overgelegde - jaarrekeningen van RSBHV van 2009 en daarvoor. Hetzelfde geldt voor de als productie 9 door RSH overgelegde opinie van [X] over boekhoudkundige en fiscale regelgeving, nu dit stuk niet ingaat op hetgeen in de jaarrekeningen van RSBHV tot en met het boekjaar 2009 voor wat betreft het resultaat feitelijk wel of niet aan omzet is meegenomen, maar slechts op hetgeen volgens wettelijke regels en/of regels van goed koopmansgebruik had behoren te gebeuren.

4.7.

De conclusie moet dan ook zijn dat RSH onvoldoende feiten aan haar betoog ten grondslag heeft gelegd. In zoverre heeft zij dus niet aan haar stelplicht voldaan. Voor nadere bewijslevering is bij die stand van zaken geen ruimte. De desbetreffende vordering onder (i.) zal daarom worden afgewezen.

Afrekening (advies)werkzaamheden 2017

4.8.

Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat voor de in 2017 door RSH in opdracht van RSBHV verrichtte advieswerkzaamheden nog een eindafrekening moet worden opgemaakt, terwijl bovendien voldoende is komen vast te staan dat alle daarvoor benodigde informatie in het bezit is van RSBHV. Het onder (ii.) en (iii.) gevorderde is dan ook toewijsbaar, met dien verstande dat de wettelijke rente over het op basis van de eindafrekening door RSBHV aan RSH verschuldigde bedrag zal worden toegewezen vanaf 1 januari 2018, nu de samenwerking eerst op deze datum formeel is geëindigd. De toewijzing van het onder (ii.) gevorderde zal worden versterkt met een beperkte en gemaximeerde dwangsom als na te melden.

4.9.

Ten aanzien van de persoonlijke omzet heeft RSBHV zich, met verwijzing naar haar e-mailbericht van 2 september 2016, erop beroepen dat partijen zijn overeengekomen dat, nu hier reeds goodwill voor is betaald, niet opnieuw een percentage aan RSH zal worden voldaan. De rechtbank volgt RSBHV hierin niet. Uit hetgeen [A] in zijn e-mailbericht van 7 september 2016 schrijft, blijkt niet dat hij de voorgestelde afspraak op dit punt heeft aanvaard. Integendeel, uit zijn reactie volgt dat hij ook over zijn persoonlijke omzet een percentage van 45% wenst te ontvangen. Uit het e-mailbericht van 12 september 2016 kan worden afgeleid dat RSBHV zich hiermee akkoord heeft verklaard. Weliswaar verwijst RSBHV ook naar haar e-mailbericht van 2 september 2016, maar deze enkele verwijzing acht de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat haar akkoord niet mede ziet op de door [A] bedongen vergoeding voor persoonlijke omzet. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in het e-mailbericht van 12 september 2016 eveneens het verzoek van RSBHV aan [A] is opgenomen om persoonlijke omzet ten aanzien van aanhuur- en aankoopopdrachten tijdig te communiceren en af te stemmen. Dit duidt er concreet op dat RSBHV bereid is een vergoeding voor de persoonlijke omzet behaald met aanhuur- en aankoopopdrachten te betalen, mits tijdig gecommuniceerd en afgestemd. Een en ander brengt mee dat in de eindafrekening ook de vergoeding voor persoonlijke omzet behaald met aanhuur- en aankoopopdrachten moet worden betrokken.

Buitengerechtelijke kosten

4.10.

Nu de vordering voor wat betreft de earn-out regeling wordt afgewezen, ontbreekt de grondslag voor toewijzing van de daarmee samenhangende vergoeding van de buitenrechtelijke kosten voor de inschakeling van [X] . Ook de vordering onder (iv.) zal daarom worden afgewezen.

4.11.

