Uitspraak
REchtbank DEN Haag
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 20/4774
uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 augustus 2020 op het verzoek om een voorlopige voorziening van
The Champ Holding B.V. h.o.d.n. Open Doors, te Noordwijk, verzoekster
(gemachtigde: mr. J. de Vries),
tegen
De Burgemeester van Noordwijk, verweerder
(gemachtigde: J. Nieters en M. Romp).
Procesverloop
Bij besluit van 18 juli 2020 heeft verweerder de aan verzoekster verleende ontheffing van de sluitingstijd, met betrekking tot het in het pand aan de Grent 34 te Noordwijk gevestigde horecagelegenheid Open Doors (hierna: de horecagelegenheid), per direct ingetrokken.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Vanwege de omstandigheden rond het coronavirus is er geen fysieke zitting gehouden bij de
rechtbank. Verzoekster en haar gemachtigde en de gemachtigde van verweerder zijn
6 augustus 2020 via skype gehoord door de voorzieningenrechter. De zaak is, met instemming van partijen, tegelijkertijd behandeld met de zaak met zaaknummer
SGR 20/4857.
Overwegingen
Inleiding
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. De voorzieningenrechter acht in beginsel spoedeisend belang als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij de gevraagde voorziening aanwezig. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een financieel belang op zichzelf onvoldoende reden vormt voor het treffen van een voorlopige voorziening. Voor het treffen van een voorlopige voorziening zal echter niettemin aanleiding kunnen bestaan indien aannemelijk is dat een (financiële) noodsituatie ontstaat. In het onderhavige geval is gesteld dat verzoekster een financieel belang heeft en dat de vrees bestaat dat verzoekster failliet gaat als gevolg van deze maatregel in combinatie met de gevolgen van de eerdere langdurige sluiting van de horeca door de Covid-19 epidemie. De voorzieningenrechter ziet in het onderhavige geval, mede gelet op de onomkeerbaarheid van de continuïteit van de onderneming, aanleiding het spoedeisend belang aan te nemen.
De voorzieningenrechter zal op grond van de betrokken belangen, waarbij mogelijk een voorlopig rechtsmatigheidsoordeel wordt gegeven, beoordelen of er ook voldoende spoedeisend belang is om het treffen van een voorlopige voorziening te rechtvaardigen.
3. Aan verzoekster is een algemene ontheffing verleend van de sluitingstijd voor horecabedrijven als bedoeld in artikel 2:29 van de Algemene Plaatselijke Verordening Noordwijk 2017 (hierna: de APV).
Bestreden besluit
4. Verweerder heeft aan het bestreden besluit - kort samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. Uit de rapportages van de politie, meldingen van omwonenden en de rapportages van de gemeentelijke toezichthouders blijkt dat verzoekster zich tijdens de weekenden van 3 en 4 juli 2020, 10 en 11 juli 2020 en 17 en 18 juli 2020 niet heeft gehouden aan de voorschriften zoals opgenomen in de Noodverordening Covid-19 (hierna: de Noodverordening). Zo zijn de volgende overtredingen van de Noodverordening geconstateerd: dansende mensen op de bovenverdieping, het niet in acht nemen van de
1,5 meter-regel afstand door bezoekers op beide verdiepingen en het niet treffen van maatregelen om de inkomende bezoekers en uitgaande bezoekers gescheiden te laten binnenkomen en naar buiten te laten gaan. Deze overtredingen hebben plaatsgevonden, terwijl verzoekster op 9 juli 2020 in een persoonlijk gesprek door verweerder is gewaarschuwd voor de gevolgen van het overtreden van de Noodverordening. Verweerder wijst erop dat hij de afspraken die binnen de Veiligheidsregio zijn gemaakt over het beheersen van de Covid-19 epidemie zeer serieus neemt. De geconstateerde overtredingen zijn volgens verweerder dan ook onacceptabel. Verweerder stelt dat dit betekent dat ten opzichte van het moment van verlening van de ontheffing een zodanige verandering is opgetreden in de omstandigheden en inzichten, dat hij hierin aanleiding ziet om de per
1 januari 2020 verleende ontheffing per direct in te trekken. Dit heeft tot gevolg dat het horecabedrijf gedurende alle dagen om 0:00 uur voor al het publiek gesloten dient te zijn en het bijbehorende terras om 23:00 uur.
