ECLI:NL:RBDHA:2020:8792 - Rechtbank Den Haag - Ongeldigverklaring inschrijving wegens niet tijdig overle...

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/590299 / KG ZA 20-261

Vonnis in kort geding van 27 juli 2020

in de zaak van

Freelex B.V.te Den Haag,

eiser,

advocaat mr. J.H.J. Bax te Rotterdam,

tegen:

Provincie Zuid-Hollandte Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Freelex’ en ‘de Provincie’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- de door de Provincie overgelegde conclusie van antwoord met producties;

- de op 13 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Provincie heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd om een contract te kunnen sluiten voor het onderhoud van de glasvezelinfrastructuur ten behoeve van bruggen en sluizen. Op de aanbestedingsprocedure zijn de Aanbestedingswet (Aw) en het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing. Gunningscriterium is de laagste prijs. Communicatie verloopt tijdens de aanbestedingsprocedure via aanbestedingsplatform CTM Solution (hierna: CTM).

2.2.

Freelex is op 10 februari 2020 uitgenodigd om deel te nemen aan de aanbesteding.

2.3.

In de Aanbestedingsleidraad ten behoeve van de meervoudig onderhandse aanbesteding met betrekking tot Onderhoud aan Glasvezelinfrastructuur 2020-2022 (hierna: ‘de Leidraad’) staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:

“(…)

1.6

Leeswijzer

Het vervolg van deze Aanbestedingsleidraad bestaat uit vier hoofdstukken, een checklist en verschillende Bijlagen:

(…)


Checklist: geeft alle documenten beknopt weer die bij de Inschrijving moeten worden overlegd.

(…)

2.1

Integriteit (aanbestedingen binnen reikwijdte Wet Bibob ICT, milieu, bouw)

De Aanbestedende dienst hecht aan de integriteit, ook van haar relaties. Het is onwenselijk

dat vanwege door de Aanbestedende dienst verstrekte opdrachten medewerking wordt verleend aan activiteiten die mogelijk zijn gemaakt door revenuen uit eerdere misdrijven, of die het mogelijk maken in de toekomst strafbare feiten te plegen. De Aanbestedende dienst wenst daar evenmin mee te worden geassocieerd.

De Aanbestedende dienst wenst bij de aanbestedingsprocedure gebruik te kunnen maken van de Wet Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het Openbaar Bestuur (hierna: Wet BIBOB).

De Wet BIBO beoogt onder meer te voorkomen dat door aanbesteding van overheidsopdrachten als bedoeld in de Wet BIBOB, de overheid onbedoeld mogelijk bepaalde strafbare activiteiten faciliteert.

2.11

Integriteit (aanbestedingen buiten reikwijdte Wet Bibob

De Aanbestedende dienst hecht aan de integriteit, ook van haar relaties. Het is onwenselijk dat vanwege door de Aanbestedende dienst verstrekte opdrachten medewerking wordt verleend aan activiteiten die mogelijk zijn gemaakt door revenuen uit eerdere misdrijven, of die het mogelijk maken in de toekomst strafbare feiten te plegen. De Aanbestedende dienst wenst daar evenmin mee te worden geassocieerd.

Om een integriteitsbeoordeling te kunnen maken, wordt bij inschrijving gevraagd om het indienen van een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (voorheen: eigen verklaring) en het bewijsstuk Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA). De Aanbestedende dienst tevens gerechtigd om een verkennend integriteitsonderzoek te doen. Het eigen verkennend integriteitsonderzoek geeft de Aanbestedende dienst slechts een ondersteuning bij haar eigen inhoudelijke afweging om een overheidsopdracht wel of niet aan een betrokkene te gunnen dan wel een overeenkomst inzake een overheidsopdracht te ontbinden, dan wel geen toestemming te verlenen om een bepaalde onderaannemer in te schakelen. De Aanbestedende dienst zal op verzoek nadere informatie omtrent dit integriteitsonderzoek verschaffen.