RSH maakt onder (v.) aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt daarnaast vast dat RSH voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De rechtbank zal, gegeven de toewijzing van de vorderingen die betrekking hebben op de afrekening over 2017, een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten ook toewijzen tot het wettelijke tarief. Uitgaande van de onvoldoende door RSBHV weersproken voorlopige schatting van RSH van € 29.188,23 zal de rechtbank daarom een bedrag van € 1.066,88 toewijzen.

in conventie en in reconventie

4.12.

Indien en voor zover RSBHV enig bedrag aan RSH verschuldigd is, beroept RSBHV zich in conventie op verrekening met een tegenvordering van € 100.000. Aan haar tegenvordering legt RSBHV ten grondslag dat RSH meervoudig is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans onrechtmatig jegens RSBHV heeft gehandeld. RSBHV begroot haar schade als gevolg van dit alles op in totaal € 100.000. In reconventie heeft RSBHV betaling van dit bedrag gevorderd.

4.13.

Voor wat betreft hun per 31 december 2017 geëindigde samenwerking staat tussen partijen niet ter discussie dat die samenwerking gebaseerd was op een overeenkomst van opdracht waarbij RSH, in de persoon van [A] , na overdracht van haar aandelen aan [C ] in opdracht van RSBHV werkzaamheden zou blijven verrichten. Voor zover RSBHV zich beroept op wanprestatie ligt ter beoordeling voor of RSH bij haar werkzaamheden voor RSBHV de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen (vgl. artikel 7:401 BW). Daarbij is de vraag of RSH in het kader van haar opdracht heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk gegaan zou zijn. Wat dit in het concrete geval betekent is afhankelijk van de feiten en omstandigheden.

4.14.

Hierna zal de rechtbank de aan RSH gemaakte verwijten afzonderlijk bespreken.

Handelsnaam

4.15.

RSBHV stelt zich op het standpunt dat RSH door het voeren van de handelsnaam [Handelsnaam] in strijd met het bepaalde in artikel 5 en artikel 5a van de Handelsnaamwet en daarmee onrechtmatig jegens RSBHV heeft gehandeld.

4.16.

De rechtbank overweegt dat voor zover al sprake is van een onrechtmatige daad die aan RSH kan worden toegerekend – hetgeen RSH betwist – RSBHV onvoldoende heeft onderbouwd dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Weliswaar stelt RSBHV dat zij voor een bedrag van € 15.000 haar handelsnaam en huisstijl heeft moeten aanpassen om verwarring bij het publiek te voorkomen, maar gelet op het verweer van RSH dat de handelsnaam [Handelsnaam] nooit publiekelijk is gevoerd en de aanpassingen uitsluitend samenhangen met de verhuizing van RSBHV naar een nieuw pand, had het op de weg van RSBHV gelegen concreet toe te lichten dat die kosten verband houden met het gestelde onrechtmatige handelen van RSH, hetgeen zij heeft nagelaten. Bovendien heeft RSBHV geen stukken overgelegd waaruit volgt dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt. Deze schadepost is dan ook niet toewijsbaar.

Taxatie [adres 1]

4.17.

RSBHV verwijt RSH daarnaast dat zij in strijd met de Algemene Gedrags- en Beroepsregels van de NRVT heeft gehandeld door een taxatie uit te voeren van een pand aan de [adres 1] waarvan [A] eigenaar was. Als gevolg van dit handelen is RSBHV ernstig aangetast in haar eer en goede naam en is zij verwijderd van de door de Rabobank gebruikte shortlist met taxateurs. Dit leidt ertoe dat zij omzet uit door Rabobank verstrekte taxatieopdrachten misloopt. RSH is gehouden deze misgelopen omzet, tenminste € 50.000, te vergoeden, aldus RSBHV.

4.18.

