Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/590261 / KG ZA 20-256
Vonnis in kort geding van 27 mei 2020
in de zaak van
SWITCH IT SOLUTIONS B.V.te Enschede,
eiseres,
advocaat mr. R. Blom te Enschede,
tegen:
ALOYSIUS STICHTING ONDERWIJS JEUGDZORGte Voorhout,
gedaagde,
advocaat mrs. G. Verberne en M.J. de Meij te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Switch’ en ‘Aloysius’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de akte overlegging producties tevens houdende een wijziging van eis van Switch;
- de door Aloysius overgelegde conclusie van antwoord;
- de door Switch overgelegde conclusie van repliek, met twee nadere producties;
- de door Aloysius overgelegde conclusie van dupliek.
1.2.
De drie laatstgenoemde stukken zijn overgelegd naar aanleiding van het bericht van de rechtbank dat de procedure in verband met de Corona-crisis zoveel mogelijk schriftelijk zal verlopen.
1.3.
Aloysius heeft bezwaar gemaakt tegen de producties die Switch bij de conclusie van repliek heeft overgelegd, maar dat bezwaar wordt verworpen. Het betreft op de eerste plaats een verklaring van de directeur van Switch. Indien deze productie buiten beschouwing zou worden laten, zou dat kunnen leiden tot schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Deze productie is door Switch namelijk overgelegd naar aanleiding van de door Aloysius bij de conclusie van antwoord overgelegde verklaring van haar directeur. Aloysius was voorts nog in de gelegenheid om op deze productie te reageren en zij heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. De andere productie betreft de inschrijving die Switch voorafgaand aan dit geding bij Aloysius heeft ingediend. Niet valt in te zien hoe Aloysius door de overlegging van dat al geruime tijd bij haar bekende document, waar het geschil in dit geding mede over gaat, in haar verweer wordt geschaad.
1.4.
Op 15 mei 2020 is aan partijen bericht dat er naar wordt gestreefd om vandaag het vonnis uit te spreken.
2.De feiten
Op grond van de stukken wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Aloysius heeft een Openbare Europese Aanbesteding ICT dienstverlening georganiseerd (hierna: de aanbesteding), waarmee zij beoogt te komen tot een overeenkomst met één opdrachtnemer voor de Servicedesk, Werkplek, Datacenter- en Netwerkdiensten voor haar stichting (hierna: de opdracht).
2.2.
In het Beschrijvend Document van de aanbesteding van 18 december 2019 (hierna: BD) is de aanbestedingsprocedure beschreven. Voor dit geding is met name relevant dat in artikel 2.20 BD het volgende is bepaald:
“2.20 Contact en beïnvloeding van Aloysius
Met betrekking tot deze aanbesteding is het niet toegestaan contact te zoeken met personen van Aloysius, anders dan de personen genoemd in paragraaf 2.3. Indien een Aanbieder hiertoe wel overgaat en met name wanneer sprake is van de schijn van beïnvloeding, op welke manier dan ook, is Aloysius gerechtigd de betrokken Aanbieder uit te sluiten van deelname.”
2.3.
Vier partijen hebben op de aanbesteding ingeschreven, waaronder Switch.
2.4.
Bij brief van 14 februari 2020 is aan partijen meegedeeld dat Aloysius voornemens is de opdracht voorlopig te gunnen aan De Ictivity Groep B.V. (hierna: Ictivity) met de vermelding dat de scores op de gunningscriteria in combinatie met de aangeboden prijs tot gevolg hebben dat zij de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Aan Switch is meegedeeld dat zij de nummer twee in de rangorde van inschrijvers is geworden. Het resultaat en de onderbouwing van de beoordeling is als bijlage bij deze brief gevoegd. In de brief staat vermeld dat bezwaren uiterlijk binnen twintig kalenderdagen na de verzending van de mededeling schriftelijk kenbaar moeten worden gemaakt.
2.5.
Switch heeft haar bezwaren betreffende de beoordeling van haar inschrijving bij brief van 26 februari 2020 aan Aloysius kenbaar gemaakt. Zij meent dat dit tot een intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing, een herbeoordeling van de inschrijving en een nieuwe gunningsbeslissing zou moeten leiden.
2.6.