(…)

3.3

Voorschriften voor het stellen van vragen

De Aanbestedende dienst nodigt Ondernemers uit om vragen te stellen, waaronder ook wordt begrepen het doen van tekstvoorstellen, plaatsen van opmerkingen et cetera. Hierbij dienen de volgende voorschriften in acht te worden genomen:

1. De Aanbestedingsstukken zijn met zorg vastgesteld. In geval van kennelijke of gepercipieerde fouten of omissies in de Aanbestedingsstukken, tegenstrijdigheden daaronder begrepen, zijn de Ondernemers gehouden de Aanbestedende dienst uiterlijk voor de laatste sluitingsdatum voor het stellen van vragen zoals opgenomen in de planning ter zake te waarschuwen dan wel om opheldering te vragen. Het moment van ontvangst van de vragen is maatgevend. Op vragen die na de termijn zijn ontvangen is de Aanbestedende dienst niet verplicht te antwoorden.

2. Indien een Ondernemer verzuimt de Aanbestedende dienst tijdig te waarschuwen voor kennelijke of gepercipieerde fouten of omissies in de Aanbestedingsstukken dan wel om opheldering te vragen, verliest hij zijn rechten dienaangaande en zijn de mogelijke gevolgen voor rekening en risico van de Ondernemer. In dat geval kan een Ondernemer op een later moment tijdens of na de aanbesteding dus niet meer met succes klagen, zowel bij de Aanbestedende dienst als in rechte, over deze onderwerpen.

3.4.4

Opmaak en indeling van de Inschrijving

(…)

Indienen:

Elk onderdeel van de Inschrijving dient conform de Checklist die onderaan deze leidraad is weergegeven op het aanbestedingsplatform van CTM solution bijgevoegd te worden als separaat bestand op de plaats waar dat gevraagd wordt. (…)

(…)

3.5

Wijze van indienen

Bij het uploaden naar het digitaal aanbestedingsplatform navolgende documentstructuur en documentbenaming hanteren:


Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA)


Format inschrijfbiljet


Staat van Tarieven


Gedragsverklaring aanbesteden (GVA)

(…)

4.2

Stap 2: Toetsen of geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn

(…)

Voor wat betreft de bewijsvoering is het uitgangspunt dat Inschrijvers bij hun Inschrijving kunnen volstaan met het bijvoegen van hetUniform Europees Aanbestedingsdocumenten dat de Aanbestedende dienst na de Gunningsbeslissing de bewijsstukken opvraagt bij de winnende Inschrijver(s) en de Inschrijver(s). (…)

Een Inschrijver dient op eerste verzoek van de Aanbestedende dienst binnen tien dagen nadere bewijsstukken te kunnen overleggen om het verklaarde voor wat betreft de uitsluitingsgronden te staven. (…)

De Aanbestedende dienst verzoekt Ondernemers de ‘gedragsverklaring aanbesteden’ reeds bij Inschrijving bij te voegen, om voor de mogelijke toetsing in het kader van de Wet Bibob zo snel mogelijk de beschikking te hebben over de verklaring om het gunningsproces niet te vertragen.

(…)

CHECKLIST

Hieronder treft u een checklist aan van alle documenten die u als Inschrijver in onderstaande volgorde dient te overleggen, welke formats u daarbij dient te hanteren en op welke wijze u uw Inschrijving dient samen te stellen.

Checklist – documenten die de Inschrijver dient te overleggen

Document

Actie

Voorschriften, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen

UEA

Bijlage hetUniform Europees Aanbestedingsdocumentinvullen, eventueel rechtsgeldig ondertekenen en bijvoegen.

(…)

Uittreksel inschrijving nationale handelsregister

(…)

Gunningscriteria

Actie

Prijs

Onderdeel I: Inschrijfbiljet, in .xls (x) en .pdf

Onderdeel II: Staat van Tarieven, in .xls(x) en .pdf

(…)”

2.4.

In de op 24 februari 2020 gepubliceerde Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:

Nr.

Blz / Bestekspost:

Vraag:

17.

Aanbestedingsleidraad 21 / 3.5

De ‘Gedragsverklaring aanbesteden’ wordt hier in de laatste bullit vermeld. Deze wordt echter niet gevraagd bij 3.4 ‘in te dienen documenten’. Dient de GVA bij de inschrijving te worden gevoegd?

Antwoord

Ja, dit is een vereiste en dient bij inschrijving ingediend te worden.

2.5.

Freelex heeft tijdig (voor 2 maart 2020 om 10.00 uur) een inschrijving ingediend. Zij heeft bij de inschrijving geen Gedragsverklaring Aanbesteden (hierna: GVA) ingediend.

2.6.