RSH betwist dat sprake is geweest van de door RSBHV gestelde overtreding van de Algemene Gedrags- en Beroepsregels van de NRVT. Daarnaast voert zij aan dat niet RSBHV maar [A] op de shortlist van de Rabobank stond (en staat). Ter onderbouwing hiervan heeft zij een e-mailbericht van de rayondirecteur [rayon] van de Rabobank overgelegd, waarin wordt bevestigd dat lokale en/of minder grote spelers in de markt niet op naam van het kantoor, maar op naam de aan het kantoor verbonden gecertificeerde professional op de shortlist worden opgenomen. Nu niet weersproken is dat [A] tot ultimo 2017 de enige aan RSBHV verbonden taxateur was, houdt de niet nader onderbouwde stelling van RSBHV over het mislopen van omzet daarom geen stand. De uit dien hoofde gevorderde schadevergoeding zal worden afgewezen.

Overige taxaties

4.19.

Door RSBHV zijn verder nog een vijftal – hierna afzonderlijk te bespreken – specifieke (taxatie)opdrachten genoemd waarvoor RSH volgens haar een ongeoorloofd laag tarief in rekening heeft gebracht bij de opdrachtgever. Hiermee is RSH tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens RSBHV. De inkomsten die RSBHV hierdoor heeft gederfd, dient RSH te vergoeden, aldus RSBHV.

4.19.1.

RSBHV noemt allereerst de werkzaamheden die RSH heeft verricht ten behoeve van het object aan de [adres 2] . Volgens haar heeft RSH voor deze werkzaamheden geen nota verstuurd, terwijl de uitgevoerde werkzaamheden een vergoeding van in totaal € 7.500,- (courtage en advieskosten) rechtvaardigen.

In reactie hierop heeft RSH aangevoerd dat wel degelijk courtage in rekening is gebracht. Dit heeft zij onderbouwd door middel van overlegging van de aan de opdrachtgever verstuurde facturen. RSH erkent dat de advieswerkzaamheden met betrekking tot dit object kosteloos zijn verricht. De reden hiervoor is, aldus RSH, dat de werkzaamheden in familiare sfeer (ten behoeve van de schoonzus van [A] na het overlijden van haar man) plaatsvonden. RSBHV had hiervan wetenschap en bovendien heeft [A] deze werkzaamheden in zijn eigen tijd verricht, aldus RSH.

4.19.2.

Daarnaast wijst RSBHV op de ten behoeve van de heer [E] van [B.V. II] uitgevoerde taxatie van het object aan de [adres 3] voor een bedrag van € 500,- in plaats van het gebruikelijke tarief van € 1.000,-.

RSH heeft bij monde van [A] hierover ter zitting verklaard dat [B.V. II] een zeer goede zakenrelatie van zowel RSBHV als hemzelf is en dat [B.V. II] verschillende opdrachten naar RSBHV heeft ‘doorgeschoven’. Dit gegeven en de reeds aanwezige kennis over het pand rechtvaardigen volgens RSH dat een lager tarief dan gebruikelijk in rekening is gebracht.

4.19.3.

De werkzaamheden die [A] in het kader van de verhuur van het object aan de [adres 4] heeft verricht, hadden volgens RSBHV moeten leiden tot een declaratie van circa € 5.061. RSH ziet dit anders. Volgens haar miskent RSBHV dat [A] en de heer [D] , die samen eigenaar zijn van het object, nimmer een verhuuropdracht aan RSBHV hebben gegeven. RSBHV heeft om die reden geen recht op betaling van enig bedrag. Bovendien zijn voor de privébeleggingen van [A] nooit bedragen aan hem in rekening gebracht, aldus RSH.

4.19.4.

De gederfde inkomsten voor de objecten aan de [adres 5] bedragen volgens RSBHV € 2.215,-, nu RSH voor de bemiddelingswerkzaamheden die zij ten behoeve van de verhuur van deze objecten heeft uitgevoerd niet een tarief van € 5.215,-, maar slechts een tarief van € 3.000,- in rekening heeft gebracht. RSH heeft hiertegen ingebracht dat het door haar in rekening gebrachte lagere tarief, gelet op de reeds lange tijd bestaande zakelijke relatie tussen RSBHV en de verhuurder van deze objecten en de beperkte omvang van de verrichte werkzaamheden, alleszins redelijk is.

