ECLI:NL:RBDHA:2020:13976

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Amsterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 20/3981 ( [eiser 1] )

AWB 20/3982 ( [eiser 2] )

[V-nummers]

uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken in de zaken tussen

[eiser 1] ,

geboren op [geboortedatum 1] 2011,

[eiser 2],

geboren op [geboortedatum 2] 2009,

beiden van Ugandese nationaliteit

(gemachtigde: mr. C.J. Ullersma),

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder

(gemachtigde: mr. K.M.A. van der Heijden).

Procesverloop

Bij besluit van 27 november 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvragen van eisers tot verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) met als doel “nareizigers asiel” afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 14 april 2020 ongegrond verklaard.

Op 12 mei 2020 heeft de rechtbank het beroepschrift van eisers ontvangen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek op zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2020. Eisers en verweerder zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Ook was op de zitting aanwezig de heer
[naam 1] (referent) en T. Kibuuka als tolk in de taal Luganda. De rechtbank heeft het onderzoek op zitting gesloten.

Overwegingen

Feiten en omstandigheden

1. Referent is van Ugandese nationaliteit. Bij besluit van 27 juni 2016 is aan referent een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd verleend. Binnen de vereiste termijn van drie maanden is namens eisers een aanvraag voor een mvv ingediend door referent. Op dat moment beschikte referent echter niet over geboorteakten van eisers en kon de identiteit van [eiser 2] en [eiser 1] en de familierechtelijke relatie tot referent niet worden aangetoond. Op 17 augustus 2018 heeft referent daarom nogmaals een aanvraag ingediend. Dit is de aanvraag die nu voorligt.

2. Een DNA-onderzoek heeft op 3 december 2019 uitgewezen dat referent 99,99% zeker de biologische vader is van [eiser 2] en [eiser 1] . Uit dit DNA-onderzoek is ook gebleken dat de gestelde moeder van eisers, [naam 2] alleen de biologische moeder van [eiser 1] is en niet van [eiser 2] . [naam 2] woont in Uganda en heeft voor beide eisers een toestemmingsverklaring voor vertrek naar Nederland getekend.

Standpunten partijen

3. Verweerder heeft de aanvragen afgewezen omdat zowel [eiser 2] als [eiser 1] niet aan de voorwaarden voor een mvv voldoen. Ten aanzien van beiden stelt verweerder zich op het standpunt dat zij niet zijn geboren tijdens een huwelijk of daarmee gelijkgestelde relatie, waardoor volgens het beleid onderzocht moet worden of er voldoende invulling is gegeven aan de relatie tussen een ouder en een minderjarig kind. Verweerder concludeert dat dit zowel voor [eiser 2] als [eiser 1] niet het geval is. Verweerder neemt daarom geen gezinsleven aan tussen eisers en referent. Ten aanzien van [eiser 2] is ook tegengeworpen dat er geen toestemmingsverklaring van de achterblijvende ouder is overgelegd nu is gebleken dat [naam 2] niet zijn biologische moeder is.

4. Eisers voeren, samengevat weergegeven, het volgende aan. Eisers beroepen zich op de Gezinsherenigingsrichtlijn^[1](de richtlijn) en het Handvest Grondrechten van de Europese Unie. Het door verweerder gehanteerde criterium “feitelijk behoren tot het gezin” en

“voldoende invulling geven aan gezinsleven” is onjuist. Artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c, van de richtlijn biedt geen ruimte voor deze toets. Er is namelijk helemaal geen sprake van mogelijk misbruik, dat is geregeld in artikel 16 van de richtlijn. Als sprake is van een gezinshereniger die wil worden herenigd met zijn biologische minderjarige kinderen, waarover hij gezag heeft en die te zijnen laste komen, bestaat er een verplichting om toestemming voor de hereniging te geven. Dit volgt uit de systematiek van de richtlijn en is onjuist geïmplementeerd in de Nederlandse wet- en regelgeving, aldus eisers. De richtlijn biedt verder geen grondslag voor het onderscheid in verweerders beleid^[2]waarin staat dat als een kind buiten de relatie wordt geboren, er voor biologische vaders wordt getoetst of er voldoende invulling aan de relatie wordt gegeven. Voor biologische moeders geldt deze toets niet. Eisers verwijzen naar de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank en zittingsplaats van 15 november 2016^[3]en de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 18 juli 2018 met de daarbij behorende noot van A.J.M. Cleuters.^[4]Eisers stellen zich op het standpunt dat de Afdeling in deze laatst genoemde uitspraak prejudiciële vragen had moeten stellen over de uitleg van het Unierecht op dit punt. Als er redelijke twijfel is, moet de rechtbank dit alsnog doen.

