ECLI:NL:RBDHA:2020:8454

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Team belastingrecht

zaaknummer: SGR 19/7279

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 augustus 2020 in de zaak tussen

[eiseres] B.V. (voorheen [oude benaming] B.V.), gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. M.W.M. van de Leur),

de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 een naheffingsaanslag omzetbelasting van € 101.046 opgelegd (de naheffingsaanslag). Daarbij is een vergrijpboete van € 47.877 opgelegd (de boetebeschikking) en € 10.294 aan belastingrente in rekening gebracht (de rentebeschikking).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 8 november 2019 de naheffingsaanslag en rentebeschikking gehandhaafd en de boetebeschikking verminderd naar € 32.877.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Voorafgaand aan het onderzoek ter zitting heeft eiseres nadere stukken ingediend waarop verweerder vervolgens schriftelijk heeft gereageerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juli 2020.

Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen, vergezeld van [A] en
[B] . Namens verweerder zijn [C] en [D] verschenen.

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres adviseert inzake onroerend goed, verkoopt en verhuurt onroerende zaken en verricht bouwbegeleiding. Zij is als zodanig ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). De directeur van eiseres is [A] (T).

2. In 2010 en 2011 heeft eiseres werkzaamheden uitgevoerd in opdracht van Woningstichting [woningstichting] ( [woningstichting] ) met betrekking tot het renovatieproject [werkadres] [nummers] te [plaats] (de werkzaamheden). De financiering voor dit project was in de vorm van een bouwdepot verstrekt door [verzekeringsmaatschappij] ( [verzekeringsmaatschappij] ).

3. Voor de werkzaamheden is geen schriftelijke overeenkomst gesloten tussen eiseres en [woningstichting] . De bestuurder van [woningstichting] is [E] ( [D] ).

4. Bij eiseres is een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010. In het rapport dat van dit onderzoek is opgemaakt (het controlerapport) staat onder meer het volgende vermeld:

“
Aansluitingen

(…)

Correctie 2009; te ontvangen € 663

Correctie 2010; te betalen € 4.331

(…)

Niet geboekte factuur

(…)

Correctie 2010; verschuldigd € 2.375

[ [woningstichting] ]/[ [D] ]

(…)

Door [eiseres] zijn deelfacturen opgemaakt en uitgereikt aan [woningstichting] . [ [D] ] heeft deze facturen doorgestuurd naar [verzekeringsmaatschappij] . [verzekeringsmaatschappij] maakt de gefactureerde bedragen exclusief omzetbelasting rechtstreeks over aan [eiseres].

Kort (soms dezelfde dag, soms enkele dagen later) na het uitreiken van de facturen aan [woningstichting] stuurt [eiseres] creditfacturen voor dezelfde bedragen naar [woningstichting] .

Met betrekking tot bovenstaande heeft [T] namens [eiseres] steeds verschillende verklaringen afgegeven.

(…)

[T] heeft termijnfacturen uitgereikt aan [woningstichting] . [ [D] ] heeft deze facturen doorgezet naar [verzekeringsmaatschappij] . [ [D] ] heeft [verzekeringsmaatschappij] opdracht gegeven om de facturen direct aan [eiseres] uit te betalen.

(…)

Voor de renovatiewerkzaamheden heeft [eiseres] zich jegens onderaannemers opgesteld als hoofdaannemer. Zo hebben bedrijven als (…) hun prestaties met BTW verlegd gefactureerd aan [eiseres].

(…)

Gezien het bovenstaande zijn er door [eiseres] terecht facturen uitgereikt aan [woningstichting] . In de bouw is het ook zeer gebruikelijk dat gedurende de voortgang van een verbouwingsdienst deelfacturen worden uitgereikt. [woningstichting] heeft de facturen ook grotendeels (op bedrag gelijk aan de BTW na) betaald. (…) Aan de opgemaakte creditfacturen hecht ik geen betekenis toe.

De in rekening gebrachte BTW ten bedrage van € 92.178 zal worden nageheven.

(…)

Voorbelasting 2010

Diverse mutaties roepen vragen op.

(…)

Vergrijpboete

(…)

Correctie facturen [ [woningstichting] ]

(…)

(…) Belastingplichtige heeft omzetbelasting opgenomen in door hem verzonden facturen. Vervolgens heeft belastingplichtige creditfacturen verzonden. Dit terwijl de op de facturen vermelde berekende bouwtermijnen zijn betaald. Er is sprake van een gekunstelde constructie met het kennelijke doel om op onjuiste wijze omzetbelasting aan te geven en af te dragen.

Aangezien er sprake is van opzet legt de Belastingdienst een boete op van 50% van de te weinig geheven belasting.