4.19.5.

Verder noemt RSBHV de taxatie van het object aan de [adres 6] . Gelet op de marktwaarde van dit object en het gebruikelijke tarief voor een taxatie van 2 promille van die marktwaarde had, aldus RSBHV, voor deze taxatie een bedrag van € 3.000 in plaats van € 875 in rekening moeten worden gebracht.

RSH heeft op haar beurt aangevoerd dat de taxatie is uitgevoerd op verzoek van een in Enschede gevestigd makelaarskantoor. De voor deze taxatie benodigde gegevens waren reeds door dit kantoor aangeleverd. Bovendien was het geen ingewikkelde taxatie. Daar komt bij dat een courtage in de vorm van een promillage van de getaxeerde marktwaarde in strijd is met het Reglement Gedrags- en Beroepsregels NRTV; het honorarium van de taxateur mag niet afhankelijk zijn van de hoogte van de getaxeerde waarde van het vastgoedobject waarop de professionele taxatiedienst betrekking heeft, aldus nog steeds RSH.

4.20.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft RSH in reactie op de aan haar gemaakte verwijten voldoende toegelicht dat er valide redenen waren om voor deze specifieke opdrachten af te wijken van het gebruikelijke door RSBHV gehanteerde tarief. Bij dit oordeel betrekt de rechtbank dat RSBHV tijdens de comparitie heeft erkend dat in voorkomende gevallen, bijvoorbeeld gelet op de aard en de omvang van de werkzaamheden of vanuit commercieel oogpunt, een afwijking van het gebruikelijke tarief mogelijk is. Dit alles brengt mee dat RSBHV de door haar gestelde tekortkoming tegenover de gemotiveerde betwisting van RSH onvoldoende heeft onderbouwd. De hierop gegronde tegenvordering van RSBHV ligt daarom voor afwijzing gereed.

Doorspelen bedrijfsgeheimen

4.21.

Tot slot maakt RSBHV aanspraak op een vergoeding van gederfde inkomsten als gevolg van het lekken van bedrijfsgeheimen door RSH. Volgens RSBHV heeft RSH niet alleen vertrouwelijke informatie gedeeld met [B.V. II] , maar ook met de zoon van [A] die werkzaam is bij [....] . Hiermee heeft RSH gehandeld in strijd met de op een taxateur rustende integriteitsverplichting en het in artikel 237 Wetboek van Strafrecht neergelegde verbod op het bekendmaken van bedrijfsgeheimen. Doordat RSH heimelijk vertrouwelijke kennis over een project aan een concurrent ter beschikking heeft gesteld is RSBHV niet alleen in haar eer en goede naam aangetast, maar is haar ook de kans ontnomen het betreffende project – dat uiteindelijk niet aan RSH is gegund – uit te voeren. De misgelopen inkomsten begroot RSBHV op € 50.000.

4.22.

RSBHV baseert haar stellingen op het op 8 maart 2017 door [A] aan zijn zoon verstuurde e-mailbericht. Aan RSBHV kan worden toegegeven dat de inhoud van dit bericht erop duidt dat door [A] bedrijfsgevoelige informatie met betrekking tot (potentiële) klanten van RSBHV is doorgegeven aan zijn zoon. Wat daar ook van zij, RSBHV heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat zij hiervan concreet nadeel heeft ondervonden. Daarbij is van belang dat RSH heeft toegelicht dat de aan de zoon van [A] verstrekte informatie betrekking heeft op twee mogelijke opdrachten waarvoor RSBHV niet in aanmerking kwam, althans die geen doorgang hebben gevonden. Als onbetwist staat vast dat het in het e-mailbericht genoemde taxatierapport in de eerste plaats betrekking heeft op een pand aan de [adres 7] dat door [A] in opdracht van Fenedex is getaxeerd. Volgens RSH is de opdracht tot verkoop van dit pand uiteindelijk niet aan RSBHV gegund, vanwege de geoffreerde prijs en omdat Fenedex de voorkeur had voor een in Den Haag gevestigde makelaar en die makelaar (COG Makelaars) de opdracht heeft gekregen. Fenedex heeft die gang van zaken in een e-mailbericht van 31 januari 2019 bevestigd (productie 28 aan de zijde van RSH).

