Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 18/5836
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 augustus 2019 in de zaak tussen
[EISERES], te [PLAATS], eiseres
(gemachtigden: mr. J.L. Vissers en mr. L. Westhof)
en
de burgemeester van Noordwijk, verweerder
(gemachtigde: mr. C.H. Norde).
Procesverloop
Bij besluit van 20 november 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een exploitatievergunning verleend.
Bij besluit van 19 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 mei 2019.
Voor eiseres is [A] (CEO van [EISERES]) verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Op 3 maart 2011 heeft verweerder een vergunning voor de exploitatie van een speelautomatenhal aan de [ADRES] 10-11 te Noordwijk verleend aan [B.V.] B.V. ([B.V.]) voor de periode van vijf jaar tot 1 januari 2016.
Op 19 november 2015 heeft [B.V.] een verzoek om verlenging van de exploitatievergunning ingediend voor de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2020.
Verweerder heeft de termijn voor het nemen van een beslissing op het verzoek verlengd om [B.V.] in de gelegenheid te stellen een omgevingsvergunning voor de locatie te krijgen. Op 19 juli 2016 heeft verweerder de beslistermijn op verzoek van [B.V.] opnieuw verlengd tot het moment dat het besluit op het verzoek van [B.V.] om een omgevingsvergunning onherroepelijk is geworden. Bij besluit van 13 juli 2017 heeft het college van burgemeester en wethouders van Noordwijk besloten de omgevingsvergunning aan [B.V.] te verlenen.
Op 20 november 2017 heeft verweerder de gevraagde exploitatievergunning voor de speelautomatenhal aan [B.V.] verleend. De vergunning is verleend voor een periode van vijf jaar en loopt tot 21 november 2022. [B.V.] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt omdat zij de looptijd van vijf jaar te kort vindt. [B.V.] wenst een vergunning met een looptijd van 15 jaar.
[B.V.] was inmiddels in het kader van een aandelenoverdracht overgenomen en de naam van [B.V.] is gewijzigd in [EISERES] (verder te noemen: eiseres).
2 Verweerder heeft aan het bestreden besluit, waarbij de vergunning is gehandhaafd, ten grondslag gelegd dat de periode van vijf jaar waarvoor de vergunning is verleend, rechtstreeks voortvloeit uit de Speelautomatenhallenverordening van de gemeente Noordwijk 2017 (de verordening). Verweerder ziet dan ook geen aanleiding van een langere looptijd uit te gaan.
3 Voor een overzicht van het wettelijk kader verwijst de rechtbank naar het verweerschrift waarin de betreffende bepalingen in de nummers 19 tot en met 23 zijn opgenomen.
4 Eiseres stelt zich op het standpunt dat de periode van vijf jaar waarvoor de vergunning is verleend te kort is om de investering terug te verdienen en de speelautomatenhal rendabel te kunnen exploiteren. In bezwaar heeft eiseres gesteld dat zij daar, na de aandelenoverdracht en overname van [B.V.], meer tijd voor nodig heeft. Aangezien de exploitatie bovendien als gevolg van omstandigheden pas in 2019 kan starten bedraagt de terugverdientijd feitelijk slechts vier jaar. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres een investeringsbegroting overgelegd.
Eiseres betoogt primair dat de verordening ten onrechte uitgaat van een vergunningsduur van vijf jaar. Aangezien van een schaarse vergunning geen sprake is bestond er geen aanleiding de duur van de vergunning te beperken tot een bepaalde tijd. Eiseres betoogt subsidiair dat de in de verordening genoemde periode van vijf jaar achterhaald is, gelet op de jurisprudentie over schaarse vergunningen en gelet op de ontwikkelingen van de laatste jaren in de kansspelbranche. Andere gemeenten verstrekken inmiddels vergunningen voor een langere periode (10 tot 15 jaar). Eiseres stelt dat verweerder onvoldoende gemotiveerd heeft waarom een periode van vijf jaar voldoende zou zijn om de investeringen terug te verdienen. De enkele verwijzing naar de ervaringen van eerdere exploitanten acht eiseres onvoldoende.
5 Verweerder heeft verweer gevoerd.
6.1
Ingevolge artikel 5, tweede lid, van de verordening kan een speelautomatenhalvergunning in de gemeente Noordwijk worden verleend voor ten hoogste vijf jaar en voor ten hoogste 80 speelautomaten. De vergunningverlening aan eiseres voor vijf jaar vloeit derhalve rechtstreeks voort uit de verordening en is daarmee ook in overeenstemming. Aangezien de verordening een algemeen verbindend voorschrift is, kan in het geval van een concrete beschikking, zoals hier aan de orde, de verbindendheid ervan exceptief worden getoetst.
