5.2Besluit tripartiete overleg
Op 30 april 2015 is het onderzoek geaccepteerd in het tripartiete overleg waarna het onderzoek is overgedragen aan de FIOD opsporing.
Hierna is door de FIOD opsporing het volgende onderzoek verricht.
(…)”
12. Bij het verweerschrift is een afschrift gevoegd van het proces-verbaal van 27 mei 2015 van het verhoor van getuige [F ] , een van de controlerend ambtenaren. In dat proces-verbaal is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Voorafgaande aan de controle heeft mijn collega (…) bij de heer [ [D] ] onder meer de auditfiles opgevraagd van de jaren 2011, 2012 en 2013 en de jaarstukken van 2011. Auditfiles zijn een weergave van de digitale boekhouding die vanuit een boekhoudprogramma geëxporteerd kunnen worden. Bij de voorbereiding van de controle hier op kantoor zagen wij dat de jaarstukken van 2011 overeenkwamen met de auditfiles van 2011, maar dat er verschillen bestonden tussen de auditfiles van 2011 enerzijds en de ingediende aangiften omzetbelasting van 2011 anderzijds. Ook bestonden er verschillen tussen de auditfiles van 2012 en 2013 enerzijds en de ingediende aangiften omzetbelasting van 2012 en 2013 anderzijds. De op de aangiften omzetbelasting vermelde bedragen aan voorbelasting waren vaak hoger dan de bedragen aan voorbelasting volgens de auditfiles.
(…)
Wij hadden in Excel al een overzicht gemaakt van onze geconstateerde verschillen. Deze hebben wij ook aan de heer [ [D] ] overhandigd tijdens ons inleidend gesprek. De heer [ [D] ] hebben wij om een verklaring gevraagd van onze geconstateerde afwijkingen. De heer [ [D] ] verklaarde heel verbaasd te zijn over de geconstateerde verschillen. De heer [ [D] ] hebben wij toen tot 27 november 2014 de tijd gegeven om de geconstateerde verschillen tussen de financiële administratie en de aangiften omzetbelasting te verklaren.
(…)
Tot 1 december 2014 hebben wij geen reactie ontvangen van de heer [ [D] ].
Bij het tweede gesprek op 1 december 2014 was naast de heer [ [D] ] ook de heer Vos van Hertoghs Advocaten en Belastingdeskundigen aanwezig. Tijdens het tweede gesprek op 1 december 2014 had de heer [ [D] ] echter nog steeds geen verklaring voor de door ons geconstateerde verschillen. Ook daarna, tot op heden, is door [ [D] ] geen verklaring gegeven voor de door ons geconstateerde verschillen.
(…)”
13. In geschil is of verweerder het communautair verdedigingsbeginsel heeft geschonden. Subsidiair is in geschil of de naheffingsaanslag voor de jaren 2012-2013 op het juiste bedrag is vastgesteld.
14. Eiser stelt dat verweerder niet alle stukken van het geding heeft ingebracht en dat hij daardoor in zijn verdedigingsmogelijkheden wordt geschaad. Verder heeft verweerder de wel ingediende stukken te laat ingediend. Volgens eiser is sprake van een zodanige schending van de goede procesorde en de fundamentele rechtsbeginselen, in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor en het inzagerecht, dat artikel 6 van het EVRM is geschonden. Verder heeft verweerder artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschonden. Eiser verbindt daaraan de conclusie dat de door verweerder na indiening van het verweerschrift ingediende stukken buiten beschouwing dienen te blijven. Eiser stelt dat verweerder het communautair verdedigingsbeginsel heeft geschonden omdat hij niet in de gelegenheid is gesteld om zijn standpunt kenbaar te maken voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslagen. De naheffingsaanslag voor de jaren 2012-2013 is volgens eiser op een te hoog bedrag vastgesteld omdat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door de FE ingediende suppletieaangifte. Eiser concludeert primair tot vernietiging van de naheffingsaanslagen en subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag voor de jaren 2012-2013 met een bedrag van € 12.095.
15. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd en dat eiser het bewijs voor de voorbelasting niet heeft geleverd. Daarnaast is verweerder van mening dat geen sprake is van schending van artikel 6 EVRM, artikel 8:42 Awb of van het communautair verdedigingsbeginsel. Verweerder concludeert tot ongegrond verklaring van de beroepen.
Beoordeling van het geschil
Op de zaak betrekking hebbende stukken
16. Op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb dient verweerder alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan eiser en aan de rechter te overleggen. In het geval verweerder verzuimt te voldoen aan de verplichting om (tijdig) stukken te overleggen, kan de rechter op grond van artikel 8:31 van de Awb daaruit de gevolgtrekking maken die hem geraden voorkomt.
17. De rechtbank heeft verweerder bij brief van 26 juni 2018 verzocht de op de zaak betrekking hebbende stukken binnen vier weken in te dienen. De rechtbank stelt vast dat verweerder een deel van de stukken pas op 24 oktober 2018 heeft toegestuurd. De rechtbank ziet daarin echter geen aanleiding die nadere stukken buiten beschouwing te laten. Eiser is door die late indiening van de stukken niet in zijn procesbelang geschaad omdat hij in ieder geval vanaf 24 oktober 2018 ruim voldoende gelegenheid heeft gehad die stukken te bestuderen.