Uit het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen van 2 maart 2020 blijkt dat er naast Freelex nog twee andere inschrijvers op de aanbesteding waren en dat Freelex de laagste prijs heeft geoffreerd.

2.7.

Na opening van de inschrijvingen heeft de Provincie op 2 maart 2020 als volgt aan Freelex bericht:

“(…)

Uw inschrijving is niet volledig. Wij gaan uit van een eenvoudig te herstellen gebrek. Op basis van de ARW 2016 art. 7.10.5 geven wij u de mogelijkheid dit gebrek binnen twee werkdagen te herstellen. Graag ontvangen wij het onderstaand document zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk woensdag 4 maart 2020 13.00 uur, opdat wij zo snel mogelijk tot beoordeling van uw inschrijving kunnen overgaan.


Gedragsverklaring Aanbesteden (geldig voor de sluitingsdatum van 2 maart)

(…)”

2.8.

In een e-mailbericht een medewerker van het klantcontactcentrum van de dienst Justis van het ministerie van Justitie en Veiligheid (hierna: het Ministerie) van 4 maart 2020 om 10.34 uur is het volgende aan Freelex bericht:

“(…)

In het telefoongesprek zojuist vraagt u of u de afgegeven Gedragsverklaring voor Aanbesteding (GVA) kan komen ophalen.

Uw GVA met het aanvraagnummer [aanvraagnummer] is op 03 maart 2020 afgegeven en verstuurd. Op dit moment kampen wij met een storing, waardoor wij de GVA niet nogmaals kunnen afgeven om deze te laten ophalen. De GVA zal binnen 7 werkdagen worden bezorgd, wij zijn in deze afhankelijk van de postbezorging door PostNL.

(…)”

2.9.

Op 4 maart om 12.50 uur heeft Freelex als volgt aan de Provincie bericht:

“(…)

Op dit moment kan ik u niet anders vragen om coulance en de verklaring van Justis dat de GVA is afgegeven te willen accepteren als zijnde een verklaring dat we aan de wettelijke eisen voldoen en hiermee voldoen aan de aanbestedingseisen.

Het ligt buiten onze macht om aan een origineel te komen. Gisteren had ik de afspraak om vanwege de urgentie de GVA verklaring op te halen aan de Turfmarkt in Den Haag echter hadden ze de exemplaren toch opgestuurd met de post buiten onze afspraak.

Vandaag kon ik bij uitzondering een exemplaar halen maar is hun systeem uitgevallen zie bevestigingsmail in de bijlage.

Kan niet voor de Provincie spreken maar Justis geeft aan dat de verklaring in de e-mail veelal door aanbestedingsdiensten wordt geaccepteerd maar dat laat ik aan u.

(…)”

2.10.

Op 5 maart 2020 om 14.58 heeft Freelex een GVA aan de Provincie verstrekt. De GVA is namens de Minister voor Rechtsbescherming afgegeven op 3 maart 2020.

2.11.

Bij brief van 18 maart 2020 is door de Provincie als volgt aan Freelex bericht:

“(…)

Helaas hebben wij moeten constateren dat u de GVA niet tijdig hebt ingediend. Wij moeten u meedelen dat uw inschrijving daarom terzijde is gelegd als ongeldige inschrijving.

(…)”

2.12.

Bij brief van 19 maart 2020 heeft Freelex bezwaar gemaakt tegen de terzijde legging van haar inschrijving. De Provincie heeft Freelex vervolgens op 20 maart 2020 als volgt bericht:

“(…)

In de leidraad staat onder 2.11 dat bij inschrijving een GVA wordt gevraagd. Dit is slechts bevestigd bij Nota van Inlichtingen van 24 februari 2020. Het document is ook vermeld in 3.5 van de leidraad waar is aangegeven welke documentbenaming bij het uploaden gehanteerd zou moeten worden.

Het ontbreken van de GVA is door de provincie aangemerkt als een eenvoudig te herstellen gebrek. Conform ARW heeft de provincie Freelex daarom twee dagen de tijd gegeven voor herstel. Freelex heeft binnen de termijn van twee dagen echter geen GVA aangeleverd. Bij een eenvoudig te herstellen gebrek, gaat het er om dat objectief kan worden vastgesteld dat het dateert van voor het einde van de fatale inschrijvingstermijn. Dat is hier niet het geval.

(…)”

3.Het geschil

3.1.