6.2
Deze exceptieve toetsing houdt in dat de rechter een dergelijk voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Volgens vaste jurisprudentie kan een dergelijk voorschrift voorts wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing worden gelaten indien het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:300).
6.3
Het betoog van eiseres dat de gemeenteraad in de verordening had moeten uitgaan van een vergunning voor onbepaalde tijd omdat geen sprake is van een schaarse vergunning slaagt om de volgende redenen niet.
Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Speelautomatenhallenverordening Noordwijk 2017 (hierna: de verordening) kan de burgemeester voor maximaal twee speelautomatenhallen een vergunning verlenen. Dit betekent dat in de gemeente Noordwijk sprake is van een vooraf kenbaar, beperkt aantal beschikbare vergunningen voor het exploiteren van een speelautomatenhal. Het betoog van eiseres dat van schaarse vergunningen pas sprake is als het aantal aanvragen het aantal vergunningen feitelijk overstijgt, slaagt niet. Het enkele feit dat op dit moment geen andere gegadigden voor een speelautomatenhalvergunning in de gemeente Noordwijk bekend zijn, betekent niet dat potentiële aanvragers zich bij een volgende ronde niet zouden kunnen melden. Verweerder heeft terecht gesteld dat er rekening mee moet worden gehouden dat een andere gegadigde zich meldt en dat ook met diens belangen rekening moet worden gehouden. Het aantal aanvragers kan het aantal beschikbare vergunningen overstijgen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de in het geding zijnde vergunning een schaarse vergunning is.
Zoals blijkt uit de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2927) geldt in het Nederlands recht een rechtsnorm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Uit deze rechtsnorm, die is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel, meer specifiek het bieden van gelijke kansen, vloeit voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk kunnen worden verleend. Dit betekent dat in de verordening, in lijn met de bestaande jurisprudentie over schaarse vergunningen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 15 mei 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW6630) terecht is uitgegaan van vergunningverlening voor bepaalde tijd. Het verlenen van vergunningen voor onbepaalde tijd zou de vergunninghouder immers onevenredig bevoordelen boven andere (potentiële) gegadigden en sluit bovendien uit dat die gegadigden in de toekomst naar de vergunning kunnen meedingen.
6.4
Eiseres heeft zich ter zitting van de rechtbank op het standpunt gesteld dat de verordening in het kader van de exceptieve toetsing wegens strijd met de Wet op de kansspelen en het wetsvoorstel Kansspelen op Afstand (KOA) onverbindend moet worden geacht omdat één van de pijlers waar de formele wetgeving op berust een rendabele exploitatie van de exploitant is. De rechtbank overweegt dat eiseres geen specifiek wettelijk voorschrift genoemd heeft waarmee de verordening in strijd zou zijn. Niet gebleken is dat de verordening in strijd is met een hogere regeling. Het betoog faalt.
6.5
Het betoog van eiseres dat de gemeenteraad bij de vaststelling van de verordening in redelijkheid niet heeft kunnen uitgaan van een vergunningsduur van vijf jaar beoordeelt de rechtbank als volgt.
Bij de totstandkoming van een verordening als hier aan de orde, waar sprake is van een stelsel van schaarse vergunningen, dient de regelgever bij de bepaling van de tijdsduur van de vergunning enerzijds acht te slaan op het voorkomen van onevenredige bevoordeling van de vergunninghouder ten opzichte van andere (potentiële) gegadigden en anderzijds op het uit het rechtszekerheidsbeginsel voortvloeiend belang van de vergunninghouder bij een economisch rendabele exploitatie. Dat vraagt van de regelgever een kenbare afweging van deze belangen en een deugdelijke motivering voor de keuze van de looptijd van de vergunning, gebaseerd op een zorgvuldig onderzoek naar de voor die belangenafweging relevante feiten en omstandigheden. Het gaat daarbij niet om een casuïstische beoordeling maar om een beoordeling naar objectieve maatstaven. De rechtbank overweegt dat Staatsraad Advocaat-Generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven (AG) in zijn conclusie van 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421 onder 6.3 heeft overwogen dat bij het bepalen van de vergunningsduur rekening kan worden gehouden met de tijd die nodig is om de investeringen die moeten worden gedaan om van de schaarse vergunning gebruik te kunnen maken, terug te verdienen. De terugverdientijd en het antwoord op de vraag wat als een rendabele exploitatie moet worden beschouwd, dienen derhalve bij de waardering van het belang van de vergunninghouder als uitgangspunt te worden gehanteerd. Daarbij zullen alle relevante omstandigheden in de afweging moeten worden betrokken. Eiseres heeft in dit verband gewezen op bijvoorbeeld de vergunningverlening aan Holland Casino’s waarbij wordt uitgegaan van een vergunningsduur van 15 jaar en de flexwerking die hier van uitgaat op lokale casino’s. Ook heeft eiseres voorbeelden aangedragen van andere gemeenten zoals Vlagtwedde, Sluis, Zoetermeer en Spijkenisse die bij de totstandkoming van verordeningen als de onderhavige gemotiveerd kiezen voor een periode van 10 tot 15 jaar. Deze, en overige ontwikkelingen in de kansspelbranche zoals de verhoging van de kansspelbelasting en de noodzaak tot verdere investeringen in verband met maatregelen ter voorkoming van kansspelverslaving zijn verder al langer bekend zijnde factoren die van belang kunnen zijn voor een zorgvuldige afweging over de vraag wat een redelijke vergunningsduur is.