Bij brief van 3 maart 2020 heeft Aloysius aan Switch meegedeeld dat zij zich, kort gezegd, niet kan vinden in de bezwaren van Switch en dat zij geen aanleiding ziet voor een herbeoordeling. Omdat Switch enkele punten noemt, waarbij het voor haar blijkbaar onvoldoende duidelijk is hoe Aloysius tot haar oordeel is gekomen, stelt Aloysius volledigheidshalve nog een nadere toelichting te zullen verstrekken op de gegeven scores. Zij benadrukt daarbij dat het niet gaat om nieuwe redenen maar om een toelichting op de in de brief van 14 februari 2020 gegeven redenen. Ten slotte deelt Aloysius in de brief mee dat zij Switch alsnog uitsluit van de aanbesteding, omdat Switch evident heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2.20 BD. Aloysius stelt hiertoe dat dat de directeur van Switch op 29 januari 2020 telefonisch contact heeft genomen met de voorzitter van het college van bestuur van Aloysius en heeft geprobeerd om informatie bij hem te verkrijgen waar Switch haar voordeel mee zou kunnen doen bij het opstellen van haar inschrijving. Aloysius bericht daarbij onder meer:
“Aangezien hiermee een nieuwe reden voor afwijzing van Switch is gegeven, is sprake van een nieuwe gunningsbeslissing. Mocht u gemotiveerde bezwaren hebben tegen mijn gunningsbeslissing, dan dient u deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 20 kalenderdagen na verzending van deze mededeling, schriftelijk kenbaar te maken. Binnen een termijn van 20 kalenderdagen na verzending van deze mededeling kunt u (…) een kort geding aanhangig maken tegen mijn beslissing bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Den Haag (…)”
2.7.
Switch is daarna dit kort geding gestart.
3.Het geschil
3.1.
Switch vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:
Aloysius te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan lctivity;
Aloysius te gebieden de gunningsbeslissing ten gunste van lctivity binnen één week na de datum van dit vonnis in te trekken;
Aloysius te verbieden Switch uit te sluiten van de aanbesteding, althans te gebieden de inschrijving van Switch geldig te verklaren en toe te laten tot de aanbesteding;
Aloysius te gebieden de inschrijvingen, althans de inschrijving van Switch, geheel conform de vastgestelde beoordelingssystematiek opnieuw te laten beoordelen door een geheel nieuw door Aloysius in te stellen onafhankelijke en onbevooroordeelde beoordelingscommissie, dan wel door een geheel nieuw door Aloysius in te stellen beoordelingscommissie, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis staat vermeld;
Aloysius te gebieden binnen één week na de datum van dit vonnis een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
alles op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 500.000,- en met veroordeling van Aloysius in de kosten van deze procedure en de nakosten.
3.2.
Daartoe voert Switch – samengevat – het volgende aan. Aloysius heeft haar gunningsbeslissing van 14 februari 2020 door middel van haar brief van 3 maart 2020 achteraf op een ontoelaatbare wijze aangevuld met de grond voor uitsluiting van Switch. Dat is niet toegestaan en Aloysius kan zich hier dan ook niet op beroepen. Voor het geval dit door de voorzieningenrechter niet zou worden gevolgd, heeft te gelden dat Switch het bepaalde in artikel 2.20 BD niet heeft geschonden, althans niet op een wijze die tot haar uitsluiting moet leiden. Dat is disproportioneel. Verder is de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving van Switch op diverse onderdelen evident onjuist en/of onbegrijpelijk. De gunningsbeslissing kan daarom niet in stand blijven en de inschrijving(en) moet(en) dus opnieuw beoordeeld worden.
3.3.
Aloysius voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De voorzieningenrechter zal eerst beoordelen of Aloysius naar voorshands oordeel heeft kunnen overgaan tot uitsluiting van Switch van de aanbesteding.
4.2.
Daartoe wordt op de eerste plaats overwogen dat de omstandigheid dat Aloysius de uitsluiting en de reden daarvoor (de overtreding van het contactverbod) niet in de brief van 14 februari 2020 heeft vermeld, niet maakt dat zij niet meer tot de uitsluiting mocht overgaan, zoals Switch meent. Switch wordt wel gevolgd in haar standpunt dat een latere aanvulling van de in de voorlopige gunningsbeslissing vermelde relevante reden voor de afwijzing in beginsel niet mogelijk is. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233. Uit dat arrest blijkt echter ook dat een uitzondering gerechtvaardigd kan zijn in geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Aloysius voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat daar in dit geval sprake van is.
4.3.
Daarbij is onder meer van belang dat het hier gaat om een gestelde overtreding van het contactverbod. Een dergelijk verbod beoogt te voorkomen dat een inschrijver buiten de andere inschrijvers om de aanbesteding in eigen voordeel – en daarmee in het nadeel van de anderen – kan beïnvloeden. Dit raakt de kern van het aanbestedingsrecht, waarbij inschrijvers gelijke kansen moeten hebben om de opdracht te verkrijgen en het risico op concurrentievervalsing moet worden tegengegaan. Indien wordt geconstateerd dat in strijd met dit verbod is gehandeld, moet het mogelijk zijn om een inschrijver uit te sluiten, ook als dat na de verzending van de voorlopige gunningsbeslissing is.
4.4.
Daarbij dient dan wel voldoende oog te zijn voor de noodzakelijke rechtsbescherming van die inschrijver. De reden voor het hanteren van de hoofdregel dat direct voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen, is immers dat inschrijvers zich daarna geïnformeerd moeten kunnen beraden op eventueel daartegen – in of buiten rechte – te ondernemen stappen. In dit geval heeft Aloysius zich hier voldoende rekenschap van gegeven door in haar brief van 3 maart 2020 duidelijk aan te geven dat er door de nieuw gegeven reden voor afwijzing sprake is van een nieuwe gunningsbeslissing, waarbij aan Switch een nieuwe termijn is gegeven van 20 kalenderdagen om bezwaren schriftelijk kenbaar te maken. Nu dit een en ander zich voorts heeft voorgedaan voorafgaand aan het aanhangig maken van dit kort geding, heeft Switch ook voldoende gelegenheid gehad dit bij haar afwegingen te betrekken en in deze procedure aan de orde te stellen.
4.5.
Dan moet vervolgens worden beoordeeld of hetgeen Aloysius aan de uitsluiting ten grondslag heeft gelegd, die uitsluiting rechtvaardigt. Dat is naar voorshands oordeel het geval. Vaststaat dat de directeur van Switch op 29 januari 2020 telefonisch contact heeft gezocht met de voorzitter van het college van bestuur van Aloysius (hierna: [A] ), zijnde niet een van de in het BD aangewezen contactpersonen. Het contactverbod verbiedt ieder contact gedurende de aanbesteding, maar in dit geval heeft het contact ook nog eens plaatsgevonden enkele dagen voorafgaand aan de datum waarop de inschrijvingen door Aloysius moesten zijn ontvangen. Het was daardoor mogelijk om eventueel te verkrijgen informatie nog in de inschrijving te verwerken.
4.6.
De toelichting van Switch dat er ten tijde van een eerdere overeenkomst tussen Switch en Aloysius, maar ook daarna, frequent telefonisch contact tussen de betrokkenen was, acht de voorzieningenrechter ontoereikend als verklaring voor het zoeken van contact op het genoemde specifiek moment. Daarbij acht de voorzieningenrechter niet relevant of wordt uitgegaan van de nadere toelichting van de directeur van Switch, dat het daarbij ging om bijpraten en dat hij interesse toonde voor de gezondheid van [A] en zijn echtgenote, of van die van Aloysius, die stelt dat dit contact zakelijk was en beperkt tot enkele keren per jaar (welke verklaringen elkaar overigens ook niet persé tegenspreken). Gezien het bepaalde in het BD had het contact op dat moment hoe dan ook achterwege moeten blijven.
4.7.
Verder kan door de voorzieningenrechter niet worden vastgesteld wat er precies is gevraagd en besproken over de aanbesteding en in hoeverre dat informatie was die relevant zou kunnen zijn voor de inschrijving van Switch. De verklaringen van beide betrokkenen lopen daarover uiteen. Dat de directeur van Switch tijdens het gesprek ook vragen heeft gesteld die gerelateerd waren aan de aanbesteding, staat op basis van de beide schriftelijke verklaringen echter wel vast.
4.8.
Het staat dus vast dat Switch het contactverbod heeft overtreden. Letterlijke lezing van artikel 2.20 BD leidt er dan al toe dat Aloysius gerechtigd is Switch uit te sluiten van deelname. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen kan naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter echter tevens worden geconcludeerd dat sprake is van de schijn van beïnvloeding, in welk geval Aloysius volgens genoemd artikel ‘met name’ tot uitsluiting gerechtigd is. Ten overvloede wordt hierbij overwogen dat het bij “de schijn van” niet hoeft te gaan om daadwerkelijke beïnvloeding, waarvan volgens Switch absoluut geen sprake is geweest. Ook als van de juistheid van die stelling van Switch wordt uitgegaan, kan nog steeds wel sprake zijn van het opwekken van de schijn daarvan. Dat is het geval, gezien het moment en de inhoud van het gesprek. Ten slotte volgt de voorzieningenrechter Switch niet in haar standpunt dat sprake is van een disproportionele maatregel, vanwege hetgeen onder 4.3 is overwogen over de aard en het doel van een contactverbod in combinatie met de wijze waarop dat verbod is overtreden.
4.9.
Dit leidt tot de conclusie dat er geen grond is voor toewijzing van de vorderingen, ook niet als Switch zou worden gevolgd in haar standpunt ten aanzien van de beoordeling. Het geschil tussen partijen daarover kan daarom onbesproken blijven.
4.10.
Switch zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt Switch in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Aloysius begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2020.
ts