Ten slotte betogen eisers dat verweerder de hoorplicht heeft geschonden omdat [eiser 2] en [eiser 1] , om wie het tenslotte gaat, nooit om hun mening en naar hun belangen is gevraagd.

Oordeel rechtbank

Heeft verweerder de mvv aanvragen mogen weigeren?

5.1

In geschil is of verweerder de mvv-aanvragen van eisers heeft mogen afwijzen omdat er volgens verweerder geen sprake is van “feitelijk behoren tot het gezin” van referent in de zin van artikel 3.14 aanhef en onder c van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000, en dus geen invulling aan het gezinsleven werd gegeven op het moment dat referent vertrok uit Uganda.

5.2

De rechtbank stelt vast dat referent heeft verklaard dat hij nooit met [eiser 1] heeft samengewoond en hem in totaal vijf keer heeft gezien in de eerste maand van zijn leven. Toen referent uit Uganda vertrok was [eiser 1] bijna vier jaar oud. Verder heeft referent verklaard dat [eiser 2] bij de moeder van referent woonde. Pas na aankomst van referent in Nederland doet hij moeite voor eisers. Dit wordt ook niet betwist. De rechtbank is van oordeel dat hieruit volgt dat er op het moment van aankomst van referent in Nederland, geen feitelijke invulling werd gegeven aan het gezinsleven tussen referent en eisers. Partijen zijn verdeeld over de vraag of verweerder deze toets op grond van de richtlijn zo heeft mogen toepassen nu het gaat om een vader en zijn biologische kinderen en er geen sprake is van fraude of misbruik. Deze grond slaagt niet. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. In tegenstelling tot wat eisers betogen, biedt artikel 4 van de richtlijn naar het oordeel van de rechtbank wel ruimte om te toetsen aan de invulling die wordt gegeven aan het gezinsleven. In artikel 4 van de richtlijn staat immers dat toestemming voor gezinshereniging wordt gegeven op voorwaarde dat aan de in artikel 16 van de richtlijn gestelde voorwaarden is voldaan. Het bestaan van werkelijk gezinsleven is daar één voorwaarde van.^[5]In de richtlijn is geen steun te vinden voor de uitleg van eisers dat enkel in het geval van vermoedens van fraude aan artikel 16 van de richtlijn mag worden getoetst en dat je bij biologische kinderen niet snel toekomt aan vermoedens van fraude. De Afdeling heeft bovendien in haar uitspraak van 18 juli 2018 geoordeeld dat artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c, gelezen in samenhang met artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b, van de richtlijn juist is geïmplementeerd in de Nederlandse wet- en regelgeving.^[6]De rechtbank ziet geen aanleiding om aan dit oordeel te twijfelen. Verweerder heeft in het kader van artikel 3.14 aanhef en onder c van het Vb 2000 dan ook terecht getoetst of sprake is van een werkelijk gezinsleven in de zin van artikel 16 van de richtlijn.

6.1

Eisers voeren vervolgens aan dat het beleid van verweerder een ongerechtvaardigd onderscheid maakt. Verweerder neemt nu aan dat het minderjarige kind feitelijk behoort tot het gezin van een referent^[7]als tussen hen gezinsleven bestaat als bedoeld in artikel van het
8 van het EVRM^[8]. Als het kind niet uit een huwelijk of een met het huwelijk op één lijn te stellen relatie is geboren, neemt verweerder dit gezinsleven pas aan als de biologische vader voldoende invulling geeft aan zijn relatie met dit kind. Voor biologische moeders geldt deze eis niet. Een merkwaardig en niet onderbouwd onderscheid, aldus eisers.

6.2

De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken van ongerechtvaardigd onderscheid en overweegt daartoe als volgt. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 18 juli 2018 in overweging 4.7 geoordeeld dat de invulling die verweerder in paragrafen B7/3.2.1, gelezen in combinatie met B7/3.8.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000, aan het begrip 'gezinsleven' geeft, in overeenstemming is met de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Als sprake is van een kind dat niet is geboren uit een huwelijk of een met het huwelijk op één lijn te stellen relatie, is enkel biologische verwantschap onvoldoende om beschermenswaardig gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM tussen een biologische vader en zijn kind aan te nemen.^[9]Hoewel het opmerkelijk is te noemen en wellicht netter zou zijn om te spreken van de biologische ‘ouder’ in plaats van alleen de biologische vader, ziet de rechtbank nu geen grond voor het oordeel dat het beleid van verweerder op dit punt ongerechtvaardigd onderscheid maakt. De rechtbank betrekt hierbij de toelichting die verweerder op de zitting heeft gegeven; in de praktijk wordt in een dergelijke situatie ook bij de biologische moeder getoetst of sprake is van hechte en persoonlijke banden met het kind. Nu eisers niets hebben aangedragen waaruit blijkt dat dit niet zo wordt toegepast dan wel dat dit beleid niet in overeenstemming is met de jurisprudentie van het EHRM, slaagt deze beroepsgrond niet.