Standpunt verzoekster
5. Verzoekster kan zich niet verenigen met het bestreden besluit en voert kort samengevat aan dat het besluit onbevoegd is genomen, het besluit in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, dat sprake is van detournement de pouvoir en dat verzoekster alles heeft getracht om te kunnen voldoen aan de Noodverordening.
Hiertoe heeft verzoekster aangevoerd dat het besluit is gebaseerd op overtreding van de voorschriften die zijn afgekondigd in verband met de bestrijding van de huidige Covid-19 epidemie. Omdat onderhavige maatregel is gebaseerd op feitelijke overtredingen van de Noodverordening is niet de burgemeester, maar de voorzitter van de Veiligheidsregio bevoegd. De bevoegdheden zijn namelijk op grond van artikel 39 van de Wet Veiligheidsregio’s van de burgemeester overgegaan naar de voorzitter van de Veiligheidsregio. Daarbij had de voorzitter van de Veiligheidsregio gebruik moeten maken van de bevoegdheden, zoals die ook in persconferenties zijn gecommuniceerd en die specifiek aan de handhaving van de Noodverordening zijn gekoppeld. In het onderhavige geval had dan een last onder dwangsom opgelegd moeten worden, zoals ook in vergelijkbare gevallen is gebeurd, dan wel een boete. De boete bedraagt significant minder dan het huidige omzetverlies. Bij een last onder dwangsom had verzoekster zelf kunnen voorkomen dat de overtreding nogmaals zou plaatsvinden en dus kunnen voorkomen dat een dwangsom had moeten worden betaald. Door de huidige maatregelen wordt verzoekster harder getroffen dan anderen en dit had verzoekster ook niet kunnen voorzien gelet op de communicatie over de Covid-19 maatregelen. De burgemeester heeft dan ook ten onrechte gebruik gemaakt van de bevoegdheden uit de APV om de huidige van kracht zijnde
Covid-19 maatregelen te handhaven.
Standpunt verweerder
6. Verweerder voert gemotiveerd verweer en stelt – kortgezegd – dat het besluit is gebaseerd op artikel 1:6, artikel 2:29 en artikel 2:30 van de APV en dat de bevoegdheid hiertoe niet is overgegaan naar de voorzitter van de Veiligheidsregio. Verweerder wijst erop dat deze bevoegdheid blijft bestaan naast alle afgekondigde maatregelen in het kader van de Noodverordening. Nu de ontheffing is afgegeven door de burgemeester en de grondslag voor het intrekken van de ontheffing eveneens in de APV is opgenomen en niet in de Noodverordening, is het besluit door het juiste orgaan genomen. Verder wijst verweerder erop dat verzoekster reeds officieel was gewaarschuwd. Nu in de weekenden na de waarschuwing geen extra maatregelen zijn getroffen en wederom overtredingen zijn geconstateerd, heeft verweerder hierin een gevaar voor de volksgezondheid gezien indien niet zou worden ingegrepen. Gelet op het voorgaande acht verweerder het onderhavige besluit passend.
7. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Toetsingskader
8.1
Ingevolge artikel 1:6, aanhef en onder b, van de APV kan de ontheffing worden ingetrokken indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de ontheffing of vergunning, intrekking of wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning of ontheffing is vereist.
8.2
Ingevolge artikel 1:6, aanhef en onder c, van de APV kan de ontheffing worden ingetrokken indien de aan de ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen.
8.3
In artikel 2:29 van de APV is het volgende opgenomen:
1. Het is verboden om een openbare inrichting voor bezoekers geopend te hebben en aldaar bezoekers toe te laten of te laten verblijven tussen 00.00 uur en 06.00 uur.
2. In afwijking van het in het eerste lid gesteld gestelde verbod is het verboden om een terras te exploiteren tussen 23.00 uur en 09.00 uur.
3. Het is verboden een openbare inrichting of een terras voor bezoekers geopend te hebben, of bezoekers in de inrichting of op het terras te laten verblijven na sluitingstijd.
4. De burgemeester kan een algemene of een incidentele ontheffing verlenen van de in het eerste lid en tweede lid genoemde sluitingstijden
5. Het eerste en het vierde lid zijn niet van toepassing op situaties waarin bij of krachtens de Wet milieubeheer is voorzien.
6. Op de ontheffing is paragraaf 4.1.3.3 van de Algemene wet bestuursrecht (positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen) niet van toepassing.
8.4
Ingevolge artikel 2:30, eerste lid, van de APV kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid of gezondheid of in geval van bijzondere omstandigheden voor een of meer openbare inrichtingen tijdelijk andere sluitingstijden vaststellen of tijdelijk sluiting bevelen.
Bevoegdheid
9. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat gelet op artikel 39 van de Wet Veiligheidsregio’s gelezen in combinatie met de artikelen 172-177 van de Gemeentewet, uitsluitend de voorzitter van de veiligheidsregio en niet meer de burgemeester de openbare orde bevoegdheden mag uitoefenen om de Covid-19 epidemie te bestrijden.
9.1
De voorzieningenrechter overweegt dat de bevoegdheid tot het nemen van een besluit een formeel punt betreft dat, indien blijkt dat het bestreden besluit onbevoegd is genomen, eventueel gerepareerd kan worden in de bezwaar procedure. Op zitting heeft de gemachtigde van verweerder gesteld dat met de voorzitter van de Veiligheidsregio is gesproken over het bestreden besluit en dat de voorzitter zich erin kan vinden. Voor zover het besluit onbevoegd is genomen, kan dit eventueel worden hersteld in bezwaar zodat dit onvoldoende aanleiding geeft voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Feitelijke gedragingen
10. Niet is betwist dat in het weekend van 3 en 4 juli 2020, 10 en 11 juli 2020 en
17 en 18 juli 2020 de maatregelen zoals opgenomen in de Noodverordening, zijn overtreden. Bij de officiële waarschuwing van 9 juli 2020 is gewezen op de vereisten uit de Noodverordening en dat verzoekster hieraan dient te voldoen. Daarbij is eveneens aangegeven dat indien wederom zulk gedrag zou worden vertoond, de gemeente tot aanpassing van de sluitingstijd zou kunnen beslissen of mogelijk een bestuursrechtelijke dwangsom zou worden opgelegd.
10.1
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de horeca op dit moment vanwege de huidige Covid-19 epidemie alleen onder strenge regels open mag zijn. Dat het, zoals verzoekster stelt, lastig is deze regels in de praktijk af te dwingen is begrijpelijk, maar dit mag wel worden verwacht en verlangd van de horeca. Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht de geconstateerde overtredingen aan het bestreden besluit ten grondslag mogen leggen.
Rechtszekerheidsbeginsel
11. Verzoekster stelt dat de Covid-19 bepalingen zoals deze zijn opgenomen in de Noodverordening alleen kunnen worden gehandhaafd middels het opleggen van een last onder dwangsom of een boete.
11.1
Dat het de bedoeling is geweest om de bepalingen uit de Noodverordening alleen te handhaven door middel van het opleggen van een last onder dwangsom dan wel het opleggen van een boete, is de voorzieningenrechter niet gebleken en volgt ook niet uit artikel 39 van de Wet Veiligheidsregio’s. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband ook op dat bestuursorganen een ruime beoordelingsvrijheid hebben voor de keuze in handhavingsmodaliteiten.