De tweede alinea van het e-mailbericht van 8 maart 2017 heeft volgens RSH betrekking op Uneto-VNI, voor wie [A] in 2010 een huurovereenkomst tot stand had gebracht. [A] heeft, aldus RSH, nadat hij door zijn zoon was gewezen op een goede nieuwe huisvestingsmogelijkheid, contact opgenomen met Uneto-VNI om haar te interesseren in de door zijn zoon aangedragen kantoorlocatie en daarmee een opdracht voor RSBHV binnen te halen. Uneto-VNI heeft na weging van alle opties echter ervoor gekozen om bij een zusterorganisatie in te trekken, zodat nimmer een overeenkomst van opdracht tot stand is en zou zijn gekomen.

4.23.

Gelet op deze niet concreet weersproken toelichting van RSH houdt de niet nader gespecificeerde stelling van RSBHV dat zij als gevolg van het doorspelen van informatie door RSH een bedrag van € 50.000 aan inkomsten is misgelopen, geen stand. Reeds om die reden - een gebrek aan schade - is de tegenvordering van RSBHV ook op dit onderdeel niet toewijsbaar.

Slotsom ten aanzien van de tegenvordering

4.24.

De slotsom na het voorgaande is dat RSBHV onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar tegenvordering. Aan bewijslevering op dit punt komt de rechtbank daarom niet toe.

4.25.

Deze uitkomst leidt ertoe dat het beroep op verrekening in conventie faalt en dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen. Hetgeen partijen in dat verband voor het overige hebben aangevoerd kan onbesproken blijven.

Proceskosten

4.26.

In de omstandigheid dat partijen in conventie over en weer in het ongelijk zijn gesteld, wordt voldoende aanleiding gevonden om te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten in conventie draagt.

4.27.

RSBHV zal, in de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Deze kosten worden aan de zijde van RSH, gelet op de nauwe samenhang met het geding in reconventie, begroot op € 695 (1 punt volgens tarief III).

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

veroordeelt RSBHV binnen dertig dagen na betekening van dit vonnis een correcte en inzichtelijke met gegevens onderbouwde eindafrekening 2017 – met inachtneming van de voorwaarden zoals overeengekomen in de e-mails van 7 en 12 september 2016 – aan RSH te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 30.000,- voor iedere dag dat RSBHV nalatig blijft om hieraan te voldoen;

5.2.

veroordeelt RSBHV tot betaling aan RSH van het bedrag dat RSBHV op grond van de eindafrekening 2017 aan RSH verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2018 tot aan de dag van volledige betaling, binnen zeven dagen nadat de eindafrekening schriftelijk door RSH is goedgekeurd;

5.3.

veroordeelt RSBHV tot betaling aan RSH van een bedrag van € 1.066,88 ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling,

5.4.

verklaart de in 5.1, 5.2 en 5.3 gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt,

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde,

in reconventie

5.7.

wijst af het gevorderde,

5.8.

veroordeelt RSBHV in de proceskosten, aan de zijde van RSH tot dusver begroot op € 695,-,

5.9.

verklaart de in 5.8 gegeven veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2019.^[1]

ECLI:NL:RBDHA:2019:6617

Aandeelhoudersgeschil binnen makelaarskantoor over earn-out regeling en vergoeding werkzaamheden voor vertrekkend oprichter

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten