Uitspraak
REchtbank DEN Haag
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 20/3320
uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 juni 2020 op het verzoek om een voorlopige voorziening van
SITA Recycling Services West B.V., gevestigd te Rotterdam , verzoekster
(gemachtigde: mr. R.G.J. Laan),
tegen
het college van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland, verweerder
(gemachtigde: mr. M. Griep, werkzaam bij de DCMR Milieudienst Rijnmond (DCMR)).
Procesverloop
Bij besluit van 8 april 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoekster gelast om ten aanzien van de inrichting gelegen aan de [weg] [nummer] te [plaats] :
(1) binnen zes weken, nadat dit besluit in werking treedt, blijvend te voldoen aan voorschrift 1.1.4 van de omgevingsvergunning van 16 juli 2009 in combinatie met artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit milieubeheer (Activiteitenbesluit), bij gebreke waarvan zij een dwangsom van € 50.000,- verbeurt per keer dat geconstateerd wordt niet aan voorschrift 1.1.4 is voldaan, tot een maximumbedrag van € 500.000,-;
(2) binnen zeven weken na dagtekening van dit besluit op grond van voorschrift 1.1.4. van de verleende vergunning in combinatie met artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit per aangetekende post een registratie naar de DCMR op te sturen waarin is vastgelegd welke maatregelen verzoekster heeft genomen, bij gebreke waarvan zij een dwangsom van
€ 2.000,- verbeurt per week, tot een maximumbedrag van € 10.000,-.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Verzoekster heeft een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op een online zitting van 10 juni 2020. Namens verzoekster zijn verschenen [A] en [B] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De voorzieningenrechter heeft op 12 juni 2020 een verkorte uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.1
De afgelopen jaren heeft de DCMR veel klachten van bewoners van Heijplaat ontvangen over vliegenoverlast. Naar aanleiding van deze klachten zijn diverse onderzoeken uitgevoerd. In 2019 heeft het Kennis- en Adviescentrum Dierplagen (KAD) in opdracht van de gemeente Rotterdam over een langere periode, te weten week 22 tot en met week 43, een onderzoek uitgevoerd naar de overlast veroorzakende soort en ontwikkelingsbron. De resultaten van dat onderzoek zijn weergegeven in het rapport van 7 november 2019. Uit dit rapport volgt dat bij grootschalige overlast, zoals in de wijk Heijplaat wordt ondervonden, sprake moet zijn van een unieke en van substantiële omvang zijnde bron. In het rapport wordt geconcludeerd, dat de bron voor de significant hogere aantallen kamervliegen (Musca domestica) in Heijplaat het plastic afval is, dat binnen de inrichting van verzoekster wordt verwerkt. Uit de bevindingen in het rapport volgt verder op basis van een langdurige monitoringsperiode en daarbij gegenereerde meetgegevens, dat geen andere mogelijke ontwikkelingsbronnen aangetroffen zijn die eventueel cumulatief een grootschalige overlast van vliegende insecten hebben kunnen veroorzaken.
2.2
Vervolgens heeft de gemeente Rotterdam na de uitkomsten van het rapport van het KAD in januari 2020 aan de GGD gevraagd een advies te formuleren over de effecten van de aanhoudende vliegenoverlast op de gezondheid van de bewoners van Heijplaat.
Op 2 april 2020 heeft de GGD een advies uitgebracht, waarbij blijkt dat vliegen etenswaren kunnen besmetten met ziektekiemen en dat hoe meer vliegen zich in een woonomgeving ophouden de kans op de overdracht van besmettelijke ziekten groter wordt. Daarnaast volgt uit het advies dat overlast door vliegen als hinderlijk en stressvol ervaren kan worden en dat, zeker indien de overlast vaak terugkerend is, dit kan leiden tot stress gerelateerde gezondheidsklachten, zoals hoofdpijn, duizeligheid, misselijkheid en vermoeidheid.