Freelex vordert – zakelijk weergegeven:

de Provincie te gebieden om de ongeldigverklaring van 18 maart 2020 in te trekken en de inschrijving van Freelex geldig te verklaren;

voor zover de opdracht al is gegund, de Provincie te gebieden om de voorlopige gunning in te trekken en te verbieden uitvoering te geven aan de eventuele voorlopige gunning;

de Provincie te verbieden om op basis van de voorlopige gunning een overeenkomst te sluiten, dan wel, als de Provincie op basis van de voorlopige gunning al een overeenkomst heeft gesloten, de Provincie te verbieden daaraan uitvoering te geven;

de Provincie te verbieden om, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, de opdracht voorlopig te gunnen aan een ander dan Freelex, althans
subsidiairde Provincie te gebieden om de inschrijving van Freelex te beoordelen conform de aanbestedingsstukken en om na de beoordeling van de inschrijving van Freelex een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;

alles met veroordeling van de Provincie in de kosten van dit geding.

3.2.

Daartoe voert Freelex – samengevat – het volgende aan. De Provincie heeft in de aanbestedingsstukken tegenstrijdige standpunten ingenomen over het moment waarop de GVA moest worden ingediend. In de in de Leidraad opgenomen checklist, waarin een limitatieve opsomming is gegeven van de documenten waaruit de inschrijving bestaat, is de GVA niet genoemd. Ook in CMT staat een limitatieve opsomming van de documenten waar de inschrijving uit moet bestaan en ook daar staat de GVA niet genoemd. Het is ook om andere redenen logisch dat de GVA niet bij inschrijving moet worden ingediend. De GVA wordt als een bewijsstuk ten aanzien van de uitsluitingsgronden gezien en bewijsstukken hoeven pas na een schriftelijk verzoek van de Provincie te worden overgelegd. Dat is ook in lijn met het bepaalde in artikel 7.10.2 ARW 2016. De Provincie stelde voor het eerst in de NvI ondubbelzinnig dat de GVA al bij inschrijving moest worden overgelegd. Dat standpunt staat haaks op hetgeen uit de Leidraad en CMT blijkt. Vanwege dat nieuwe standpunt had Freelex nog maar een paar dagen om een GVA te verkrijgen.

3.3.

Freelex heeft kort na de publicatie van de NvI de GVA bij het Ministerie aangevraagd en ontving – met gebruikmaking van de spoedprocedure – snel een telefonische mededeling dat de GVA werd verstrekt. Hoewel Freelex het standpunt van de Provincie zoals omschreven in het bericht van 2 maart 2020 dat er sprake is van een gebrek in de inschrijving niet onderschrijft, streefde zij er wel naar zo snel mogelijk een GVA aan de Provincie te verstrekken. Daarom heeft zij met het Ministerie een afspraak gemaakt om de GVA op 3 maart 2020 op te komen halen. Het Ministerie heeft echter in strijd met die afspraak de GVA per post opgestuurd. Vervolgens heeft Freelex een nieuwe afspraak gemaakt om de GVA op 4 maart 2020 op te komen halen. Op die dag kon het Ministerie de GVA echter niet printen, als gevolg van een printerstoring. Als de Provincie in de NvI niet een ander standpunt had ingenomen over het moment waarop de GVA moest worden ingediend, dan had Freelex na voorlopige gunning tien dagen de tijd gehad om de GVA over te leggen. Dan had zij de GVA tijdig kunnen indienen. Dat de GVA niet binnen de door de Provincie gehanteerde, te korte, termijn van twee dagen kon worden overgelegd is niet te wijten aan (omstandigheden in de risicosfeer van) Freelex. Freelex heeft bovendien de Provincie tijdig geïnformeerd over de reden waarom zij de GVA niet eerder kon verstrekken en de Provincie wist ook binnen de door haar gestelde termijn dat de GVA wel was afgegeven en dat dus geen van de uitsluitingsgronden op Freelex van toepassing is. Op 5 maart 2020 ontving Freelex de GVA. Deze is gedateerd op 3 maart 2020, dus binnen de door de Provincie gestelde termijn van twee dagen. Het is voldoende aannemelijk dat het beweerdelijk niet tijdig ontvangen van de GVA niet aan Freelex te wijten is. Van een gebrek in de inschrijving is daarom geen sprake, althans niet van een gebrek dat aan Freelex te wijten is. Dit staat eraan in de weg dat de inschrijving van Freelex ongeldig wordt verklaard, aldus nog steeds Freelex.