Correctie aansluitingen

(…)

Het is van algemene bekendheid dat er aangifte dient te worden gedaan op basis van alle op de aangifte periode betrekking hebben bescheiden. Belanghebbende had als eindverantwoordelijke voor de aangifte kunnen constateren dat de aangifte op dit onderdeel te kort schoot. Doordat belanghebbende zijn aangifte kennelijk onvoldoende gecontroleerd heeft, zijn er fouten opgetreden. Belanghebbende is onzorgvuldig geweest. Daarom is er in dit geval sprake van grove schuld.

(…)

Correcties voorbelasting

(…)

Er is omzetbelasting geclaimd waarvan men de zakelijkheid niet met bescheiden heeft weten te onderbouwen. In enkele gevallen konden zelfs geen deugdelijke facturen worden getoond. Tevens heeft men in enkele gevallen de omzetbelasting ook bij een andere onderneming in aftrek geclaimd.

(…)

Belanghebbende heeft
minimaalzeer onzorgvuldig gehandeld. Daarom heeft belanghebbende te weinig belasting betaald en/of hebben wij de aanslag te laag vastgesteld. Belanghebbende had moeten begrijpen dat dit risico bestond.

(…)”

5. Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek zijn de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de rentebeschikking opgelegd. Over het correctiebedrag van € 92.178 voor de werkzaamheden is een vergrijpboete van 50% oftewel € 46.089 opgelegd. De correctie van de ten onrechte in aftrek gebrachte omzetbelasting bedraagt € 2.825 en de correctie aansluitingsverschillen bedraagt € 3.668 (€ 4.331 - € 663). Over deze correcties is een verzuimboete van 25% opgelegd, te weten € 1.788. Verder bestaat de naheffingsaanslag uit een correctie van € 2.375 wegens een niet-geboekte factuur. Hierover is geen boete berekend.

6. In 2012 heeft eiseres het omzetbelastingbedrag van € 92.178 aan [woningstichting] gefactureerd. Eiseres heeft dit bedrag niet op aangifte voldaan.

7. Tot de gedingstukken behoren twee e-mails verzonden door [D] op 7 augustus 2010. In de e-mail verzonden om 12:19 aan T staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“BTW is echt een probleem. Zie ik nu.

In de begroting wel opgenomen, maar we krijgen hem niet uitgekeerd. Feitelijke lening daardoor maar 586.000 Euro. (…)

Zo uit mijn hoofd hebben ze het bedrag zonder BTW uitbetaald.”

In de e-mail verzonden om 12:28 aan [verzekeringsmaatschappij] staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“Inzake bouwdepot 6055321 het volgende.

Nu jullie van alle facturen niet de BTW vergoeden, terwijl wij die wel moeten voldoen aan de aannemer komen wij in de praktijk niet toe aan opname van de lening van 700.000 Euro terwijl we wel elke maand weinig rente over het niet-opgenomen bouwdepot vergoed krijgen.

Met de verbouwing gaat het goed, we liggen op schema. Voor de veiligheid willen we wel de ruimte van het bouwdepot behoud, maar in verband met het voorgaande zou ik het wel op prijs stellen, wanneer wij wel BTW vergoed krijgen. Dit omdat die in de begroting voor de berekening van de hoogte van de bouwkosten wel expliciet is meegenomen. (…)”

8. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de boete verminderd met
€ 10.000 vanwege de wanverhouding tussen de ernst van het feit en de opgelegde boete en met € 5.000 wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Geschil9. In geschil is of de naheffingsaanslag op het juiste bedrag is vastgesteld waarbij uitsluitend de correctie van € 92.178 met betrekking tot de werkzaamheden in geschil is. De boetebeschikking is geheel in geschil.

10. Eiseres stelt dat [woningstichting] als zogenoemde “eigenbouwer” dient te worden aangemerkt en dat de verleggingsregeling daarom van toepassing is op de werkzaamheden. Voorts stelt eiseres dat de naheffingsaanslag te hoog is vastgesteld, omdat bij naheffing de omzetbelasting moet worden berekend als zijnde inbegrepen in de vergoeding.^[1]Volgens eiseres is de vergrijpboete van 50% te hoog, omdat zij zich niet op onvoorzichtige en/of incorrecte wijze heeft gedragen. Verder maakt eiseres aanspraak op vergoeding van immateriële schade wegens termijnoverschrijding. Ter zitting heeft eiseres haar stelling ingetrokken dat sprake is van een levering in de zin van artikel 3, eerste lid, onderdeel f, van de Wet OB. De daarmee samenhangende stelling dat de naheffingsaanslag opgelegd had moeten worden aan [D] omdat hij tegen eiseres had gezegd dat sprake is van een dergelijke levering, behoeft daarmee evenmin behandeling.