18. Eiser stelt verder dat verweerder, ondanks de aanvulling van 24 oktober 2018, niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Hij mist in het bijzonder het volledige dossier inclusief bijlagen van de Belastingdienst/FIOD, alle correspondentie over het compromis, de suppletieaangifte omzetbelasting van de BV, het boeteadvies en een beschikking van de ontvanger over uitstel van betaling. Eiser heeft niet gemotiveerd waarom de door hem genoemde stukken van enig belang kunnen zijn geweest voor de besluitvorming van verweerder bij het opleggen van de naheffingsaanslagen en dat aldus sprake is van op de zaak betrekking hebbende stukken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat vaststaat dat de gesprekken in de bezwaarfase over een compromis niet hebben geleid tot verlaging van de naheffingsaanslagen, dat er geen boetes zijn opgelegd, dat een kopie van de suppletieaangifte zich wel in het dossier bevindt en dat uitstel van betaling pas aan de orde komt nadat aanslagen zijn opgelegd. Verder blijkt uit het overzichts-PV dat het onderzoek door Belastingdienst/FIOD pas is gestart nadat onderhavige naheffingsaanslagen zijn opgelegd zodat de resultaten van dat onderzoek daarbij geen rol gespeeld kunnen hebben. De rechtbank verbindt daarom geen gevolgen aan de omstandigheid dat de door eiser genoemde stukken niet zijn overgelegd (vgl. Hoge Raad, 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3041). Ten overvloede merkt de rechtbank op dat eiser zelf reeds beschikt over (een aanzienlijk deel van) de stukken, dat de gemachtigde al ten tijde van het boekenonderzoek bij de zaak betrokken is en dat de gemachtigde ook in de strafzaak tegen eiser als raadsman van eiser optreedt. Eiser had de voor hem van belang zijnde informatie dus ook zelf aan de rechtbank kunnen verstrekken. Uit het voorgaande volgt tevens dat eiser zijn stelling dat artikel 6 van het EVRM is geschonden, niet aannemelijk heeft gemaakt nu hij die stellingen uitsluitend heeft gebaseerd op het volgens hem niet tijdig dan wel onvolledig overleggen van de stukken. 19. Tussen partijen is niet in geschil dat het communautair verdedigingsbeginsel van toepassing is wanneer naheffingsaanslagen omzetbelasting worden opgelegd. Het verdedigingsbeginsel brengt mee dat degene aan wie een naheffingsaanslag omzetbelasting wordt opgelegd, de gelegenheid moet krijgen voorafgaand aan die naheffingsaanslag zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop verweerder de aanslagen wil baseren.
20. Uit het controlerapport en het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [F ] volgt dat verweerder op 20 oktober 2014 aan eiser exel-bestanden heeft verstrekt waarin per jaar gespecificeerd de verschillen tussen de door eiser verstrekte auditfiles en de aangiften omzetbelasting en de daaruit voortvloeiende na te heffen bedragen zijn vermeld. Het moet voor eiser daarom op 20 oktober 2014 duidelijk zijn geweest dat, zonder een sluitende verklaring voor de geconstateerde verschillen, de hiermee samenhangende naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd zouden worden. Uit de stukken blijkt verder dat tijdens het gesprek van 20 oktober 2014 is meegedeeld dat de correcties die in de exel-bestanden zijn vermeld volledig voortvloeien uit de administratie van eiser, dat een inhoudelijke controle van de juistheid van die gegevens uit de administratie niet heeft plaatsgevonden en dat de correcties in hoofdzaak betrekking hebben op teveel afgetrokken voorbelasting. Er is dan ook geen sprake van een ingewikkeld feitencomplex of van een specifieke juridisch duiding van die feiten. De elementen waarop verweerder de naheffingsaanslagen wilde baseren waren zodoende ook reeds bij eiser bekend. Met betrekking tot het jaar 2009 is verder op 2 december 2014 expliciet aangekondigd dat, vanwege de dreigende verjaring, een naheffingsaanslag zal worden opgelegd ter grootte van het geconstateerde aansluitingsverschil. Gelet op het voorgaande vormen de op 20 oktober 2014 overgelegde overzichten met de geconstateerde aansluitingsverschillen in combinatie met het op 20 oktober 2014 gevoerde gesprek, een voldoende geconcretiseerd voornemen van verweerder tot het opleggen van de naheffingsaanslagen.
21. Eiser is tijdens het gesprek van 20 oktober 2014 expliciet in de gelegenheid gesteld om vóór het vervolggesprek van 27 november 2014, later gewijzigd naar 1 december 2014, een verklaring te geven voor de aansluitingsverschillen en aldus verweerder te wijzen op eventuele vergissingen dan wel argumenten aan te voeren op grond waarvan de naheffingsaanslagen geheel of gedeeltelijk achterwege zouden moeten blijven. Uit het verslag van het gesprek van 1 december 2014, waarbij ook de gemachtigde aanwezig was, blijkt dat [D] geen gebruik heeft gemaakt van die mogelijkheid omdat hij het daarvoor te druk had en dat hij zich ervan bewust was dat de naheffingsaanslagen zouden worden opgelegd. Aangezien de naheffingsaanslagen pas eind december 2014 respectievelijk eind maart 2015 zijn opgelegd, heeft eiser materieel ook na het gesprek van 1 december 2014 nog ruim de gelegenheid gehad zich alsnog over het voornemen van verweerder uit te laten. Daarmee is eiser voldoende in de gelegenheid gesteld voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslagen zijn standpunt naar behoren kenbaar te maken over de naheffingsaanslagen en de elementen waarop verweerder deze wilde baseren. Dat eiser niet zelf bij de verschillende gesprekken aanwezig was, leidt niet tot een ander oordeel omdat het de keuze van eiser is geweest zich bij de gesprekken te laten vertegenwoordigen door [D] , [E] en later ook de gemachtigde.
22. Uit het voorgaande volgt dat eiser vooraf op de hoogte is gesteld van de reden en de omvang van de naheffingsaanslagen die verweerder van plan was op te leggen en dat hij voldoende gelegenheid heeft gehad zich over dat voornemen uit te laten. Van schending van het verdedigingsbeginsel is daarom geen sprake. Wat partijen daarover verder hebben aangevoerd, behoeft daarom geen behandeling.
Zijn de naheffingsaanslagen terecht opgelegd?
23. Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wet kan de ondernemer de omzetbelasting die aan hem ter zake van de levering van goederen of diensten in rekening is gebracht onder voorwaarden in aftrek brengen.
24. De bewijslast dat en in hoeverre recht bestaat op aftrek van voorbelasting, rust op de ondernemer. Uit de door eiser overgelegde administratie blijkt dat hij meer voorbelasting heeft afgetrokken op de aangiften omzetbelasting dan waarop hij volgens die administratie recht had. Eiser heeft geen feiten gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat en in hoeverre de door hem verstrekte auditfiles onjuist waren en dat dient te worden uitgegaan van de bedragen die hij op zijn aangiften heeft vermeld. Eiser is dan ook niet in zijn bewijslast geslaagd en verweerder heeft de verschillen in voorbelasting van totaal € 300.601 dan ook terecht nageheven.
25. Ten aanzien van de correctie van de aangegeven verschuldigde omzetbelasting rust de bewijslast op verweerder. Aangezien verweerder zich ook hiervoor volledig heeft gebaseerd op de door eiser verstrekte administratie, ligt het echter op de weg van eiser om aannemelijk te maken dat die informatie onjuist is. Eiser heeft daartoe, behalve voor de maand oktober 2013, niets aangevoerd.
26. Met betrekking tot het jaar 2013 stelt eiser dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de suppletieaangifte van de FE. Niet in geschil is dat eiser geen onderdeel uitmaakt van deze fiscale eenheid. De suppletieaangifte is dan ook niet relevant voor de vraag of de naheffingsaanslag die aan eiser is opgelegd voor de periode 2012 tot en met 2013 op het juiste bedrag is vastgesteld.
27. De omzetbelasting die betrekking heeft op de maand oktober 2013 maakte deel uit van de door eiser verstrekte auditfiles en is daarom ook in de naheffingsaanslag voor de jaren 2012-2013 begrepen. Het gaat hierbij per saldo om een bedrag van € 12.095 (verschuldigd € 59.723 minus € 47.628 aan voorbelasting). Ter zitting heeft verweerder verklaard dat onduidelijk was of en door wie deze belasting was voldaan en dat daarom zekerheidshalve het bedrag van € 12.095 bij eiser is nageheven. Vaststaat dat de transportonderneming van eiser met ingang van 1 oktober 2013 is ingebracht in de BV. Vanaf dat moment is de BV degene die de ondernemingsactiviteiten uitoefent en de daarmee samenhangende omzetbelasting moet aangeven en betalen. De over de maand oktober 2013 verschuldigde omzetbelasting is daarom ten onrechte van eiser nageheven. Dit heeft tot gevolg dat het beroep met betrekking tot de naheffingsaanslag over de jaren 2012-2013 in zoverre gegrond is.
28. Eiser heeft geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd die verband houden met belastingrente. Dat in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht rente in rekening is gebracht, is gesteld noch gebleken. Wel dient de belastingrente overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslag over de jaren 2012-2013 te worden verminderd.
29. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen tegen de naheffingsaanslagen over de jaren 2009 (zaaknummer SGR 18/4428) en 2010-2011 (zaaknummer SGR 18/4429) ongegrond te worden verklaard en dient het beroep tegen de naheffingsaanslag over de jaren 2012-2013 (zaaknummer SGR 18/4430) gegrond te worden verklaard.
30. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.532 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1).