7.1

Concluderend heeft verweerder mogen toetsen of er op het moment van aankomst van referent in Nederland voldoende invulling werd gegeven aan het gezinsleven. Op basis van de verklaringen die referent zelf heeft afgelegd, heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt kunnen stellen dat hier geen sprake van is en dat eisers daarom niet aan de voorwaarden voor gezinshereniging voldoen.

7.2

Ten aanzien van [eiser 2] is bovendien ook van belang dat een toestemmingsverklaring van de achtergebleven ouder ontbreekt nu uit het DNA-onderzoek is gebleken dat [naam 2] niet zijn biologische moeder is. De toestemmingsverklaring wordt gevraagd om te voorkomen dat door de Nederlandse overheid wordt meegewerkt aan onrechtmatige onttrekking aan macht en gezag van degene aan wie het rechtmatig gezag over een buitenlands kind toekomt dan wel wie dat uitoefent. Referent heeft verklaard dat de biologische moeder van [eiser 2] de vrouw is die hem vóór [naam 2] hielp in de huishouden. Dit was geregeld door zijn moeder en het enige wat hij van haar weet is dat ze vijf jaar ouder was en dat hij haar ‘ [bloem] ’ noemde, wat bloem betekent. Referent heeft nooit geweten dat zij de biologische moeder van [eiser 2] is. De inmiddels overleden moeder van referent heeft verteld dat zij dacht dat ‘ [bloem] ’ is overleden tijdens de geboorte van [eiser 2] , maar hier zijn geen bewijsstukken van overgelegd. Hoewel de rechtbank begrijp dat sprake is van een ingewikkelde situatie en het waarschijnlijk lastig is om aan te tonen dat ‘ [bloem] ’ is overleden, heeft verweerder de aanvraag van [eiser 2] al hierom mogen afwijzen.^[10]

Heeft verweerder de hoorplicht geschonden?

8.1

Eisers hebben aangevoerd dat verweerder hen ten onrechte niet heeft gehoord op grond van artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

8.2

Deze beroepsgrond slaagt. De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 7:2 van de Awb in de bezwaarfase moet worden gehoord, tenzij sprake is van een van de omstandigheden zoals genoemd in artikel 7:3 van de Awb. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij het bezwaar zorgvuldig heeft beoordeeld nu referent wel is gehoord. Bovendien had het horen van eisers de uitkomst van de zaak niet anders gemaakt, aldus verweerder.

8.3

De rechtbank stelt vast dat verweerder het bezwaarschrift dat namens eisers is ingediend niet als kennelijk ongegrond heeft beoordeeld, maar als ongegrond. Nu geen sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaar als bedoeld in artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb, en de rechtbank ook niet is gebleken van één van de andere situaties als genoemd in artikel 7:3 van de Awb^[11], had verweerder eisers moeten horen. Het standpunt van verweerder dat referent, die ook belanghebbende is, wel is gehoord en dat hiermee is voldaan aan de hoorplicht, volgt de rechtbank niet. Uit artikel 7:3 van de Awb volgt immers niet dat het bestuursorgaan aan zijn verplichting heeft voldaan als hij één van de (meerdere) belanghebbenden heeft gehoord.

8.4

De rechtbank zal het gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb passeren. Zoals uit het voorgaande blijkt, voldoen eisers niet aan de voorwaarden voor de gevraagde mvv. Uit de verklaringen van referent blijkt immers dat [eiser 2] en [eiser 1] nooit bij hun vader gewoond hebben en dat hij ze maar enkele keren heeft gezien sinds hun geboorte. Dit wordt ook niet betwist. Verklaringen van eisers over de invulling van het gezinsleven en de rol van referent in hun leven, zouden niet tot een andere uitkomst kunnen leiden. Gelet daarop worden eisers door instandlating van het bestreden besluit met toepassing van artikel 6:22 van de Awb niet benadeeld.

Conclusie in beide zaken

9. De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

10. Vanwege het onder 9.3 geconstateerde gebrek en de toepassing van artikel 6:22 van de Awb zal de rechtbank verweerder opdragen om aan eisers de door hen betaalde griffierechten te vergoeden en verweerder veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Hierbij is van belang dat verweerder in beginsel verplicht is om belanghebbenden te horen en dit een essentieel onderdeel is van de besluitvorming die bijdraagt aan de procedurele rechtvaardigheid. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op zitting, met een waarde per punt van € 525,-, en een wegingsfactor 1). Als aan eisers een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandsverlener.

Beslissing

De rechtbank, in beide zaken:

verklaart de beroepen ongegrond;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 356,- aan eisers te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.050,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. Y. Moussaoui, rechter, in aanwezigheid van
mr. E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Conc.: EM

D: C

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.

BIJLAGE

Regelgevend kader

De Gezinsherenigingsrichtlijn

Artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c:

De lidstaten geven uit hoofde van deze richtlijn, en op voorwaarde dat aan de in hoofdstuk IV en artikel 16 gestelde voorwaarden is voldaan, toestemming tot toegang en verblijf aan de volgende gezinsleden:

c. de minderjarige kinderen, met inbegrip van geadopteerde kinderen, van de gezinshereniger, indien de gezinshereniger het gezag over de kinderen heeft en dezen te zijnen laste komen. De lidstaten kunnen gezinshereniging toestaan voor kinderen die onder gedeeld gezag staan, mits degene die mede het gezag heeft, daarmee heeft ingestemd.

Artikel 16, voor zover van belang:

1. De lidstaten kunnen in de volgende gevallen het verzoek tot toegang en verblijf met het oog op gezinshereniging afwijzen of, in voorkomend geval, de verblijfstitel van een gezinslid intrekken of weigeren te verlengen:

b) wanneer de gezinshereniger geen werkelijk huwelijks- of gezinsleven (meer) onderhoudt met het gezinslid of de gezinsleden;

De Vreemdelingencirculaire 2000

Paragraaf B7/3.8.1, voor zover van belang:

De IND verleent een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het uitoefenen van het familie- of gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM op grond van artikel 3.13, tweede lid, Vb.

De IND neemt in ieder geval aan dat sprake is van familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM tussen:

[…]

ouders en hun uit een reëel huwelijk of niet-huwelijkse relatie geboren minderjarige kinderen;

[…]

De IND neemt in ieder geval familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM aan tussen een minderjarig kind en zijn:

erkenner;
biologische vader (wiens kind niet uit een reëel huwelijk of niet-huwelijkse relatie is geboren);
adoptiefouder(s);
pleegouder(s);
opvangouder(s);
stiefouder(s);
grootouder(s);
oom/ tante;
neef/nicht;
minderjarige broer of zus met wie bloedverwantschap bestaat en met wie niet in hetzelfde gezin is samengeleefd;
minderjarige broer of zus met wie geen bloedverwantschap bestaat; of
meerderjarige broer of zus,

als uit de feiten en omstandigheden volgt dat daadwerkelijk sprake is van hechte persoonlijke banden.

De IND neemt familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM aan tussen meerderjarigen als sprake is van een meer dan gebruikelijke afhankelijkheidsrelatie (more than normal emotional ties).

Paragraaf C2/4.1.1, voor zover van belang:

De IND verleent uitsluitend een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, tweede lid, Vw als:

De achterblijvende biologische ouder toestemming geeft voor het vertrek van het kind naar Nederland;
De achterblijvende biologische ouder die het kind feitelijk verzorgt, en het kind derhalve niet ten laste van de referent komt, toestemming geeft voor het vertrek van het kind naar Nederland;
[…]
De referent recente documenten heeft overgelegd, waaruit blijkt dat de achterblijvende biologische ouder, dan wel de gezaghebbende volwassene, geen toestemmingsverklaring kan overleggen; of
De referent aanvullende gegevens en/of plausibele, aannemelijke en consistente verklaringen heeft verstrekt over de reden waarom de toestemmingsverklaring niet kan worden overgelegd, indien de referent het ontbreken van een toestemmingsverklaring niet met documenten kan onderbouwen.

De Algemene wet bestuursrecht

Artikel 7:2, eerste lid, bepaalt dat, voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, het belanghebbenden in de gelegenheid stelt te worden gehoord.

Artikel 7:3:

Van het horen van een belanghebbende kan worden afgezien indien:

het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is,

het bezwaar kennelijk ongegrond is,

de belanghebbende heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord,

e belanghebbende niet binnen een door het bestuursorgaan gestelde redelijke termijn verklaart dat hij gebruik wil maken van het recht te worden gehoord, of

aan het bezwaar volledig tegemoet wordt gekomen en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad.

Artikel 6:22:

Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.