3.4.

Gezien al het vorenstaande is de ongeldigverklaring volgens Freelex in strijd met fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dus onrechtmatig.

3.5.

De Provincie voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Freelex stelt allereerst dat er sprake is van tegenstrijdigheden in de aanbestedingsstukken over het moment waarop de GVA moet worden ingediend. Dit betoog slaagt niet. De voorzieningenrechter is met de Provincie van oordeel dat op basis van de Leidraad voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moest zijn dat de GVA op het moment van inschrijven diende te worden verstrekt. Dit staat op die manier immers uitdrukkelijk en gemotiveerd vermeld in paragraaf 2.10, 2.11 en 4.2 en wordt tevens nog genoemd in paragraaf 3.5. De omstandigheid dat de GVA niet genoemd staat in de checklist en in CMT laat voormelde bepalingen onverlet, te meer omdat aldaar ook gemotiveerd wordt waarom de GVA al bij inschrijving moet worden overgelegd. Voor zover voor Freelex door het ontbreken van de GVA in de checklist twijfelde over het moment waarop de GVA moest worden overgelegd, is die twijfel in elk geval – dat erkent Freelex ook – weggenomen op het moment van bekendmaking van de NvI.

4.2.

Freelex heeft nog betoogd dat de wijze waarop zij de aanbestedingsstukken heeft begrepen ook in lijn is met artikel 7.10.2 ARW 2016, waarin is bepaald dat de aanbesteder niet verlangt dat een ondernemer bij zijn inschrijving gegevens en inlichtingen op een andere wijze versterkt, als deze gegevens en inlichtingen in de eigen verklaring gevraagd kunnen worden. Freelex stelt dat de GVA is bedoeld als onderbouwing / bewijs dat geen van de door de Provincie gehanteerde uitsluitingsgronden van toepassing zijn op Freelex. Dat geen van die uitsluitingsgronden van toepassing is, verklaarde Freelex ook in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument. De GVA geeft dus inlichtingen die de Provincie ook uit het UEA kan verkrijgen en als uitgangspunt geldt daarom dat de Provincie in de inschrijving genoegen moet nemen met het UEA en alleen van de inschrijver die in aanmerking komt voor gunning een GVA mag verlangen. Ook dit betoog baat Freelex niet. Immers, op grond van artikel 1.22 Aw mag een aanbestedende dienst gemotiveerd afwijken van voorschriften uit het ARW 2016. De Provincie heeft in dit geval gemotiveerd waarom zij al bij inschrijving over de GVA wilde beschikken en voldoet daarmee derhalve aan artikel 1.22 Aw.

4.3.

Ook de stelling van Freelex dat zij door het moment waarop (voor haar) bekend werd dat de GVA al bij inschrijving moest worden verstrekt te weinig tijd had om tijdig een GVA te verkrijgen baat haar niet. In de Leidraad is op pagina 24 een voetnoot opgenomen waaruit blijkt wat een GVA is en hoe deze aangevraagd moet worden. De tekst van deze voetnoot luidt:

“Een gedragsverklaring aanbesteden is een verklaring van de minister van Justitie en Veiligheid dat uit een onderzoek naar de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon geen bezwaren bestaan in verband met inschrijving op overheidsopdrachten, speciale-sectoropdrachten, concessieovereenkomsten voor openbare werken of prijsvragen. De gedragsverklaring moet aangevraagd worden Centraal Orgaan Verklaring Omtrent Gedrag (COVOG). Zie verder: https://www.justis.nl/producten/gva/gva-aanvragen/index.aspx. De beslistermijn is 4 weken voor een natuurlijk persoon en 8 weken voor een rechtspersoon.”