De onderhavige verordening gaat zoals gezegd uit van een vergunningsduur van vijf jaar. In de toelichting op de verordening is voor deze keuze geen enkele onderbouwing gegeven. Voorts blijkt daaruit niet dat de materiële wetgever een kenbare belangenafweging heeft verricht, gebaseerd op een deugdelijk onderzoek naar de redelijkheid van de termijn. Dit klemt temeer nu de verordening, die is vastgesteld op 15 december 2016 en in werking is getreden in januari 2017, dateert van na de eerdergenoemde conclusie van de AG en de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2016. Er heeft geen onderzoek plaatsgevonden naar wat een terugverdientijd en een rendabele exploitatie zou kunnen zijn. Het enkele feit dat ten tijde van het opstellen van de verordening geen concrete signalen uit het veld bekend waren dat een periode van vijf jaar te kort zou zijn, is naar het oordeel van de rechtbank geen reden om geen onderzoek in te stellen. Hetgeen verweerder in het bestreden besluit bij wijze van motivering overigens heeft aangevoerd, te weten dat de duur van vijf jaar is gebaseerd op ervaringen van eerdere exploitanten en die termijn eerder niet tot problemen heeft geleid, is evenmin toereikend. Nog daargelaten dat geen objectieve gegevens voorhanden zijn van een onderzoek naar die ervaringen en de uitkomsten daarvan, zijn alleen die ervaringen, gelet op het hierboven geschetste toetsingskader, niet voldoende, nu bij het bepalen van een termijn objectieve maatstaven gehanteerd dienen te worden. Dat heeft naar het oordeel van de rechtbank ook tot gevolg dat uitsluitend aan de door eiseres eerst in beroep overgelegde investeringsbegroting geen doorslaggevende betekenis kan worden gehecht.
7 Op grond van het hiervoor onder 6.5 vermelde komt de rechtbank tot de slotsom dat de in artikel 5, tweede lid, van de verordening opgenomen tijdsbepaling van de vergunning niet berust op een zorgvuldig onderzoek, een kenbare belangenafweging en een toereikende motivering. De gemeentelijke regelgever had daarom in redelijkheid niet tot vaststelling van de betreffende bepaling kunnen komen. Verweerder had de verordening, voor zover deze ziet op de vergunningsduur, wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2, 3:4, eerste lid, en 3:46 van de Awb, ten aanzien van eiseres buiten toepassing moeten laten.
De rechtbank merkt hierbij nadrukkelijk op dat zij hiermee geen oordeel geeft over wat die vergunningsduur zou behoren te zijn aangezien dit oordeel is voorbehouden aan de gemeentelijke regelgever.
8 De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit, nu dit op een ondeugdelijke grondslag berust, vernietigen. Omdat de rechtbank niet zelf kan voorzien zal de rechtbank verweerder opdragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van het bepaalde in deze uitspraak.
De rechtbank merkt, ten overvloede, op dat het aan verweerder is om zich, zo nodig in samenspraak met de gemeenteraad, nader te beraden over de vraag hoe het geconstateerde gebrek kan worden gerepareerd.
9 Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op
€ 1024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank
-verklaart het beroep gegrond;
-vernietigt het bestreden besluit;
-draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
-bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt;
-veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1024,-, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H. Smits, rechter, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Meide, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.