11. Verweerder stelt – kort en zakelijk weergegeven – dat de naheffingsaanslag en boetebeschikking terecht aan eiseres zijn opgelegd en dat er geen aanleiding is de boete verder te matigen dan reeds bij de uitspraak op bezwaar is gebeurd. Ter zitting heeft verweerder erkend dat eiseres aanspraak kan maken op vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Beoordeling van het geschil

Verleggingsregeling

12. Op grond van artikel 12 van de Wet OB wordt omzetbelasting geheven van de ondernemer die de levering of de dienst verricht. Uit het vijfde lid van dit artikel volgt dat in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen, de belasting wordt geheven van degene aan wie de levering wordt verricht of de dienst wordt verleend. Een van die gevallen, de zogenoemde verleggingsregeling, is geregeld en nader uitgewerkt in artikel 24b van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (Uitvoeringsbesluit OB).

13. Omdat de verleggingsregeling een uitzondering is op de hoofdregel van artikel 12 van de Wet OB, rust op eiseres de bewijslast dat artikel 24b van het Uitvoeringsbesluit OB van toepassing is. Met hetgeen eiseres heeft overgelegd en gesteld, heeft eiseres dit niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat er geen schriftelijke stukken zijn overgelegd waaruit blijkt wat precies tussen eiseres en [woningstichting] is afgesproken en dat verder uit de stukken niet blijkt dat zij op enig moment de verleggingsregeling van toepassing hebben geacht en dienovereenkomstig hebben gehandeld dan wel dat [woningstichting] zichzelf als eigenbouwer beschouwde. Zo is bij de initiële facturen verzonden aan [woningstichting] btw in rekening gebracht en blijkt uit de e-mails van 7 augustus 2010 dat [woningstichting] er zonder meer vanuit ging dat zij btw aan eiseres moest voldoen. Dat door derden in de relatie tot eiseres de verleggingsregeling is toegepast, is onvoldoende om te concluderen dat op de werkzaamheden van eiseres jegens [woningstichting] de verleggingsregeling van toepassing was. Verder weegt de rechtbank mee dat eiseres gedurende de controle meerdere verklaringen heeft afgelegd over de gang van zaken maar dat daarbij de verleggingsregeling niet aan de orde is gesteld en dat deze stelling ook pas zeer kort voor de zitting is ingenomen. In het door eiseres overgelegde arrest van het gerechtshof Den Haag in de civiele procedure tussen T en [D] vindt de rechtbank evenmin aanknopingspunten voor de stellingen van eiseres. Gelet op het voorgaande faalt de stelling van eiseres dat de verleggingsregeling van toepassing is.

Hoogte naheffingsaanslag

14. Als omzetbelasting wordt nageheven en de belastingplichtige kan die btw niet aan zijn afnemer in rekening brengen, dan brengt een redelijke belastingheffing met zich mee dat in de omzet waarover wordt nageheven de niet-afgedragen btw is begrepen.^[2]Voorts is in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 7 november 2013^[3]bepaald dat btw in de verkoopprijs is inbegrepen wanneer partijen een verkoopovereenkomst hebben gesloten zonder dat btw ter sprake is gekomen en de leverancier naar nationaal recht de nageheven btw niet op de koper kan verhalen.

15. Eiseres heeft haar stelling dat de fiscale aspecten niet zijn besproken bij het sluiten van de overeenkomst, niet met bewijsstukken onderbouwd. Vast staat dat eiseres op de initiële facturen btw in rekening heeft gebracht. Dat later creditfacturen zijn uitgereikt, brengt daarin geen verandering. Verder heeft verweerder onweersproken verklaard dat eiseres in 2012 alsnog het bedrag van € 92.178 aan [woningstichting] heeft gefactureerd. Van een situatie als bedoeld in de hiervoor aangehaalde arresten van de Hoge Raad en het HvJ EU, is dan ook geen sprake. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding uit te gaan van een vergoeding van € 485.149 inclusief omzetbelasting en de naheffingsaanslag aldus te verlagen.

Boetebeschikking

16. Op grond van artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst heeft verweerder een vergrijpboete opgelegd van 50% van de nageheven belasting met betrekking tot de werkzaamheden omdat het aan (voorwaardelijke) opzet van eiseres is te wijten dat te weinig belasting op aangiften is voldaan.

17. De rechtbank stelt voorop dat met betrekking tot de boete de bewijslast op verweerder rust. Verweerder heeft hiertoe aangevoerd dat eiseres stelselmatig factureerde en vervolgens crediteerde aan [woningstichting] , terwijl deze creditfacturen geen realiteitswaarde hadden en eiseres over de reden van de creditfacturen wisselende verklaringen heeft gegeven. Voorts stelt verweerder dat eiseres als doorgewinterde ondernemer had moeten weten dat omzetbelasting verschuldigd was over haar werkzaamheden. Verweerder is aldus in het bewijs geslaagd dat eiseres bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij te weinig belasting op aangiften zou voldoen, zodat sprake is van voorwaardelijk opzet. De rechtbank acht een boete van 50% passend en uit een oogpunt van normhandhaving geboden.