Verzoekster voert aan dat de intrekking van de ontheffing van de sluitingstijd in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel omdat verzoekster uit de verschillende persconferenties heeft afgeleid dat handhaving alleen met een last onder dwangsom dan wel middels het opleggen een boete zou plaatsvinden. Wat er van de precieze bewoordingen van de persconferenties ook zij, verzoekster is in het waarschuwingsgesprek op 9 juli 2020 expliciet medegedeeld dat de ontheffing van de sluitingstijd zou kunnen worden ingetrokken als wederom overtredingen zouden worden vastgesteld. Verzoekster was dan ook in ieder geval na het waarschuwingsgesprek van 9 juli 2020 op de hoogte van de mogelijkheid dat tot intrekking van de ontheffing zou kunnen worden overgegaan en daarmee gewaarschuwd. Ook na dit gesprek is volgens verweerder niet gebleken dat er maatregelen door verzoekster zijn getroffen om nieuwe overtredingen te voorkomen en zijn in de weekenden daarna nieuwe overtredingen vastgesteld, welke door verzoekster niet zijn betwist.
Verzoekster heeft twee besluiten van andere horecagelegenheden overgelegd waarbij, anders dan in onderhavige kwestie, wegens overtreding van de bepalingen in de Noodverordening lasten onder dwangsom zijn opgelegd. Verzoekster stelt dat kennelijk ook verweerder nu inziet dat niet moet worden overgegaan tot intrekking van de ontheffing van de sluitingstijd, maar dat moet worden gehandhaafd middels het opleggen van een last onder dwangsom. Ter zitting heeft verweerder dit standpunt betwist en gesteld dat in die besluiten sprake is van een andere situatie, gelet op het aantal constateringen van overtredingen. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding het standpunt van verzoekster te volgen. Voor zover verzoekster heeft bedoeld een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van gelijke gevallen die zonder rechtvaardiging ongelijk worden behandeld.
Evenredigheidsbeginsel
12. Verzoekster stelt dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, nu de schade die verzoekster oploopt vele malen hoger is dan de boete dan wel de dwangsom die door de overheid in haar persconferenties is genoemd. De voorzieningenrechter overweegt dat de evenredigheid ziet op enerzijds het belang bij handhaving, in dit geval stelt verweerder het belang van de volksgezondheid, en anderzijds het financieel belang van verzoekster. De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder in redelijkheid een groter gewicht heeft kunnen toekennen aan het waarborgen van de volksgezondheid. Verweerder heeft daarbij mogen betrekken dat afspraken zijn gemaakt over het beheersen van de Covid-19 epidemie en dat het gevolgen heeft voor de gemeente Noordwijk en ook daarbuiten als het aantal besmettingen weer toe gaat nemen. De intrekking van de ontheffing is niet dusdanig onevenredig dat dit besluit in redelijkheid niet had mogen worden genomen.
Bovendien, zoals verweerder ter zitting heeft gesteld, is het niet zo dat verzoekster niet opnieuw om een ontheffing kan verzoeken bij verweerder. Ter zitting is aangeboden met elkaar in gesprek te gaan over een nieuwe ontheffing en dat in tegenstelling tot eerdere berichten, het daarvoor niet nodig is dat de huidige Covid-19 maatregelen eerst moeten worden versoepeld. Het in stand laten van het besluit tot intrekking van de ontheffing hoeft dus niet tot gevolg te hebben dat verzoekster gedurende lange tijd geen ontheffing meer kan hebben van de sluitingstijd.
Detournement de pouvoir
13. De stelling van verzoekster dat sprake is van detournement de pouvoir nu de burgemeester een instrument inzet dat niet is bedoeld voor de handhaving van de naleving van de Covid-19 regels volgt de voorzieningenrechter niet. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is niet gebleken dat de artikelen 1:6 en 2:30 van de APV niet mogen worden toegepast in het geval de bepalingen van de Noodverordening zijn overtreden.
Tot slot
14. Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kunnen besluiten tot intrekking van de ontheffing van de sluitingstijd van het café.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan op 14 augustus 2020 door mr. M.J.L. van der Waals, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. B.P.C. Vonck, griffier. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.
griffier voorzieningenrechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.