De GGD adviseert een aanpak van de overlast bij de bron, waarbij de ontwikkeling van vliegende insecten bij de afvalopslag en -verwerking zoveel mogelijk wordt voorkomen. In dat kader merkt de GGD op, dat het stellen van een overlastnorm primair een bestuurlijke afweging is omdat er geen gezondheidskundige normen bestaan over een aanvaardbare overlast voor bewoners. De GGD adviseert bij het stellen van normen te kijken naar aantallen vliegen tegelijk aanwezig in de woonomgeving, of de aantallen meldingen van bewoners van vliegenoverlast. Deze aantallen kunnen dan bijvoorbeeld vergeleken worden met de aantallen in vergelijkbare woonwijken nabij een industriegebied.
2.3
Op 3 december 2019 heeft verweerder aangekondigd handhavend te zullen optreden. Verzoekster heeft naar aanleiding hiervan een zienswijze ingediend.
3.1
Bij het primaire besluit heeft verweerder verzoekster gelast om:
(1) binnen zes weken, nadat dit besluit in werking treedt, blijvend te voldoen aan voorschrift 1.1.4 van de omgevingsvergunning van 16 juli 2009 in combinatie met artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit milieubeheer, bij gebreke waarvan zij een dwangsom van
€ 50.000,- verbeurt per keer dat geconstateerd wordt niet aan voorschrift 1.1.4 is voldaan, tot een maximumbedrag van € 500.000,-;
(2) binnen zeven weken na dagtekening van dit besluit op grond van voorschrift 1.1.4. van de verleende vergunning in combinatie met artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit per aangetekende post een registratie naar de DCMR op te sturen waarin is vastgelegd welke maatregelen verzoekster heeft genomen, bij gebreke waarvan zij een dwangsom van
€ 2.000,- verbeurt per week, tot een maximumbedrag van € 10.000,-.
In het primaire besluit heeft verweerder overwogen dat nu uit het rapport van het KAD van 7 november 2019 blijkt dat de vliegenoverlast van onder meer de soort “Musca domestica” in de wijk Heijplaat wordt veroorzaakt door verzoeksters inrichting, is verzoekster in overtreding van voorschrift 1.1.4. van de verleende vergunning en artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit, omdat verzoekster het aantrekken van insecten (waaronder de soort “Musca domestica”) niet heeft voorkomen en geen doelmatige bestrijding heeft toegepast, waarbij verzoekster dus niet heeft voorkomen dat nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of deze nadelige gevolgen voor het milieu op zijn minst voldoende heeft beperkt.
Nu sprake is van het overtreden van artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit en voorschrift 1.1.4 van de verleende vergunning, is verweerder bevoegd tot het treffen van handhavende maatregelen. Gelet op de grote belangen die met handhaving van de milieuregelgeving zijn gediend, ziet verweerder in beginsel geen reden om van die bevoegdheid geen gebruik te maken. Alleen zeer bijzondere omstandigheden kunnen aanleiding vormen om van het nemen van maatregelen af te zien. Dergelijke omstandigheden doen zich naar onze mening hier niet voor. De geconstateerde overtreding is van dusdanige aard dat voortduring of herhaling daarvan, met het oog op de mogelijke gevolgen voor het milieu, niet toelaatbaar is, aldus verweerder.
3.2
Verweerder heeft de begunstigingstermijn opgeschort tot na de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening.
4. Verzoekster voert aan dat uit de door KAD uitgevoerde onderzoeken niet bewezen naar voren komt dat zij de (enige) veroorzaker van vliegenoverlast in Heijplaat is vanwege uiteenlopende conclusies van die onderzoeken. Bovendien is volgens verzoekster strikt genomen geen sprake van overtreding van genoemde voorschriften, omdat verzoekster de gevraagde inspanning om problemen te voorkomen aantoonbaar levert door de genomen maatregelen en zij aan bestrijding doet. Omdat in het midden wordt gelaten welke maatregelen zij concreet nog zou moeten treffen in aanvulling op de reeds getroffen maatregelen, is volgens verzoekster de last onder dwangsom onduidelijk en in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Gelet op de genoemde complicaties bij het bepalen van eventuele aanvullende maatregelen, acht verzoekster de begunstigingstermijn veel te kort. Verder stelt verzoekster dat de in de dwangsom opgenomen methode van bepaling van overlast niet eerder is gebruikt ter plaatse. Zonder dat er zorgvuldig onderzoek wordt gedaan naar toepasbaarheid van deze methode, kan deze methode niet worden gebruikt voor het bepalen van overlast. Er is niet in detail vastgelegd hoe de metingen worden uitgevoerd. Op basis van hetgeen in de last onder dwangsom is opgenomen, lijkt de methode gemakkelijk manipuleerbaar, bijvoorbeeld doordat bewoners extra vliegen in de vallen brengen. Verder acht verzoekster de hoogte van de opgelegde dwangsommen onevenredig hoog, omdat het probleem nog onvoldoende is uitgekristalliseerd.
5.1
In voorschrift 1.1.4 van de verleende vergunning is opgenomen dat:
"Het aantrekken van insecten, knaagdieren en ongedierte moet worden voorkomen. Zo vaak de omstandigheden daartoe aanleiding geven, moet doelmatige bestrijding van insecten, knaagdieren en ander ongedierte plaatsvinden."
5.2
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van het Activiteitenbesluit voorkomt degene die een inrichting drijft en weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat door het in werking zijn dan wel het al dan niet tijdelijk buiten werking stellen van de inrichting nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan, die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels, die gevolgen of beperkt die voor zover voorkomen niet mogelijk is en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder l, van dit artikel wordt onder het voorkomen of beperken van het ontstaan van nadelige gevolgen voor het milieu als bedoeld in het eerste lid mede verstaan het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het zoveel mogelijk beperken van de risico’s voor de omgeving.
6. Bij brief van 9 juni 2020 heeft verzoekster een rapport van Sedgwick van 9 juni 2020 overgelegd. Dit rapport is buiten de in de Awb gestelde termijn voor het indienen van stukken overgelegd en zal om die reden in deze procedure niet worden betrokken bij de beoordeling van het primaire besluit.
Verweerder heeft ter zitting toegezegd dat dit rapport wordt betrokken bij de heroverweging van het primaire besluit in de bezwaarfase.
7.1
Uit de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) blijkt dat bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen vanwege overtreding van de in artikel 2.1, eerste lid, van het Activiteitenbesluit opgenomen zorgplicht alleen kunnen worden genomen wanneer het handelen of nalaten van de drijver van de inrichting onmiskenbaar in strijd is met de zorgplicht, zie de uitspraak van de Afdeling van
13 november 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1896).
7.2
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat twijfel over de vraag of de bij het primaire besluit opgelegde lasten op basis van daarin genoemde voorschriften kunnen worden opgelegd. Artikel 1.1.4 van de omgevingsvergunning biedt daarvoor in ieder geval onvoldoende grondslag, aangezien dat voorschrift slechts gaat over het beperken van het aantrekken van ongedierte en de bestrijding ter plaatse van de inrichting, niet over de verspreiding daarvan.
Daarnaast dient naar het oordeel van de Afdeling sprake te zijn van het onmiskenbaar handelen in strijd met de zorgplicht als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, van het Activiteitenbesluit alvorens van overtreding van dit voorschrift kan worden gesproken. Hieromtrent overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
7.3
Uit de stukken blijkt dat KAD ook in 2017 en 2018 onderzoek heeft gedaan naar vliegenoverlast in de wijk Heijplaat. In het eindrapport uit 2017 is geconcludeerd dat er geen duidelijke ontwikkelingsbron van vliegenlarven is aangetroffen, dat er tijdens verschillende inspecties wel verschillende soorten, maar geen grote hoeveelheden vliegen zijn aangetroffen, zodat niet van een plaag kan worden gesproken. De meest voorkomende vlieg was de kamervlieg. Tevens heeft KAD onderzoek gedaan bij het bedrijf van verzoekster, waarbij is gebleken dat de vliegen zich voornamelijk op het plastic afval bevinden en niet in de lucht.
In het rapport van het vervolgonderzoek van 18 mei 2018 is KAD tot de conclusie gekomen dat bewoners overlast ondervinden van kleine kamervliegen, waarbij de verdenking uitgaat naar de kinderboerderij als bron, niet het bedrijf van verzoekster. In dit rapport is daarnaast vermeld dat de vliegen met het plastic afval worden aangevoerd met duwbakken en op het plastic afval blijven zitten.
Het rapport van KAD van 7 november 2019 wijst daarentegen juist wel naar het bedrijf van verzoekster als de bron van de overlast van kamervliegen. Op pagina 13 van dit rapport is vermeld dat de gebruikte lokstof/vangmethode niet echt geschikt is voor de kamervlieg, terwijl die vlieg juist de meeste overlast veroorzaakt. De kamervlieg komt immers het meest voor op de door de bewoners van Heijplaat ingeleverde monsters, maat laat zich minder makkelijk vangen in de vallen dan aasvliegen en kleine kamervliegen. Dit blijkt duidelijk uit de analyse van de meetgegevens 2019, die als bijlage 3 bij het rapport van 7 november 2019 is gevoegd. Zo bedraagt het hoogste aantal gevangen kamervliegen op één locatie slechts 146, terwijl het bij aasvliegen om 7199 en bij kleine kamervliegen om 2067 exemplaren gaat.
7.4
Dit roept naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de vraag op of de gehanteerde methode wel voldoende betrouwbaar is om een goed beeld te krijgen van de verspreiding van de kamervlieg en van de bron(nen) van dit insect. De voorzieningenrechter betwijfelt dan ook of de door verweerder gehanteerde methode wel de basis kan vormen voor de bij het primaire besluit opgelegde last 1.
Vooralsnog heeft verweerder met dit onderzoek dan ook niet aannemelijk gemaakt dat onmiskenbaar sprake is van strijd met de zorgplicht als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, van het Activiteitenbesluit, welke eis in dit geval door de Afdeling aan een handhavingsbesluit wordt gesteld. Verzoeksters stelling dat er eerst zorgvuldig onderzoek moet worden gedaan naar de toepasbaarheid van deze methode alvorens deze methode kan worden gebruikt voor het bepalen van overlast slaagt dan ook.
Dat nadere onderzoek zal in het kader van de bezwaarprocedure moeten plaatsvinden. Een voorlopige voorzieningenprocedure, zoals deze, leent zich daarvoor niet goed. Het door verzoekster overgelegde tegenrapport van Sedgwick van 9 juni 2020 zal hierbij in ieder geval moeten worden betrokken.
8.1
Verder is in het primaire besluit vermeld dat zes weken na dagtekening van dit besluit controles worden uitgevoerd waarbij zal worden bepaald of de overtreding is beëindigd. Uitgangspunt bij deze controles zal zijn of de populatie van de soort “Musca domestica” in de wijk Heijplaat in overstemming is gebracht met de van nature voorkomende populaties van de soort “Musca domestica” in de wijk Pernis. Gelet op het gegeven dat de aantallen van deze soort dagelijks en per seizoen sterk uiteen kunnen lopen en dat ook een tijdelijke incidentele bron voor een verhoging van de populatie kan zorgen, is er bewust niet voor gekozen om een exacte drempel te hanteren waarbij een bepaald aantal insecten van de soort “Musca domestica” als een overtreding gezien kan worden. Wel wordt een minimum drempel gehanteerd waar onder in ieder geval geen sprake is van een overtreding.
8.2
Om te bepalen of de door verzoekster genomen maatregelen hebben geleid tot het terugbrengen van de populatie van de soort “Musca domestica” in de wijk Heijplaat, zullen in de wijk Heijplaat drie elektrische insectenvangers (EIV’s) worden geplaatst. Tevens zullen in de wijk Pernis drie EIV’s worden geplaatst. Deze EIV’s zullen worden voorzien van lijmvellen. Verweerder zal na afloop van de begunstigingstermijn regelmatig controleren of verzoekster voldoet aan het gestelde in de deze last onder dwangsom. Om te controleren of verzoekster aan deze last onder dwangsom voldoet zullen daartoe onder toezicht van een toezichthouder van de DCMR op regelmatige basis in de EIV’s lijmvellen worden aangebracht die na zeven dagen weer worden verwijderd. Indien blijkt dat in een meetperiode van zeven dagen meer dan het tweevoud van de soort “Musca domestica” wordt aangetroffen op de lijmvellen die geplaatst zijn in de wijk Heijplaat ten opzichte van de lijmvellen die geplaatst zijn in de wijk Pernis, is duidelijk sprake van een niet van nature voorkomende populatie in de wijk Heijplaat, die door de aanwezigheid (en het niet afdoende nemen van maatregelen) van de inrichting van verzoekster veroorzaakt is. Hierbij wordt een minimumdrempel gehanteerd van 30 gevangen vliegen van de soort “Musca domestica”. Dat betekent dat indien in de meetperiode van zeven dagen in de wijk Heijplaat in de drie EIV’s gezamenlijk meer dan 30 vliegen van de soort “Musca domestica” worden aangetroffen, dit pas kan worden gezien als een overtreding van voorschrift 1.1.4. van de aan verzoekster verleende vergunning in combinatie met artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit.
8.3
Nog afgezien van de vraag of kan worden vastgesteld of een overmaat aan kamervliegen in de wijk Heijplaat afkomstig is van de inrichting van verzoekster, valt het de voorzieningenrechter hierbij op dat niet vermeld is op welke locaties in de wijken Heijplaat en Pernis EIV’s worden geplaatst. Ter zitting is hierover namens verweerder weliswaar desgevraagd verklaard dat de EIV’s worden geplaatst bij woningen in tuinen die op het zuiden zijn georiënteerd en dat die niet in de nabijheid van een kinderboerderij mogen liggen, maar dat neemt niet weg dat door deze handelwijze naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende kenbaar is waar ‘gemeten’ wordt en of de omstandigheden op de meetlocaties in beide wijken voldoende vergelijkbaar zijn.
Aangezien er daarnaast blijkens het rapport van KAD meerdere bronnen van kamervliegen zijn in de omgeving, kan de locatie van de EIV’s van invloed zijn op het aantal vliegen dat wordt gevangen waardoor het niet goed mogelijk is om vast te stellen of na ommekomst van de begunstigingstermijn sprake is van een overtreding. Het kan immers zo zijn dat verzoekster wel maatregelen heeft genomen om het aantal kamervliegen te verminderen, maar dat die onopgemerkt blijven doordat andere bronnen in de wijk op het moment van controle juist meer kamervliegen aantrekken dan wel produceren. Verzoekster zou dan ten onrechte dwangsommen kunnen verbeuren. Daarbij acht de voorzieningenrechter tevens van belang dat het slechts om een zeer beperkt aantal EIV’s gaat en om betrekkelijk kleine aantallen kamervliegen, zeker afgezet tegen de aantallen aasvliegen en kleine kamervliegen die gevangen worden.
9.1
Het vorenstaande betekent dat de bij het primaire besluit opgelegde last 1 bij de heroverweging in bezwaar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter naar verwachting niet in stand kan blijven. Daarom zal de voorzieningenrechter het verzoek toewijzen en het primaire besluit in zoverre schorsen tot 6 weken na de beslissing op het door verzoekster ingediende bezwaarschrift.
9.2
Gelet op deze uitkomst zal de bij het primaire besluit opgelegde last 2 eveneens worden geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar en komt de voorzieningenrechter aan de bespreking van de overige verzoeksgronden niet toe.
10. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
11. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek toe;
- schorst het primaire besluit van 8 april 2020 tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan verzoekster te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.050,- te betalen aan verzoekster.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.R. van der Meer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. A.C.P. Witsiers, griffier. Als gevolg van de maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Dat zal op een later moment alsnog gebeuren. Deze uitspraak wordt zo snel mogelijk gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.