18. Verweerder heeft een vergrijpboete van 25% opgelegd met betrekking tot de ten onrechte in aftrek gebrachte omzetbelasting en de aansluitingsverschillen omdat het aan grove schuld van eiseres is te wijten dat te weinig belasting op de aangiften is voldaan. Eiseres heeft hiertegen geen afzonderlijke gronden aangevoerd. Met hetgeen verweerder heeft aangevoerd in het controlerapport en de toelichting bij de uitspraak op bezwaar is verweerder geslaagd in het bewijs dat sprake is van laakbaar slordig handelen door eiseres als gevolg waarvan te weinig omzetbelasting op aangiften is voldaan respectievelijk teveel omzetbelasting op aangiften is teruggevraagd. De rechtbank acht ook deze vergrijpboete van 25% passend en geboden.

Redelijke termijn

19. Tussen partijen is niet in geschil dat de redelijke termijn voor wat betreft de boetebeschikking is begonnen met de kennisgeving van 22 april 2014, waarin is aangekondigd dat vergrijpboetes zullen worden opgelegd naar aanleiding van het boekenonderzoek. De behandelingstermijn is geëindigd met deze uitspraak van de rechtbank. De totale behandelingsduur bedraagt dus 6 jaar en bijna 4 maanden, zodat de redelijke termijn is overschreden met 4 jaar en bijna 4 maanden. De rechtbank vindt geen aanleiding om de overschrijding (gedeeltelijk) voor rekening van eiseres te laten komen. De boete dient daarom gematigd te worden met 20%.^[4]Met inachtneming van de door verweerder toegepaste matiging vanwege wanverhouding, dient de boetebeschikking als volgt te worden verlaagd:

oorspronkelijke boetebedrag € 47.877

matiging wanverhouding € 10.000

matiging 20% van € 37.877
€ 7.575

nieuw boetebedrag € 30.302

Vergoeding van immateriële schade

20. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het rechtszekerheidsbeginsel brengt mee dat wanneer belastinggeschillen niet binnen een redelijke termijn worden beslecht, aangenomen wordt dat de belastingplichtige immateriële schade heeft geleden in de vorm van spanning en frustratie. Indien een procedure zowel een belastingaanslag als een daarmee samenhangende boete betreft, dan worden de immateriële schadevergoeding en de boetevermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn naast elkaar toegepast.^[5]

21. Het bezwaarschrift is door verweerder ontvangen op 18 augustus 2014. Tussen de ontvangst van het bezwaarschrift en de dagtekening van de uitspraak van de rechtbank is een periode van afgerond zes jaar verstreken. De redelijke termijn die staat voor de behandeling van bezwaar en beroep is twee jaar, waarvan zes maanden voor bezwaar en achttien maanden voor beroep. De overschrijding van de redelijke termijn bedraagt vier jaar. Deze termijnoverschrijding is geheel toe te rekenen aan de bezwaarfase. Verweerder heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een deel van de termijnoverschrijding aan eiseres dient te worden toegerekend. Als uitgangspunt voor de hoogte van de schadevergoeding geldt een tarief van € 500 per halfjaar dat de redelijke termijn is overschreden. Aan eiseres wordt daarom een schadevergoeding toegekend van € 4.000.

Belastingrente

22. Tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft eiseres geen afzonderlijke gronden aangevoerd. Gesteld noch gebleken is dat de belastingrente naar een onjuist bedrag of in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht in rekening is gebracht.

23. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard.

Uitstelrente

24. In het beroepschrift wordt de rechtbank gevraagd zich uit te laten over de vraag of bij de berekening van de invorderingsrente wegens genoten uitstel van betaling rekening moet worden gehouden met de vertraagde afhandeling van het bezwaar. Dat is echter een kwestie die eiseres aan de orde dient te stellen in een procedure over een dergelijke rentebeschikking van de ontvanger.

Proceskosten

25. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1). Voor de bezwaarfase wordt geen kostenvergoeding toegekend, omdat vast staat dat eiseres toen niet om een kostenvergoeding heeft verzocht.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover betrekking hebbend op de

boetebeschikking;

- vermindert de boetebeschikking tot € 30.302;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van de
bestreden uitspraak op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.050;

- veroordeelt verweerder tot betaling van een vergoeding van immateriële schade ten
bedrage van € 4.000;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, rechter, in aanwezigheid van

mr. G.E. Brummel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
12 augustus 2020.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,

2500 EH Den Haag.