Uit de Leidraad blijkt dus duidelijk hoe de GVA moest worden aangevraagd en welke beslistermijn geldt. Uit deze informatie vloeit voort dat Freelex hoe dan ook te laat is geweest met de aanvraag van de GVA. Immers, indien Freelex in haar standpunt zou worden gevolgd – dat zij de GVA pas diende te overleggen na voorlopige gunning – had zij de GVA binnen tien dagen na een verzoek van de Provincie daartoe dienen te overleggen. Volgens haar eigen stellingen had zij de GVA nog niet aangevraagd op het moment van publicatie van de NvI (24 februari 2020) en derhalve had zij – gezien de geldende beslistermijn van 8 weken – de GVA in beginsel niet meer tijdig kunnen verkrijgen. Freelex heeft weliswaar nog gesteld dat zij bij de aanvraag van de GVA gebruik heeft gemaakt van de spoedprocedure, maar die stelling heeft zij verder niet toegelicht. Daar staat tegenover dat de Provincie gemotiveerd heeft gesteld – onder verwijzing naar de website van Justis van het Ministerie waaruit dit blijkt – dat er geen spoedprocedure bestaat voor het aanvragen van een GVA. Freelex heeft vervolgens haar stellingen over de spoedprocedure niet nader geconcretiseerd en heeft ook op geen enkel moment in de procedure geconcretiseerd wanneer zij de aanvraag heeft gedaan.

4.4.

Voor zover Freelex door de termijn waarop op een aanvraag voor een GVA wordt beslist en de (korte) termijn (minder dan acht weken) tussen de datum waarop zij werd uitgenodigd tot het doen van een inschrijving (10 februari 2020) en de datum waarop de inschrijving moest worden ingediend (2 maart 2020) niet reeds bij inschrijving de GVA kon indienen, had zij daarover (tijdig) vragen had moeten stellen. Dit heeft zij nagelaten, zodat zij op deze omstandigheid thans geen beroep meer kan doen. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter in dit verband nog op dat een aanbestedende dienst er vanuit kan gaan dat een (potentiële) inschrijver op het moment dat de aanbesteding wordt gepubliceerd reeds beschikt over een GVA. Een GVA kent immers een geldigheidsduur van twee jaar en ondernemers kunnen – zo blijkt ook uit de informatie op de website van dienst Justis van het Ministerie waar in de onder 4.3 geciteerde voetnoot naar verwezen wordt – een aantal GVA’s op voorraad hebben.

4.5.

Uit het vorenstaande volgt dat uit de aanbestedingsstukken voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk blijkt op welk moment de GVA moest worden overgelegd. De Provincie heeft terecht aan Freelex niet een termijn van tien dagen – de termijn die geldt voor het indienen van bewijsstukken nadat de voorlopige gunningsbeslissig is genomen – gegund om alsnog de GVA te overleggen. De Provincie heeft wel aanleiding gezien om Freelex de kans te geven alsnog een GVA over te leggen. De voorzieningenrechter zal in het midden laten of de in dit verband door Freelex voor 4 maart 2020 om 13.00 uur verstrekte informatie zou kunnen hebben volstaan en/of het voor rekening en risico van Freelex moet komen dat zij de GVA door omstandigheden buiten haar risicosfeer gelegen niet tijdig heeft kunnen verkrijgen. Immers, met de uiteindelijk overgelegde GVA heeft Freelex het gebrek in haar inschrijving niet kunnen herstellen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

4.6.

Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden aanvaard. Dit is het geval wanneer een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft dan wel wanneer sprake is van het rechtzetten van materiële fouten, waarbij geldt dat de wijziging/aanvulling er niet toe mag leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:191 [SAG]). Het moet daarbij gaan om gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure (HvJ EU 10 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:647 [Manova]). De door Freelex alsnog verstrekte GVA dateert van nà het einde van de inschrijvingstermijn (namelijk van 3 maart 2020) en voldoet derhalve niet aan deze criteria. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat, zoals Freelex stelt, de bronnen op basis waarvan een GVA wordt afgegeven dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn. Indien de Provincie een GVA daterend van na het sluiten van de inschrijvingstermijn zou accepteren, zou zij simpelweg handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Overigens volgt ook uit artikel 2.89 Aw en artikel 7.7.9 ARW dat de GVA dat ten aanzien van de datum van de GVA moet worden gekeken naar het moment van indienen van de inschrijving.

4.7.

Slotsom van het vorenstaande is dat Freelex niet tijdig een voor het sluiten van de inschrijftermijn afgegeven GVA heeft ingediend en dat de Provincie terecht de inschrijving van Freelex ongeldig heeft verklaard. Gelet hierop moeten de vorderingen van Freelex worden afgewezen.

4.8.

Freelex zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Provincie begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2020.

idt

Ongeldigverklaring inschrijving wegens niet tijdig overleggen gedragsverklaring aanbesteden

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing