ECLI:NL:RBDHA:2021:10841

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/589623 / HA ZA 20-267

Vonnis van 13 oktober 2021

in de zaak van

VISCON FRESH PRODUCE B.V.,

te 's-Gravendeel,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A. Haan te Utrecht,

tegen

ZEILER GREENLAND GMBH,

te Margarethen am Moos, Oostenrijk,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.D. Drok te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Viscon en Zeiler genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 16 januari 2020 van Viscon met producties 1 t/m 25;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van Zeiler met producties GP01 t/m GP35;
de akte houdende wijziging van eis in reconventie van Zeiler met producties GP36 t/m GP38;
de conclusie van antwoord in reconventie van Viscon met producties 26 t/m 32;
de akte houdende overlegging producties van Zeiler met producties GP39A t/m 42;
de akte houdende overlegging producties van Viscon met producties 33 t/m 51;
de akte houdende overlegging producties van Zeiler met producties GP 42 t/m 43B;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 juli 2021 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Het proces-verbaal is met toestemming buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken op het proces-verbaal. Viscon heeft bij brief van 9 augustus 2021 en Zeiler bij brief van 19 augustus 2021 op het proces-verbaal gereageerd. Het dossier wordt met inachtneming van deze reacties gelezen.

1.3.

Ten slotte is een nadere datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

in conventie en in reconventie

2.1.

Viscon houdt zich bezig met het creëren en verhandelen van innovatieve en logistieke oplossingen voor verwerkingsprocessen in onder meer de agrarische sector.

2.2.

Zeiler produceert op grote schaal groenten die zij levert aan supermarkten en andere partijen in de voedselketen. Van oorsprong was Zeiler gespecialiseerd in het kweken van tomaten.

2.3.

Op 21 oktober 2016 hebben partijen een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering van een proefopstelling voor het kweken van slaplanten. Op deze overeenkomst waren de door Viscon gehanteerde Algemene Voorwaarden (AV) van toepassing.

2.4.

Zeiler heeft Viscon begin 2017 bezocht. Op het bedrijfsterrein van Viscon stond een demonstratiemodel opgesteld van een productielijn voor de grondloze teelt van groenten. In mei 2017 hebben partijen de firma Mucci te Canada bezocht waar een vergelijkbare productielijn in bedrijf was. Mucci heeft Zeiler tijdens dat bezoek een gedetailleerde demonstratie van de productielijn gegeven.

2.5.

Op 1 juni 2017 hebben partijen een overeenkomst (de Overeenkomst) gesloten op grond waarvan Viscon aan Zeiler een productielijn (de Productielijn) zou leveren voor de geautomatiseerde grondloze teelt en verwerking van sla en kruiden voor een bedrag van

€ 4.624.000,- exclusief btw. Bij e-mail van 27 juli 2017 is het onderdeel
‘switch boxes’uit de overeenkomst geschrapt waarna de koopprijs is verlaagd naar € 4.389.704,40 (rekening houdend met een door Viscon gegeven korting van 8%).

2.6.

De Productielijn bestond uit de volgende onderdelen:

de zaailijn: bestaande uit teeltpotten, trays (open verpakking met vakjes) en kratten voor trays, een trayontstapelaar die de trays uit elkaar haalde en naar een pottendoseersysteem voerde en een pottendoseermachine die de potten in de trays plaatste. Daarnaast bestond de zaailijn uit een vulmachine die de potten vulde met aarde en een zaaimachine die zaadjes in de potten deed;
de transplanter/plantrobot die de kweekpotten uit de trays haalde en in floats plaatste;
plastic floats voor het telen van potten op water en een watertunnel om de potten van water te voorzien;
de kranen om de floats in en uit het waterbassin te halen;
de transportbaan;
de wortelsnijder;
de traywasher;
de floatwasher;
de palletiser die het verwerkte product van de transportbaan haalt en op pallets plaatst;
de transportband tussen de palletiser en de oogstlijn;
de oogstlijn.

2.7.

De Productielijn werkte als volgt. Er werden kweekpotten geplaatst in een tray met 28 vakjes en gevuld met aarde en zaadjes. De trays werden vervolgens in een krat geschoven waarna ze naar een zogenaamde kiemcel gingen om de zaden te laten kiemen. Na de kiemfase werden de potjes in een plastic float van 8 meter lang gezet. De kratten en trays werden gewassen in een wasmachine (traywasher) om daarna opnieuw gebruikt te kunnen worden. De floats werden via een transportsysteem naar een kraan getransporteerd en in een 143 meter lang waterbassin gelegd. Op de drijvende floats groeiden de planten verder op. Aan het einde van de groeicyclus werden de floats met een kraan uit het water gehaald en via een transportsysteem vervoerd naar de wortelsnijder. De wortelsnijder sneed de wortels aan de onderkant van de kweekpotten af. Daarna werden de potten door de palletiser op pallets geplaatst en gingen ze via een transportband naar de verwerkingsstations (oogstlijn). Daar werden de planten van de float gehaald en ingepakt. De floats gingen daarna naar een wasmachine (de floatwasher). Daarna werden de floats opnieuw gebruikt.

De relevante bepalingen van de overeenkomst

2.8.

In art. 1 van de Overeenkomst zijn de productspecificaties omschreven.

Art. 1.3 heeft betrekking op de productiecapaciteit van de Productielijn, de ‘
throughput’, en luidt als volgt:

“1.3 THROUGHPUT OF THE MACHINE LINE

Based on the float density of Herbs 35 Plants/m2 20 Days/cycle

Number of plants harvesting per day 25.106 Heads Per day

Number of plants harvesting per hour 3.138 Heads Per hour

Speed per person 300 Heads Per hour

Total number of harvesters 10 Harvesters

Number of plants per box 8 Heads

Number of boxes per hour 392 Boxes Per hour

Head size 50 Gram

Production per day 1.255 Kg Per day

Number of floats per day 170 floats

Based on the float density of Lettuce 25 Plants/m2 20 Days/cycle

Number of plants harvesting per day 16.553 Heads Per hour^[1]

Number of plants harvesting per hour 2.069 Heads Per hour

Speed per person 300 Heads Per hour

Total number of harvesters 7 Harvesters

Number of plants per box 8 Heads

Number of boxes per hour 260 Boxes Per hour

Head size 300 Gram

Production per day 4.966 Kg Per day

Number of floats per day 112 floats”

2.9.

Art. 5.2 van de Overeenkomst gaat onder meer over de uitvoering van een Factory Acceptance Test (FAT) voor levering:

“Factory Acceptance before delivery. Viscon will prepare a list of machines for which a FAT will be needed including a FAT planning. Zeiler confirms to come over to the Viscon production location to participate in this FAT. Viscon will be responsible for the technical specifications. And will function according the capacities mentioned in section 1.3.”.

2.10.

In art. 5.3 is bepaald:

“5.3 PRICES ARE EXCLUDING

The following subjects we expressively exclude (besides the general conditions mentioned in section 10) from our delivery scope. These are to be provided by the customer or a third party:

Main power supply to each control panel.
Internet connection to the relevant control panels.
Compressed air supply to each control panel.
Water supply, heating, drainage and steam extraction to the washing machine(s).
A central server and/ or an internet network to link the relevant control panels for data exchange.
Any provisions to the building, floor, celling of wall panels in relation to the automation.
Installation of Hydroponic ponds, according to section 3.2.
The complete pond construction, pump, drain pipes and bio filters of the 24 ponds
Complete water technical installation with:

o
Raw water storage tank

o
Osmoses installation

o
Osmoses water storage tank

o
Transit pumps and pvc installation

o
Climate computer

o
Water cooling system

o
Water heating system

o
Hydrophor set 15m3, this unit will supply water to ponds and young plant production

o
Fertiliser unit 16m3, this unit will control PH and EC level of each individual pond needs 1 closed loop per pond, made off 50 mm pvc pipe, controlled by use of 2 valves per pond mounted on the Fertiliser unit.”

2.11.

Art. 6 van de Overeenkomst vermeldt de leveringstermijn en de betalingsvoorwaarden en luidt als volgt:

“6. DELIVERY TIME AND TERMS OF PAYMENT

Prices : Amounts are in Euros and excl. VAT

Delivery (Incroterms 2010) : DAP, Enzersdorf and der Fischa Austria

Delivery time (ex works) : Ready for shipping in week 40 after receipt of signed order confirmation and down payment.

Payment : 20% at order, payment within eight days after invoice date[rb: met pen toegevoegd en geparafeerd ‘received’]
.

20% after 7 weeks of order, payment within eight days after invoice date[rb: met pen toegevoegd en geparafeerd ‘received’]

50% before shipment. We will send partial invoices according to the shipping schedule.

5% after mechanical install of the machine line

5% after signing of the install report. There will be a bank warranty in place for a performance bond for 1 year.

Viscon will open a performance bank guarantee with the validation of 1 year after recivel of the signed installation report.”

2.12.

In art. 8 van de Overeenkomst is bepaald:

“8 GUARANTEE

Viscon guarantees the correct operation of the above machine link, as long as it is used for its intended purpose and has been properly treated and maintained.

This guarantee applies to faults in the machine line that occur with standard use of the machinery within a period of 12 months (with 1 shift operation, approximately 2.000 hours) from the date of signing the installation report, but with a maximum of 15 months.

Viscon is in no way liable for any faults or damage that is caused by inaccurate use, incorrect control of insufficient maintenance, inadequate power supply or grounding, by overload, or use of the machinery exceeding the application as described in this quotation.

Viscon declines all liability for consequential loss and cannot be held liable for work, material supplies or repairs, carried out by third parties without its written authorisation.”.

2.13.

Art. 12 bevat bepalingen over de instructie en de training van het personeel van Zeiler. Hierin is het volgende bepaald:

“12 INSTRUCTION AND TRAINING OF PERSONNEL

Prior to the commissioning date, we provide you with a CE-file with instructions for use of the machine line. This file consists of a digital version of the manuals, drawings and other documents that are necessary to safely and correctly use and maintain the machine line. Please notify us if this CE-file has not been received.

Training of the operator(s) and maintenance personnel is given by our supervisors during the installation, testing and commissioning of the machine line. It is the customer’s responsibility that the person(s), who will afterwards be responsible for operating and maintenance of the machine line, are present during this period and fully available for this training. These persons should have technical skills (mechancial/ electrical) and should speak and understand English.

This basic training is included and comprises of the following points:


General system operation


Function buttons and controls’


Function touch screen (if present) and operation


Error messages


Safety procedures


(Basic) Fault rectification


(Basic) Points of attention for maintenance

Advanced Operator, Fault Rectification or Maintenance training after commissioning are excluded and can be separately quoted by our after-sales department.

2.14.

Artikel 13 beschrijft de Commission Procedure. De relevante bepalingen luiden:

After the installation is completed and the machine line is ready for commissioning, it is the customer’s responsibility to appoint an authorized person that can be present during the commissioning of the machine line and sign the acceptance protocol. During the commissioning, which is estimated to take place in 6 hours, each party will bear the costs of their own personnel.

The procedure to determine the system throughput is as follows:

The machine line should run continuously for 5 minutes, during which the number of processed products are to be counted. Personnel of the customer will be present to operate the machine line and supply and discharge products if necessary. Viscon’s personnel is solely there to give instructions regarding the commissioning and confirm the outcome of the test. It is not their responsibility to operate the machine line during the test.

On the basis of the acceptance test an acceptance protocol will be drawn up. In this acceptance protocol all points are stated that require attention or improvement to come to a final acceptance. If certain matters are still not correct, Viscon will ensure that the agreed points are adapted as quickly as possible. Unless there are significant differences in quality or throughput, which are unlikely to be solved on short notice, this protocol will be signed by both parties on the spot and copy is scanned and send to the project manager of Viscon.”

2.15.

In art. 14.2 is onder meer bepaald:

“14.2 MAINTENANCE

During the commissioning of the line, your personnel is trained by our supervisors how to operate and clean the machine line and which maintenance procedures are required to keep the line in optimal condition.

To ensure the operational condition of the machine line for the long term, our after-sales department can offer you a custom maintenance contract. (…)”

Zeiler heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een onderhoudscontract af te sluiten.

De relevante bepalingen in de Algemene Voorwaarden

2.16.

Op de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden (AV) van Viscon van toepassing. Daarin is, voor zover hier relevant, het volgende bepaald:

(…)

Article 4:

1. The delivery period, mentioned by us in offers, confirmations and contracts will be kept as much as possible. Excess of this period by whatever cause, will in no way give the client the right to indemnification, dissolution of the contract or suspension of the fulfillment of any obligation, which result for him out of the agreement or out of any other with this agreement related agreement.

(…)

Article 5

(…)

2. Characteristics of goods by us (e.g. in our offers, pricelists, order confirmations and printed matter), including but not limited to dimensions, weights, composition, return and use, are approximate only. We shall not be liable for minor deviations and deviations in return, unless expressly stipulated otherwise in writing. Deviations of 15% or less shall, in any case, be considered as minor.

(…)

Article 6

1 Our invoices should be paid within thirty days after the date of invoice, unless in writing otherwise agreed. (…)

3. All payments should be effected without any deductions. The right of compensation is excluded.

4 When the client has not paid within the in paragraph one mentioned or otherwise agreed date, he is by right in default and without dunning letter from our side interest is due on the total due amount of 1 percent per month or part there of as from the date of payment.(…)

Article 10:

1. The goods will be delivered in the state and design as is usual in our factory at the time of the delivery. (…)

2. Complaints about obvious defects have to be in our possession in writing ultimately 8 days after receipt of the goods. These complaints by no means postpone the obligation to pay.

3. We are only during ½ year liable for obvious delivery-, manufacturing- or material defects. With regard to goods and/or space parts, delivered to us with factory guarantee, our guarantee, contrary to the above mentioned does not go any further than this factory guarantee. If the manufacturer does not supply his products with a guarantee, we do not give a guarantee on these products either. Our liability will lapse when the client himself undertakes alterations or repair to the delivered goods or has it undertaken by third parties or in case the delivered goods are treated or kept in an injudicious way or are not being operated following the instructions. Breakdowns should be reported to us immediately and will be dealt with, except for delays because of force majeure, whether foreseeable or not, the next working day.

(…)

9. Our liability to the execution of all with us concluded agreements will never go any further than the fulfilment of our guarantee obligations resulting from this article.

We are by no means, also not in case of deviating written guarantee stipulations, liable for manufacturing, crop and/or other damages which result directly or indirectly out of our deliveries or otherwise concluded agreements between us and the clients. Our client is kept to safeguard and to indemnify us for all costs, damages and interests, in which we may fall into as a follow up of a claim of a third party on us because of the fulfillment of the with our client concluded agreements, irrespective of the resulting of these titles. The fulfilment of our obligations will count as the only and satisfying indemnity. Every other claim for damages is excluded. The client is not entitled to claim dissolution of the agreement concluded with us.

(…)

Article 15

All costs, which we have to make to let our client perform his obligations towards us, will be at his charge.

(…)”.

Levering

2.17.

Viscon heeft in week 43 van 2017 een begin gemaakt met de levering van de Productielijn. Bij e-mail van 27 november 2017 heeft Viscon aanspraak gemaakt op betaling van 50% van de koopprijs. Zeiler heeft hierop in een e-mail van 30 november 2017 geantwoord € 200.000,- te zullen betalen maar het resterende deel te zullen opschorten tot het moment waarop de transplanter naar behoren werkt.

2.18.

Tussen partijen is afgesproken dat de installatie in week 50 van 2017 zou zijn voltooid. De Commissioning Procedure die oorspronkelijk gepland was in week 50 heeft niet plaatsgevonden. Zeiler had een contract tot levering van sla en kruiden aan een Oostenrijkse supermarktketen vanaf 1 januari 2018.

De correspondentie tussen partijen na levering

2.19.

Bij e-mail van 6 maart 2018 heeft Zeiler aan Viscon geschreven:

“As you see, there are a lot of problems in your installation. We cannot harvest as we agreed, because there are several technical issues, which we cannot accept. There is a lot of damage in our system, which we have to compensate. We need immediatlly a working, stable system from your side. We cannot work and accept that machines, because they are not useable.

I demand that you send immediately a team which is solving several problems. We need them today!!!!!!! (…) Please fix all issues till the end of March. Otherwise we have to ask other companies for doing that for your account.”

2.20.

Bij e-mail van 25 april 2018 heeft Zeiler aan Viscon bericht niet bereid te zijn om te betalen voor een niet-functionerende Productielijn.

2.21.

Op 4 mei 2018 heeft Viscon een actielijst opgemaakt met daarin onder meer de volgende actiepunten.

Description

Viscon

Type of work

Date fix

Agreed Zeiler

Remarks

1.1

Transplanting machine

The positioning of the pots in the floats was fixed in the latest update

check positioning grippers during operation

Mech/Prog

Description

Viscon

Type of work

Date fix

Agreed Zeiler

Remarks

1.1

Seeding line

✓

need improvement

There are already changes made to try and make this machine run better.

Mech

13-04-18

✓

Stopsets on denester pots get stuck.

Cilinders will be moved to work better.

Mech

26-03-18

✓

Filter, watering tunnel gets full to fast

Will be fixed with bigger mesh

Mech

18-04-18

Incl. Spare filter prepared

✓

Herbs seeder needs to be interchanged with plates very often. The connections need to be modified.

Viscon is working on this now. Parts are being mounted.

Mech

26-03-18

2.22.

Bij e-mail van 8 mei 2018 heeft een werknemer van Viscon aan [A] geschreven:

“Transplanter

1. Check positioning pots (1.1.1) (daily)

2. Check cabling sensors of float transport system

(…)

Seeding line

5. Improve tray stoppers under pot dispenser

(…)”

2.23.

In mei 2018 heeft Viscon diverse werkzaamheden aan de Productielijn uitgevoerd. Uit een e-mail van Viscon van 25 mei 2018 blijkt dat een deel van de problemen nog niet is opgelost.

2.24.

Bij e-mail van 27 juli 2018 heeft [A] ( [A] ), de bedrijfsleider van Zeiler, een overzicht met klachten aan Viscon gestuurd. Daarin stond onder meer:

“(…)

Transplanter broke down, there is something not good with the construction, it shakes and vibrates a lot.

Seeding line is still not giving the results we want, (…)

Seedingline filter is still a big issue.

Seeding line has big problems with coriander seeds and smaller problems with other seeds, the seeding plate is crushing/splitting the seeds, and regarding coriander is blockes the holes. We have some video’s of what happens while seeding. Rapid action is needed as this has a big influence on our results!!!

(…)”

2.25.

Op 3 augustus 2018 heeft [A] opnieuw storingen gemeld:

“(…) This week main problems with the Transplanter, this has been fixed by a mechanic whom arrived a day after the error occured (and so as fast as possible), most concerning is that it feels like the structure is not supporting the force of the machine and we might see more of these issues in the near future, downtime in this case was 3 persons for 25 hours loosing a total of 75 hours.

The centrepin gave some errors and had to be re-adjusted by our mechanics, this costed them all together around 5 hours. Please find a solution for this piece soon.

(…)

Seedingline is not functioning properly as it does not do what it suppossed to do (…)”

2.26.

Viscon heeft hierop bij e-mail van 3 augustus 2018 geantwoord te werken aan oplossingen. Ook heeft zij als bijlage een overzicht meegestuurd met
‘Planned changes for the washing machines’. In de week van 13 augustus 2018 heeft Viscon opnieuw werkzaamheden aan de Productielijn verricht.

2.27.

Bij e-mail van 21 augustus 2018 heeft [A] opnieuw melding gemaakt van problemen, onder meer:

“(…)

Seeding line:

Many adjustments made on the seeding plates and vibrator on the plates. For now we are still missing a plate 6,0mm which we asked for.

The vibration is too high, resulting in large losses of seeds as they shake off.

Tray and cups filler have not been adjusted and cause multiple errors due to not supplying the trays and cups correctly.

(…)

The new seeding plates for the lettuce are incorrect and result in many problems as we have a seeding results of around 60-70%.

The seeding head for the herbs is breaking an estimate of around 15-20% of all seeds.

(…)

Transplanter:

Has been modified, we are checking the result when in function.

Currently it is still braking a lot of cups when putting it in the float and it is not “clicking” the pots in resulting in tumbling of the pots.

We are extremely concerned, as mentioned before, that the vibration of the complete machine will create troubles in the (near) future.

(…)”

2.28.

Viscon heeft hier op 29 augustus 2018 op geantwoord. Over de mate van vibratie van de zaaimachine heeft zij opgemerkt dat deze kan worden ingesteld, maar dat een hoge vibratie voor bepaalde zaden noodzakelijk is om los te komen uit de zaadstrip. Over het niet correct vullen van de trays heeft zij geantwoord:

“Last week this problem didn’t occur, what changed that created this problem? Can you provide us with some short movies that show us the problem?”

Op het niet goed terecht komen van de zaden voor sla heeft ze geantwoord:

“Last week new seeding plates were installed. After running with the new plates, we found an average of 1 up to 2 cups a tray that were not seeded. This is only 3,5 – 7% missing.”

In reactie op de klachten over de transplanter heeft Viscon geantwoord:

“Can you provide us with some movies that show us the problem(s)?”

Zeiler heeft Viscon geen nader foto- of filmmateriaal toegezonden.

2.29.

Bij brief van 5 oktober 2018 heeft Zeiler een beroep gedaan op non-conformiteit van de Productielijn en Viscon gesommeerd om uiterlijk 15 november 2018 alsnog een deugdelijk werkende Productielijn op te leveren bij gebreke waarvan een derde partij zou worden ingeschakeld om de werkzaamheden uit te voeren. Daarnaast vermeldde de brief dat de advocaat van Zeiler haar had geadviseerd om een procedure op te starten gericht op “
judicial preservation of evidence”.

Viscon heeft op 11 oktober 2018 in reactie daarop aangedrongen op een bespreking over de oplossing van de problemen, laten weten dat zij niet instemt met het verrichten van werkzaamheden door derden en aangedrongen op betaling van de openstaande facturen.

De deskundigenberichten

2.30.

Bij verzoekschrift van 5 november 2018 heeft Zeiler bij de rechtbank te Bruck an der Leitha, Oostenrijk (de Oostenrijkse rechtbank), een
‘Beweissicherung procedure’aanhangig gemaakt. De rechtbank heeft bij beschikking van 15 november 2018 W. Flatz (Flatz) en W. Schwarz (Schwarz) als deskundigen benoemd.

De beide deskundigen hebben op 18 december 2018 een onderzoek ter plaatse ingesteld in aanwezigheid van beide partijen. Op 28 februari 2019 hebben zij ieder een deskundigenrapport bij de rechtbank gedeponeerd.

2.31.

De conclusie van Flatz naar aanleiding van het onderzoek van 18 december 2018 luidt:^[2]

“Reinigingsmachines, zaaimachine en de wortelsnijmachine worden tijdens het gebruik onvoldoende gereinigd. Onvoldoende gereinigde machines zijn een plek voor verspreiding van ziektekiemen en vormen een hygiënisch gevaar voor de productie.

Tijdens het verzamelen van de bevindingen bij de machines in het productieproces zijn er geen reinigingsplan noch instructies voor het personeel van eiser voor het reinigen van de machine aangetroffen.

Het reinigingsplan en de werkinstructie dienen door eiser te worden opgesteld: Wie is verantwoordelijk voor de reiniging? Welke delen van de aanwezige installatie worden gereinigd en hoe vaak (dagelijks, wekelijks, maandelijks, jaarlijks)? Welke onderdelen van de installatie worden met welke reinigingsmethoden en reinigingsmiddelen gereinigd. Hoe kunnen de onderdelen worden gereinigd?

De eiser had geen beschrijving beschikbaar van hoe de onderdelen van de reinigingsmachine moeten worden gereinigd. De beschrijving is echter noodzakelijk om reinigingsplannen en delen van de werkinstructie op te stellen.


De reinigingsmachine voor de bakken heeft problemen met de hoge vervuiling van de bakken.


De temperatuur van het waswater is te laag. Bij een maximumtemperatuur van ongeveer 45⁰C worden de ziektekiemen van plantenziekten niet gedood.


Tijdens het verzamelen van de bevindingen waren geen plantenziekten zichtbaar of zieke planten aanwezig. De randen van de slasoort kropsla is een typisch kenmerk van het ras.


Om het verlies van planten als gevolg van plantenziekten die door onvoldoende reinigingseffect van de reinigingsmachines voor F1-multipotplaten (trays) en floats veroorzaakt wordt, zou de gehele productie-installatie vooraf moeten worden gereinigd om vervolgens de werkelijke productie te vergelijken met de beoogde productie.”

2.32.

De conclusie van Schwarz naar aanleiding van het onderzoek van 18 december 2018 in zijn (eerste) rapport luidt:^[3]

Een groot deel van de fouten is te wijten aan de instelling en het onderhoud (reiniging) van de machine en laat zich met eenvoudige ingrepen gemakkelijk oplossen. Aangezien er geen gebruiks- en onderhoudsinstructies beschikbaar waren, is het onderhoudsinterval of de instellingen van de afzonderlijke componenten (slijpen van de messen bij de wortelsnijmachine, trillingen tijdens het zaaien van kruiden, het aanpassen van de temperatuur bij de wasmachine van de TRAYS enz.) niet mogelijk.

Veel fouten (bijvoorbeeld software van de kraan) kunnen zijn opgeslagen, maar kunnen alleen door speciale software worden uitgelezen.

Een schoonmaakplan van de eiser zou hier zeer nuttig zijn, omdat dit de levensduur van sommige onderdelen zou kunnen verlengen.”

Ten aanzien van de zaaimachine luidt het eerste rapport van Schwarz:^[4]

“Bij het planten van kruiden worden de zaden onregelmatig en ongelijk in de potten verdeeld, waardoor er soms meer en soms minder zaad in de potten zit.

(…)

Niet allepotten worden correct in de trays geplaatst. De potten worden helemaal gevuld met aarde, soms overvol!

(…)

Bij het zaaien voor sla (product TRIO MIX) worden nietaltijdalle zaden door het zaai-apparaat uitgestrooid, zodat voortdurend 2 mannen het zaaien van de machine moeten controleren en, zo nodig, de zaden handmatig moeten neerleggen.Sommige slangen van de zaaimachine waren verstopt, waardoor niet alle zaden konden worden uitgestrooid. De slangen zijn tijdens de vastlegging van de bevindingen blootgelegd.

(…)

Door het slechte zaaien moet continu gecontroleerd worden door extra personeel, waardoor er vertragingen ontstaan.

(…)

Omdat de zaaimachine niet goed werkt, gaat ook zaaigoed verloren.

(…)

Aangezien als gevolg van het overvullen van de potten turfaarde op de transportband terecht komt raakt dit onder de transportband. Het is niet mogelijk om de turf er weer uit te krijgen. (…)”

Ten aanzien van de transplanter luidt het eerste rapport:

“Bij het plaatsen van de potten in de floaters treden fouten op, in sommige gevallen worden de potten niet in de aangewezen gaten geplaatst.Er treden soms meer en soms minder fouten per doorvoer op.

(…)

De trillingen konden niet worden waargenomen.

(…)

Door het slecht plaatsen van de potten in de floats (…) is extra personeel nodig, dat de potten in de juiste positie zet.”

2.33.

Bij verzoekschrift van 15 maart 2019 heeft Zeiler een tweede
‘Beweissicherung procedure’bij de Oostenrijkse rechtbank aanhangig gemaakt om bewijs te verkrijgen over het prestatieniveau van de Productielijn. De rechtbank heeft bij beschikking van 1 april 2019 Schwarz opnieuw als deskundige benoemd. Op 7 mei 2019 heeft Schwarz een tweede onderzoek ter plaatse ingesteld waarbij beide partijen aanwezig zijn geweest. Schwarz heeft zijn tweede rapport op 28 mei 2019 bij de rechtbank gedeponeerd (het tweede rapport). De conclusie van het tweede rapport luidt:^[5]

“5) Samenvatting

Met enig service- en aanpassingswerk zou de installatie zeker de output volgens de orderbevestiging kunnen bereiken. Hiervoor dient de verweerder enkele verbeteringen (reinigingsinstallaties) dan wel training voor oogstmedewerkers door te voeren. Het is echter ook van belang dat de eiser ervoor zorgt dat de planten niet te groot worden, omdat de werkdruk dan natuurlijk hoger is en, zoals bij het verzamelen van bewijs, het aantal stuks niet bereikt kan worden.

Er zijn geen specificaties met betrekking tot de mate van hygiëne van de trays en floats, maar men kan zeggen dat er na het wassen geen plantenresten op de floats mogen blijven plakken. Deze plantenresten kunnen dan ziekten veroorzaken die in de kweekbassins komen en zo de planten en het bassin infecteren. Als de machine normaal functioneert en de verbeteringen zijn doorgegeven, is het zeker geen probleem om het stuks-aantal kruiden en sla met het beoogde aantal oogstmedewerkers te bereiken.

6) Antwoord op het gerechtelijk bevel

Tijdens het verzamelen van bewijs ging het erom het prestatieniveau van de productie-installatie vast te stellen (…).

Het prestatieniveau kan met zekerheid worden bereikt bij een normale grootte van de planten. In de huidige toestand (normale plantgrootte) heeft men echter twee - zes extra medewerkers nodig (afhankelijk van wat geplant en geoogst wordt). Volgens de orderbevestiging dienen dit voor kruiden 10 oogstmedewerkers en voor sla 7 oogstmedewerkers te zijn.”

Over de zaaimachine luidt het tweede rapport:^[6]

“3.3. ZAAIMACHINE

Er werd Sla TRIO MIX (drie soorten) gezaaid. Er werden twee tests gedaan, bij de eerste test werden de transportbanden van de machine door de medewerkers van het bedrijf Zeiler ingesteld, waarbij in 15 min. 59 stuks trays met turf en zaden gevuld. Daarna werden de transportbanden van de machine door het bedrijf VISCON ingesteld en werd een tweede test gestart. Daarbij werden 114 stuks in 15 minuten gevuld! Voor beide tests waren 3 extra personen nodig, omdat niet altijd alle zaden in de potten aanwezig waren en deze daarom handmatig moesten worden ingebracht.

Dat resulteert in een dagelijks prestatieniveau van ca. 52.800 planten/dag (zie tabel op blz. 9).

(…)

4.3

ZAAIMACHINE

Ook hier geen probleem met het aantal stuks, alleen de kwaliteit (zaden in de potten) dient gecontroleerd dan wel verbeterd te worden. Bij de TRIO MIX sla waren 3 extra medewerkers nodig, alleen voor de controle!”.

Over de transplanter luidt het tweede rapport:

“3.4 PLANTROBOTS

Deze waren niet in gebruik, omdat voor de planten nu geen potten, maar biologisch afbreekbare potvormige netten gebruikt worden.”

Over de oogstlijn vermeldt het tweede rapport onder meer:

“4.4 OOGSTLIJN

Daarna werd TRIO MIX (sla) geoogst, de sla, inclusief de wortels en de pot, woog daarbij in totaal 750 gram. Verondersteld wordt dat de wortel en de pot samen ongeveer 150 gram wegen. Er moesten ook dode bladeren worden verwijderd, slechts ca. 30% kon worden gebruikt, de rest moest worden weggegooid, omdat het gewicht te hoog was.”

Dit tweede rapport van Schwarz is op 31 juli 2019 aangevuld, onder andere met teksten die van de zijde van Zeiler zijn aangeleverd.^[7]

2.34.

Zeiler heeft Schwarz vervolgens verzocht om een aanvullend onderzoek te verrichten naar de productiecapaciteit van de zaailijn, de transplanter en de floatwasher. Viscon is hier niet van op de hoogte gesteld en niet aanwezig geweest bij het onderzoek. Schwarz heeft op 4 augustus 2019 een rapport aan Zeiler uitgebracht (het derde rapport).

Het derde rapport vermeldt over de transplanter:

“Es wurden Becher mit Torf befüllt und zur Demonstration in der Anlage von den Trail auf die Floats verteilt. Wie bereits bei der Beweissicherung am 18.Dez.2018 festgestellt werden einige Becher nicht in die dafür vorgesehenen Löcher in den Floats abgesetzt. Hier müssten dann Mitarbeiter mit der Hand nachhelfen, was einen mehr Aufwand ergibt.

Min. 20% der Töpfe befinden sich nicht auf dem Platz, wo sie normalweise sein sollten. Diese Fehlpositionierungen sind bei der langsamsten Geschwindigkeit des Transplanters entstanden. Bei höherem Tempo findet fast gar kein Top auf seinen Platz.”

Bij de conclusies is vermeld:

“4.1 Pflanzenroboter

Beim Pflanzroboter hat sich seit der Beweissicherung im Dezember 2018 nichts geändert, es werden weiterhin nicht alle Töpfe in den löchern abgestellt, dadurch können die Floats so nicht in die Becken eingesetzt werden.

4.2

Erntelinie

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die Ernteleistung bei Köpfe/h/Person durch den erhöhten Einsatz von Erntehelfern bei rund 35% liegt (SOLL 300 Köpfe/h/Person und IST 107 Köpfe/h/Person)”

Ten aanzien van de oogst van de slaplanten stelt Schwarz vast dat de in art. 1.3 van de Overeenkomst genoemde productiecapaciteit niet wordt behaald (12.928 slaplanten in plaats van 16.553 slaplanten per dag). Daarbij stelt hij vast dat de slaplanten bij de oogst 480 gram wegen, waarvan 150 gram voor het potje en de wortels.

2.35.

Viscon heeft op 9 juli 2019 een actieplan opgesteld, bestaande uit vier fasen: 1. de zaailijn, 2. de kranen, 3. de traywasher en 4. de oogstlijn en voorgesteld om Schwarz bij de uitvoering ervan te betrekken. Viscon heeft daarbij als voorwaarde gesteld dat Zeiler de openstaande facturen zou betalen. Zeiler heeft het actieplan van de hand gewezen.

2.36.

In week 33 van 2019 is Zeiler haar positie als exclusieve leverancier aan de Oostenrijkse supermarkt van sla voor 100% en van kruiden voor 50% kwijtgeraakt. Uiteindelijk heeft de supermarktketen het contract volledig beëindigd.

2.37.

Bij brief van 24 juni 2020 heeft (de advocaat van) Zeiler verklaard de Overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Bij e-mail van 30 juni 2020 heeft (de advocaat van) Viscon daarop geantwoord dat de ontbindingsbevoegdheid in de Algemene Voorwaarden is uitgesloten, en dat de ontbindingsbevoegdheid bovendien ontbreekt omdat Zeiler in verzuim is en dat nakoming niet blijvend onmogelijk is.

2.38.

Bij brief van 29 juli 2020 heeft (de advocaat van) Zeiler aan (de advocaat van) Viscon medegedeeld dat de Productielijn inmiddels is ontmanteld en opgeslagen. Tevens heeft zij Viscon twee weken de gelegenheid gegeven om de Productielijn op te halen. Viscon heeft de Productielijn niet opgehaald.

Advisering [B]

2.39.

Van eind januari 2018 tot en met 17 augustus 2018 heeft [B] ( [B] ), International Horticultural Consultant bij Grow Pact, Zeiler advies gegeven over de teelt. In die periode heeft [B] 19 bezoeken aan Zeiler gebracht. Bij e-mail van 5 september 2018 heeft Zeiler laten weten de verdere bezoeken van [B] te cancelen.

2.40.

[B] heeft op 14 september 2018 schriftelijk verslag aan Viscon uitgebracht. Het verslag van [B] vermeldt voor zover van belang:

“(...)

Rode draad binnen Zeiler-Greenland

-
Te weinig kennis aanwezig binnen het bedrijf en weinig gestructureerde aanpak van problemen.

-
Adhoc genomen beslissingen, voor mij niet duidelijk waar dit op gebaseerd is?

-
De gegeven (teelt) adviezen zie ik nauwelijks terug in de praktijk.

-
De laatste bezoeken aan Zeiler, was er door [C] , de teelt assistent, die nu verantwoordelijk is voor teelt geen tijd voor mij. Ondanks herhaaldelijk aandringen van mijn kant. Mijn indruk is dat ik te kritisch ben wellicht bedreigend voor haar.

(…)

-
Zeiler-Greenland is een “geschotte” organisatie waardoor er allemaal “partijen” zijn. Kantoor, verkoop, techniek, productie, verpakking, deze werken niet samen en versterken elkaar niet.

-
Onderhoud is niet georganiseerd en of gestructureerd, bijvoorbeeld er is geen schema voor structureel onderhoud aan wat dan ook. Ruiten die uit het dek gevallen zijn worden niet gerepareerd ( er zijn geen voorzieningen) en water van het dek stroom zo naar binnen.

-
(…)

-
Zoals mondeling al eerder gemeld, maak ik me ernstig zorgen over de vooruitgang van Zeiler Geenland. De opkweek is niet op orde en de productie loopt sterk achter , qua kwaliteit, productie, organisatie e.d.

Gezien er te weinig kennis en ervaring is op diverse gebieden zie ik de problemen op korte termijn niet opgelost worden wellicht nog toenemen omdat we het najaar en winter in gaan.

-
(…)

-
Ik ben er van overtuigd dat dit bedrijf potentie heeft maar dan zal men qua teelt kennis en organisatie toch echt een andere koers moeten gaan varen.

(…)”

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Viscon vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Zeiler zal veroordelen:

tot betaling van € 705.186,23 vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand of een deel daarvan vanaf 30 dagen na factuurdatum ex art. 6.4 van de AV, althans de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 30 dagen na factuurdatum, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de voldoening;

tot vergoeding van alle kosten die Viscon heeft moeten maken om Zeiler aan haar verplichtingen uit de Overeenkomst te laten voldoen ad € 42.801,18, dan wel Zeiler zal veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 7.826,23 vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na datum van dit vonnis tot de voldoening;

tot betaling van de kosten van deze procedure met inbegrip van de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de voldoening.

3.2.

Viscon legt – verkort weergegeven – aan het haar vordering het volgende ten grondslag. Zeiler is tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst door de volgende facturen onbetaald te laten:

factuurnummer datum bedrag onbetaald

12000341 25-7-2017 924.800,00 101.677,00

12000754 24-10-2017 1.183.359,20 191.679,60

12000813 8-11-2017 13.230,00 13.230,00

12000978 19-12-2017 1.470,00 1.470,00

12001067 26-1-2018 219.485,22 219.485,22

12001139 19-2-2018 8.492,50 8.492,50

12001156 20-2-2018 125.647,08 125.647,08

12003196 29-5-2019 131,25 131,25

7000442 3-9-2018 43.373,58
43.373,58

Totaal 705.186,23

Van het bedrag van € 705.186,23 heeft € 638.488,90 betrekking op de initiële koopsom en € 66.697,33 op meerwerk (facturen van 8 november 2017, 19 december 2017 en 19 december 2018 ), consultancy en trainingswerkzaamheden (factuur van 3 september 2018).

Op grond van art. 6.1 AV diende Zeiler de facturen binnen 30 dagen na factuurdatum te voldoen. Zij was dus van rechtswege in verzuim en is daarom tevens op grond van art. 6.4 AV een contractuele rente van 1% per maand over het openstaande bedrag verschuldigd. Daarnaast is Zeiler op grond van art. 15 AV verplicht om alle kosten te vergoeden die Viscon heeft gemaakt in het kader van de betaling van haar facturen.

3.3.

Zeiler concludeert tot afwijzing van de vordering. Daartoe voert zij – verkort weergegeven – aan dat Viscon toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst door een Productielijn te leveren die niet beantwoordt aan hetgeen Zeiler op grond van de Overeenkomst mocht verwachten. De Productielijn vertoont zoveel gebreken dat deze onbruikbaar is, op grond waarvan Zeiler de Overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Zeiler is op grond daarvan niet gehouden de resterende koopprijs te voldoen. Daarnaast heeft Zeiler een beroep op opschorting en verrekening gedaan.

Ten slotte heeft Zeiler verweer gevoerd tegen de door Viscon gevorderde vergoeding van rente en kosten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

Zeiler vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank:

zal verklaren voor recht dat Zeiler de Overeenkomst op 24 juni 2020 op grond van art. 6:265 BW rechtmatig heeft ontbonden;

Viscon zal gebieden het door Zeiler reeds betaalde bedrag ter hoogte van € 3.751.215,50 binnen twee weken na betekening van dit vonnis terug te betalen aan Zeiler, dit bedrag te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand of een deel daarvan ex art. 6.4 AV, althans de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, over dit bedrag vanaf 24 juni 2020, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag van de voldoening;

Primair:

C1. Viscon zal veroordelen tot vergoeding van een gedeelte van de door Zeiler geleden schade ter hoogte van een bedrag begroot op € 5.193.059,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand of een gedeelte daarvan ex art. 6.4 AV, althans de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, over dit bedrag vanaf 18 december 2017 tot de dag van voldoening;

Subsidiair

C2. Viscon zal veroordelen tot vergoeding van de onder C1. primair gevorderde schade aan de zijde van Zeiler, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

Viscon zal veroordelen tot vergoeding van de overige schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

Viscon zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand of een gedeelte daarvan ex art. 6.4 AV, althans de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex art. 6:119 BW, over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de voldoening.

3.6.

Zeiler legt – verkort weergegeven – daaraan ten grondslag dat zij de Overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden op grond waarvan Viscon gehouden is tot terugbetaling van de koopprijs en tot betaling van aanvullende schadevergoeding. De door Zeiler geleden schade bestaat uit:

Misgelopen omzet door de vertraagde aanvang van de installatie € 269.230

Te lage doorvoercapaciteit € 4.907.170

Schade door storingen en defecten € 2.415.305 (PM)

Extra verbruik van grondstoffen € 20.000 (PM)

Schade door verkorte levensduur productielijn € 500.000 (PM)

Management en werknemers van Zeiler € 45.312 (PM)

Toekomstige schade € 22.163.361 (PM)

Vervangende schadevergoeding € 528.913 (PM)

Kosten ter vaststelling schade en aansprakelijkheid € 16.659

Totaal € 30.865.950

Zeiler vordert in deze procedure € 5.193.059 van de totale schade van € 30.865.950. Voor de overige schadeposten verzoekt Zeiler verwijzing naar de schadestaatprocedure.

3.7.

Viscon concludeert tot afwijzing van de vordering. Zij betwist dat sprake is van een tekortkoming aan haar zijde. Daarnaast doet Viscon een beroep op haar AV en artikel 8 van de Overeenkomst, waarin de mogelijkheid om de Overeenkomst te ontbinden is uitgesloten en waarin de aansprakelijkheid van Viscon voor schade van Zeiler is beperkt.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

Inleiding

4.1.1.

De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag wat partijen zijn overeengekomen en wat zij op grond daarvan over en weer van elkaar mochten verwachten. Daarbij komen achtereenvolgens de volgende onderdelen aan de orde:

Gegarandeerde kwaliteit en throughput (4.2)
De Factory Acceptance Test (4.3)
Levering (4.4)
Commissioning Procedure (4.5)
CE-file (4.6)
Opleiding/ schoonmaak (

4.1.2.

Daarna bespreekt de rechtbank de gestelde tekortkomingen aan de Productielijn. De rechtbank zal daarbij eerst ingaan op de deskundigenrapporten (4.8).

Vervolgens zal de rechtbank per onderdeel van de productielijn bespreken of sprake is van een tekortkoming. Achtereenvolgens zullen de volgende onderdelen worden besproken:

De zaailijn (4.9)
De transplanter/plantrobot (4.10)
De kranen (4.11)
De transportbaan (4.12)
De wortelsnijder (4.13)
De traywasher (4.14)
De floatwasher (4.15)
De palletiser (4.16)
De transportband tussen de palletiser en de oogstlijn (4.17)
De oogstlijn (4.18)
Overig (4.19)

4.1.3.

Daarna zal de rechtbank ingaan op de vraag of Zeiler de Overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden (4.20).

4.1.4.

Vervolgens komt de gevorderde schadevergoeding aan de orde (4.21). De rechtbank bespreekt eerst de vraag of Zeiler aanspraak kan maken op vervangende schadevergoeding (4.21.1-4.21.4) en vervolgens of zij aanspraak kan maken op vervolgschade (4.21.1-4.21.7) en op kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid (4.21.12-4.21.14).

4.1.5.

Tot slot zal de rechtbank de vorderingen in conventie bespreken (4.22).

Inhoud overeenkomst:

4.2.

Gegarandeerde kwaliteit en de ‘throughput’

4.2.1.

De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag wat partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de kwaliteit van de te telen producten en de capaciteit van de Productielijn en of het geleverde voldoet aan hetgeen Zeiler op grond daarvan mocht verwachten.

4.2.2.

Het standpunt van Zeiler daarover luidt als volgt.

Zeiler is de levering van een volautomatische productielijn overeengekomen met een gegarandeerde productkwaliteit en een gegarandeerde productie. Dit blijkt volgens Zeiler uit art. 1.3 van de Overeenkomst waarin is bepaald dat per dag van 8 uur 25.106 kruidenplanten kunnen worden geproduceerd met 10 werknemers en 16.553 slaplanten met 7 werknemers. Dit is een kernbepaling, die moet worden gelezen in het licht van de Overeenkomst als geheel. In de Overeenkomst is op meerdere plaatsen bepaald dat Viscon ervoor verantwoordelijk is dat de diverse onderdelen voldoen aan de specificaties uit art. 1.3. Zo staat op pag. 9, onder 2:
“Viscon will be responsible for the technical specifications. And will function according the capacities mentioned in section 1.3.”.Zeiler wijst ook op artikel 11 (technische specificaties). Viscon behield zich een grote mate van vrijheid voor om de machine te ontwerpen en op het laatste moment te veranderen. De keerzijde daarvan is dat de machine moet voldoen aan de specificaties van art. 1 en dus ook van art. 1.3 van de Overeenkomst. Het ging hier om een harde afspraak, die voor Zeiler van groot belang was vanwege het leveringscontract met de Oostenrijkse supermarktketen. Het niet kunnen behalen van deze productiecapaciteit levert op zichzelf dan ook al een tekortkoming op. Op die grond baseert Zeiler haar vordering van schade voor ‘te lage doorvoercapaciteit’.

Viscon heeft in art. 8 van de Overeenkomst bovendien de garantie gegeven dat de
‘throughput’uit artikel 1.3. behaald zou worden. Ook op grond daarvan is dus sprake van een tekortkoming. Art. 5.2 AV doet aan die garantie geen afbreuk. De bepalingen in de Overeenkomst zelf gaan immers voor op de AV.

Het gebruik van de Productielijn zou moeten leiden tot kwalitatief goede producten. Het betreft immers een totaalconcept waarbij alle onderdelen door Viscon waren ontworpen en geleverd. Ook de randvoorwaarden waren door Viscon voorgeschreven. Zeiler heeft aan die randvoorwaarden voldaan, zodat het geheel tot kwalitatief goede producten zou moeten leiden. In de praktijk bleken de producten echter niet van voldoende kwaliteit en dat is aan Viscon te wijten want Zeiler had daar geen invloed op. Zo groeiden de planten niet goed. Dat kwam doordat er geen zuurstof bij kon komen in de door Viscon ontwikkelde kweekpotten. Dat leidde tot schimmel aan de wortels en tot het afsterven van de planten.

4.2.3.

Viscon heeft dit als volgt weersproken.

Viscon heeft geen totaalconcept verkocht. Zij betwist dat de in art. 1.3 van de Overeenkomst weergegeven
‘throughput’is gegarandeerd. Het artikel geeft de productie weer die maximaal kan worden behaald bij een bepaalde snelheid. Of die productie daadwerkelijk wordt behaald is van diverse factoren afhankelijk. Dat sprake zou zijn van een gegarandeerde throughput blijkt, anders dan Zeiler stelt, niet uit art. 8 van de Overeenkomst. In art. 5.2 AV is bovendien uitdrukkelijk bepaald dat de aantallen van art. 1.3 bij benadering zijn weergegeven.

Evenmin heeft Viscon een garantie gegeven voor de kwaliteit van de producten. Dat is ook niet mogelijk. De Productielijn is slechts één van de bepalende elementen voor de output en de kwaliteit van de sla en de kruiden. De kwaliteit van de producten is afhankelijk van minimaal 13 elementen:

de bouw en de kwaliteit van de kas;

de infrastructuur in de kas;

de omstandigheden in de kas waaronder de toevoer van gas, water en licht;

de kwaliteit en de temperatuur van het water;

de Productielijn;

het gebruik van de lijn inclusief schoonmaak en onderhoud;

de operators die de lijn bedienen en hun manier en tempo van werken;

de oogstmedewerkers die de werkzaamheden uitvoeren en hun manier en tempo van werken;

de instructies die aan die medewerkers zijn gegeven;

de aard en de kwaliteit van de producten (zaden);

de teelt en het toezicht daarop;

de afspraken met afnemers;

de controle op alle voorgaande elementen.

Viscon was alleen verantwoordelijk voor de Productielijn. De overige elementen behoorden tot de verantwoordelijkheid van Zeiler. Het merendeel van die elementen had Zeiler niet op orde. Zeiler had geen kennis en ervaring met het kweken van sla en kruiden en slaagde er niet in om tot een goed product te komen. De kwaliteit van de zaden was onvoldoende en de teelt kreeg niet voldoende aandacht. Door Viscon gegeven adviezen hierover werden niet opgevolgd. De temperatuur en de kwaliteit van het water waren niet goed. De Productielijn werd niet goed onderhouden en schoongemaakt door Zeiler, zoals uit de deskundigenrapporten blijkt, en dat had een nadelige invloed op het functioneren van de Productielijn. Er was veel personeelsverloop bij Zeiler, zowel onder operators als onder oogstmedewerkers waardoor de medewerkers niet goed geïnstrueerd waren.

Bovendien moest de Productielijn na de installatie nog worden afgesteld en gefinetuned. Dat neemt normaal gesproken zo’n 6 tot 8 maanden in beslag.

beoordeling

4.2.4.

De rechtbank overweegt dat de stelling van Zeiler, dat de Overeenkomst de levering van een productielijn betreft die automatisch producten van goede kwaliteit produceert zonder dat de invloed van Zeiler van belang is, faalt. De Productielijn omvat weliswaar alle onderdelen die nodig zijn voor de productie en kan in die zin als een totaalconcept worden aangemerkt. Maar dat betekent niet dat is overeengekomen dat met de Productielijn volautomatisch producten van goede kwaliteit worden geoogst. Viscon voert terecht aan dat de kwaliteit van de producten niet alleen wordt bepaald door de Productielijn zelf, maar ook door veel andere factoren, zoals weergegeven onder 4.2.3. Zeiler heeft dit niet voldoende gemotiveerd weersproken. In de Overeenkomst zijn geen bepalingen opgenomen waaruit blijkt dat een bepaalde minimum kwaliteit is overeengekomen of waarin Viscon de verantwoordelijkheid voor de in 4.2.3. genoemde factoren op zich heeft genomen (buiten de Productielijn). Artikel 8 bevat weliswaar een garantie dat de Productielijn goed werkt, maar maakt dit afhankelijk van voorwaarden zoals de juiste behandeling en het juiste onderhoud, die, anders dan Zeiler stelt, op basis van de Overeenkomst niet tot de verantwoordelijkheid van Viscon maar tot die van Zeiler behoorden (de rechtbank licht dit nader toe in 4.6. en 4.7.).

4.2.5.

Ook volgt de rechtbank Zeiler niet, waar zij stelt zelf aan de randvoorwaarden van de Overeenkomst te hebben voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de stukken in voldoende mate dat de kwaliteitsproblemen deels werden veroorzaakt door omstandigheden die (op basis van de Overeenkomst) voor risico van Zeiler zelf kwamen en niet uitsluitend door eventuele gebreken aan de Productielijn. Zo is de rechtbank, met Viscon, van oordeel dat uit de deskundigenrapporten (rov. 2.31 en 2.32.) blijkt dat onderhoud en schoonmaak een rol hebben gespeeld bij de kwaliteitsproblemen, zoals hierna nader wordt toegelicht. Dat de kwaliteit van de producten door omstandigheden bij bijvoorbeeld de teelt en het toezicht daarop aan de zijde van Zeiler negatief werd beïnvloed blijkt ook uit de door Viscon als productie 38 overgelegde e-mailcorrespondentie tussen Zeiler en [B] . Uit die correspondentie volgt dat er problemen waren met het klimaat in de kas, met de samenstelling van het water, met het kiemen van de zaden, de werkwijze van het personeel, onderhoud en schoonmaak. [B] heeft Zeiler diverse adviezen gegeven om de kwaliteit van de teelt te verbeteren. In het verslag van [B] staat onder meer dat bij Zeiler
“te weinig kennis aanwezig binnen het bedrijf en weinig gestructureerde aanpak van problemen, adhoc genomen beslissingen, de gegeven (teelt) adviezen zie ik nauwelijks terug in de praktijk, de opkweek is niet in orde en de productie loopt sterk achter, qua kwaliteit, productie, organisatie e.d.”(rov. 2.40). Zeiler heeft de bevindingen van [B] naar het oordeel van de rechtbank niet (voldoende) weersproken.

4.2.6.

Uit de Overeenkomst blijkt evenmin dat minimale productieaantallen zijn overeengekomen. In art. 1.3 van de Overeenkomst wordt weliswaar omschreven welke aantallen de machine kan genereren, maar uit deze bepaling blijkt niet dat het hier om de minimale productie zou gaan die in alle gevallen zal worden gehaald. Ook indien de bepaling wordt bezien in samenhang met de overige bepalingen in de Overeenkomst, zoals de tekst op pagina 9 onderaan en artikel 11, kan die conclusie niet worden getrokken. Uit de tekst van de Overeenkomst zelf volgt niet dat de aantallen zijn gegarandeerd. Zeiler heeft ook geen concrete feiten aangedragen waaruit zou kunnen volgen dat partijen hebben bedoeld om aantallen te garanderen. Dat er geen sprake is van een overeengekomen minimale productie wordt daarnaast ondersteund door de regeling in art. 5.2 AV, waarin is weergegeven dat de aantallen bij benadering zijn vastgesteld.

4.2.7.

Ook in art. 8 van de Overeenkomst is niet te lezen dat Viscon een garantie heeft gegeven voor de in art. 1.3 genoemde aantallen. Viscon garandeert in dit artikel een goed werkende Productielijn maar verwijst daarbij niet naar de in art. 1.3 genoemde aantallen. Ook hiervoor geldt dat uit art. 5.2 van de Algemene Voorwaarden blijkt dat de garantie daar juist niet op ziet.

4.2.8.

De door Zeiler opgeworpen ontwerpfouten en benodigde extra personeelsleden komen hierna aan de orde bij de beoordeling van de afzonderlijke onderdelen van de Productielijn. Voor nu geldt dat Zeiler ook met deze stellingen niet met voldoende concrete feiten onderbouwt dat Viscon zich jegens Zeiler tot een ‘harde afspraak’ heeft verplicht om de productiecapaciteit te leveren, waartoe Zeiler zich op haar beurt heeft gecommitteerd in het leveringscontract met de Oostenrijkse supermarktketen. Het niet-halen van de aantallen en de kwaliteit uit dat leveringscontract leidt dus niet ‘automatisch’ tot een tekortkoming van Viscon. De door Zeiler gevorderde schadevergoeding in verband met een te lage doorvoercapaciteit kan dan ook niet op die grond worden toegewezen.

4.3.

Factory Acceptance Test (FAT)

4.3.1.

In art. 5.2 van de Overeenkomst is bepaald dat de Productielijn voor de levering zou worden geassembleerd op het terrein van Viscon en dat Zeiler zou worden uitgenodigd om deze te keuren, een zogenaamde
‘Factory Acceptance Test’(FAT). Partijen verschillen van mening over de vraag of een FAT heeft plaatsgevonden.

4.3.2.

De vraag of daadwerkelijk een FAT heeft plaatsgevonden kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven. In de eerste plaats heeft Zeiler aan het uitblijven ervan geen juridische consequenties verbonden. In de tweede plaats is niet gebleken dat Zeiler voorafgaand aan de levering om een FAT heeft verzocht. Ook is niet gebleken dat zij op enig moment voorafgaand aan deze procedure een punt heeft gemaakt van het uitblijven ervan. Na de Productielijn gedurende 2,5 jaar te hebben gebruikt kan zij zich er niet meer met succes op beroepen dat geen FAT heeft plaatsgevonden.

4.4.

Levering

4.4.1.

Op grond van art. 6 van de Overeenkomst zou de verzending (‘shipment’) van de Productielijn ‘
vanaf week 40’van 2017 moeten plaatsvinden. Zeiler stelt dat Viscon twee weken te laat aan de levering van de Productielijn is begonnen (in week 42 van 2017 in plaats van week 40), waardoor Zeiler gedurende een periode van twee weken geen omzet heeft kunnen draaien met de verkoop van sla en kruiden. Zeiler stelt dat zij hierdoor een bedrag van € 269.230,- aan omzet heeft misgelopen. Aangezien Zeiler deze omzet is misgelopen door toedoen van Viscon, dient Viscon dit bedrag aan haar te vergoeden, aldus Zeiler.

4.4.2.

De rechtbank passeert deze stelling. In art. 4.1 AV (zie rov. 2.16) is bepaald dat de leveringstermijn (‘delivery period’) geen fatale termijn is en dat overschrijding van de termijn geen recht geeft op schadevergoeding. Voor zover een leveringstermijn (uitsluitend door toedoen van Viscon, hetgeen Viscon overigens betwist) is overschreden, heeft dit er dus niet toe geleid dat Viscon van rechtswege in verzuim is geraakt. Alleen al op grond daarvan is de door Zeiler gevorderde schadevergoeding van € 269.230,77 wegens misgelopen omzet over de laatste twee weken van 2017 niet toewijsbaar en deze zal worden afgewezen.

4.5.

Commissioning Procedure

4.5.1.

Vaststaat dat de in art. 13 van de Overeenkomst genoemde
‘Commissioning Procedure’, die gepland was in week 50 van 2017, niet heeft plaatsgevonden omdat er op dat moment nog teveel opleverpunten waren. Volgens Zeiler heeft dit tot gevolg dat geen oplevering heeft plaatsgevonden en dat de verantwoordelijkheid voor de Productielijn op Viscon is blijven rusten. Viscon betwist dit.

4.5.2.

De rechtbank volgt Zeiler niet. Vaststaat dat Zeiler de Productielijn in week 50 van 2017 in gebruik heeft genomen en daarmee sindsdien productie heeft gedraaid. Niet gebleken is dat Zeiler bij de ingebruikname enig voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van op dat moment bestaande gebreken of opleverpunten. Evenmin is gebleken dat Zeiler daarna op enig moment op een
‘Commissioning Procedure’heeft aangedrongen. Onder die omstandigheden kan Zeiler zich er 2,5 jaar na de ingebruikname niet meer op beroepen dat deze niet heeft plaatsgevonden.

4.6.

CE-file

4.6.1.

Art. 12 van de Overeenkomst bepaalt dat Viscon aan Zeiler een CE-file met instructies zal overhandigen. Viscon stelt dat zij na de installatie van de Productielijn een usb-stick met het CE-file aan Zeiler heeft overhandigd. Zeiler betwist dit en stelt deze pas na het bezoek van de deskundigen te hebben ontvangen. Door het ontbreken hiervan was Zeiler niet in staat om onderhoud en schoonmaakwerkzaamheden aan de Productielijn te verrichten, aldus Zeiler. Voor zover sprake was van onvoldoende schoonmaak kon dit volgens Zeiler niet aan haar worden tegengeworpen.

4.6.2.

De rechtbank oordeelt hierover dat indien Zeiler geen CE-file heeft ontvangen, het op haar weg lag om erom te vragen. In art. 12 van de Overeenkomst staat:
“Please notify us if this CE-file has not been received.”Niet gebleken is dat Zeiler vóór het bezoek van de deskundigen om de CE-file heeft verzocht of Viscon in gebreke heeft gesteld. Alleen al om die reden kan dit geen afzonderlijke tekortkoming opleveren.

4.7.

Opleiding, schoonmaak

4.7.1.

Art. 12 van de Overeenkomst houdt verder in dat Viscon een basistraining zou geven aan de operators en aan het onderhoudspersoneel. Volgens Zeiler heeft Viscon niet aan die verplichting voldaan.

4.7.2.

De rechtbank verwerpt die stelling. Viscon heeft concreet gemaakt welke personeelsleden zij heeft getraind. Uit de e-mail van 14 april 2017 blijkt dat Viscon een training heeft aangeboden in Thailand en uit het antwoord van Zeiler daarop van 18 april 2017 blijkt dat haar medewerkers [D] en [E] daarvan gebruik zouden maken. Viscon heeft voorts ter zitting aangevoerd dat zij ook [A] en [F] van Zeiler heeft geschoold. In het licht van deze concrete stellingname is de ongemotiveerde stelling van Zeiler dat Viscon geen basistraining heeft gegeven ontoereikend.

4.7.3.

In 14.2 van de Overeenkomst is voorts bepaald dat Viscon het overige personeel tijdens de Commissioning Procedure zou trainen in het bedienen en reinigen van de Productielijn en zou uitleggen welke onderhoudsprocedures nodig zijn. Volgens Zeiler heeft het achterwege blijven van de Commissioning Procedure tot gevolg dat de verantwoordelijkheid voor de bediening en het schoonmaken bij Viscon blijven rusten. Daarnaast betwist zij dat deze trainingen hebben plaatsgevonden.

4.7.4.

De rechtbank passeert deze stellingen. De stelling dat Viscon niet aan haar trainingsverplichting zou hebben voldaan is onvoldoende onderbouwd en kan ook, zo al juist, niet de conclusie dragen dat de verantwoordelijkheid voor schoonmaak en bediening bij Viscon is blijven liggen. Zoals onder 4.5.2 is overwogen heeft Zeiler de Productielijn zonder voorbehoud in gebruik genomen, waardoor de verantwoordelijkheid voor dat gebruik, inclusief onderhoud en de schoonmaak bij Zeiler kwam te liggen.

Dat het personeel geen instructie over de bediening van de machines zou hebben ontvangen heeft Zeiler ook niet belet om de machines vanaf 1 januari 2018 dag en nacht in bedrijf te nemen.

Voor zover het personeel vragen had over de bediening van de machines hebben zij die bovendien aan de werknemers van Viscon, die in de eerste maanden van 2018 veelvuldig aanwezig waren, kunnen stellen. Ook eventuele vragen over de dagelijkse reiniging van de machines konden gesteld worden. Daarbij is van belang dat Viscon Zeiler bij herhaling heeft gewezen op het belang van de dagelijkse reiniging van de machines, zoals blijkt uit een actielijst van Viscon van 21 maart 2018
(“Di 20-3 Floatwasser was niet schoon. Aangegeven. ’s-Avonds schoon gemaakt”^[8]; “At the end of the day the water tank has to be flushed and the soil sediment has to be taken out; Our Viscon specialist on the side monitored the pollution of the crate and fload washing line. We would like to advise Zeiler Greenland to clean the washing lines after production (…) The washing line should be cleaned daily, to assure well-functioning”).^[9]Niet gebleken is dat Zeiler naar aanleiding van opmerkingen en adviezen van Viscon over onderhoud en schoonmaak heeft gemeld dat zij niet wist hoe de dagelijkse reiniging zou moeten plaatsvinden.

4.7.5.

De stelling van Zeiler dat het gebrek aan schoonmaak niet aan haar kan worden tegengeworpen omdat zij niet kon weten hoe dat moest kan (dus) niet slagen. Uit het rapport van Flatz blijkt dat 60-80% van de schoonmaakwerkzaamheden ook zonder instructie kon plaatsvinden.

4.7.6.

Zeiler heeft tot slot nog aangevoerd dat het op de weg van Viscon lag om een schoonmaak- en onderhoudsprotocol op te stellen. Uit art. 12 en 14.2 van de Overeenkomst kan de rechtbank die verplichting niet af leiden. Bovendien is niet gebleken dat Zeiler Viscon om het opstellen hiervan heeft verzocht.

Tekortkomingen Productielijn

In dit hoofdstuk komt de vraag aan de orde of de afzonderlijke onderdelen van de Productielijn beantwoorden aan hetgeen Zeiler ervan mocht verwachten. Voordat de rechtbank hierop ingaat zal zij eerst enkele overwegingen wijden aan de deskundigenrapporten en de daarover door partijen gemaakte opmerkingen. Vervolgens zal de rechtbank per onderdeel van de Productielijn ingaan op de gestelde tekortkomingen.

4.8.

De deskundigenrapporten

4.8.1.

Zeiler heeft ter onderbouwing van haar verweer dat de Productielijn niet naar behoren functioneerde de deskundigenrapporten van Flatz en Schwarz in het geding gebracht. Aangezien de Productielijn inmiddels is ontmanteld is nader onderzoek door een deskundige niet meer mogelijk en zal de rechtbank zich bij haar oordeel baseren op de overgelegde rapporten, naast de overgelegde correspondentie tussen partijen.

4.8.2.

Volgens Zeiler zijn in de Nederlandse vertaling die Viscon van het rapport van Flatz heeft laten opstellen de partijen verwisseld. In de vertaling staat dat ‘eiser’ (en dus Zeiler) verantwoordelijk was voor het opstellen van een schoonmaakprotocol. In de Duitse versie staat volgens Zeiler echter dat Viscon daarvoor verantwoordelijk was. De rechtbank gaat hier onder verwijzing naar rov. 4.7.6 aan voorbij. Overigens behoorde het ook niet tot de opdracht van Flatz om de verplichtingen van partijen uit hoofde van de Overeenkomst vast te stellen, zodat de stelling van Zeiler ook om die reden wordt gepasseerd.

4.8.3.

Zeiler heeft voorts aangevoerd dat er twee versies zijn van het tweede rapport van Schwarz en heeft de tweede versie daarvan als productie GP24 in het geding gebracht. Blijkens paragraaf 2 van het rapport zijn de aan deze versie toegevoegde vetgedrukte zinnen van Zeiler.^[10]Uit het rapport volgt niet dat de deskundige de toevoegingen onderschrijft, zodat de rechtbank ze niet kan toeschrijven aan de deskundige. Bij haar beoordeling gaat de rechtbank uit van de eerste versie van het tweede rapport zonder toevoegingen. De citaten in rov. 2.33 komen uit de eerste versie van dit tweede rapport.

4.8.4.

Zeiler heeft benadrukt dat Flatz een psycholoog en mediator is en dat hij zich heeft gespecialiseerd in voeding. Volgens Zeiler heeft hij de opdracht genegeerd door zich slechts te richten op de vraag of de hygiëne van de Productielijn op orde was. Verder stelt Zeiler dat Schwarz deskundig is op het gebied van landbouwwerktuigen en niet op het gebied van procestechniek.

Aan deze stellingname gaat de rechtbank voorbij. Zeiler beroept zich, ondanks het commentaar op de deskundigen, wel op hun rapporten en baseert daarop de stelling dat Viscon tekort is geschoten. Ook heeft Zeiler er zelf voor gekozen om Schwarz nogmaals in te schakelen voor een derde rapportonderzoek.

4.8.5.

Viscon heeft bezwaar gemaakt tegen het derde rapport van Schwarz. Volgens Viscon moet dit buiten beschouwing blijven omdat het rapport buiten haar aanwezigheid is opgemaakt.

De rechtbank gaat hier niet in mee. De omstandigheid dat Viscon niet bij het opstellen van het derde rapport betrokken is geweest brengt op zichzelf niet mee dat Zeiler het rapport niet zou mogen inbrengen als partijrapport. Op grond van het bepaalde in art. 152 Rv kan bewijs immers worden geleverd door alle middelen tenzij de wet anders bepaalt. Viscon is bovendien in deze procedure in de gelegenheid geweest te reageren op het derde rapport. Het is vervolgens aan de rechtbank om, mede aan de hand van de reactie van Viscon, te oordelen over de bevindingen van de deskundige in het derde rapport. De rechtbank zal er bij de waardering van het derde rapport rekening mee houden dat Viscon niet bij de totstandkoming ervan betrokken is geweest.

De gestelde tekortkomingen per onderdeel

De rechtbank zal hieronder voor ieder afzonderlijk onderdeel van de Productielijn ingaan op de gestelde tekortkomingen.

4.9.

De zaailijn

4.9.1.

Het eerste onderdeel van de Productielijn is de zaailijn. De zaailijn bestond uit een transportband waarop de kweekpotten in trays werden gezet. De kweekpotten werden gevuld met aarde, waarna zaadjes in de aarde werden gezaaid en de kweekpotten in water werden gedrenkt. De transportband was uitgerust met pneumatische klemmen die de trays op hun plaats hielden wanneer de kweekpotten werden afgevuld met aarde en met zaadjes werden ingezaaid. Bij het passeren van de trays bewoog de klem van buiten (ruststand) naar binnen (klemstand).

4.9.2.

Volgens Zeiler voldeed de zaailijn niet aan de Overeenkomst. Zeiler heeft daartoe het volgende aangevoerd. De klemmen van de zaailijn waren op gebrekkige wijze aangebracht en drukten in de ruststand te hard tegen de metalen eindbegrenzing aan, waardoor de eindbegrenzing beschadigd raakte en waardoor de bouten waarover de klemmen scharnierden te zwaar werden belast en afbraken. Daarnaast viel bij het afvullen van de kweekpotten ongeveer één vijfde deel van de aarde ernaast. Deze overtollige aarde viel op de grond en ook deels op de transportband waardoor deze ook in de overige delen van de Productielijn terecht kwam. Dit leidde tot verspilling van aarde maar vooral ook tot vervuiling van de Productielijn. Verder werden de zaden niet goed verdeeld binnen de kweekpot. De zaden kwamen op één plek terecht waardoor ze onvoldoende ruimte hadden om te ontkiemen. Bovendien werd een deel van de zaden door de machine beschadigd. Dit had tot gevolg dat het zaaien door twee personeelsleden gecontroleerd moest worden die de zaden handmatig moesten herschikken.

Voorts heeft Zeiler aangevoerd dat het ontstapelen van de trays niet goed werkte. Vaak werden er twee of meer trays afgegooid. Dit leidde tot verstopping en vervuiling van de machine. De kettingaandrijving van de machine die ervoor zorgde dat de trays op een bepaalde positie tot stilstand werden gebracht moesten meerdere keren per week worden verplaatst om de juiste posities van de trays onder de machines te waarborgen. De zekering van de zaailijn sloeg meerdere keren per week ’s nachts door waardoor de zaailijn uitviel. De ruimte onder de kettingaandrijving was volledig afgesloten waardoor geen of slechts gedeeltelijke reiniging mogelijk was.

4.9.3.

Viscon heeft deze gebreken betwist. Normaal gesproken duurt het ongeveer acht maanden om de Productielijn volledig af te stellen en te ‘finetunen’. Voor de meeste klachten was inmiddels een bevredigende oplossing getroffen. Daarnaast heeft Viscon in reactie op de klachten van Zeiler van 21 augustus 2018 bij de e-mail van 29 augustus 2018 om foto’s en video’s gevraagd. Deze heeft Viscon niet ontvangen. Voor zover sprake was van eventuele gebreken, was Viscon dus niet in verzuim.

4.9.4.

De rechtbank oordeelt hierover dat voldoende is komen vast te staan dat de zaailijn niet werkte op de wijze die Zeiler op basis van de Overeenkomst mocht verwachten. Dit blijkt in de eerste plaats uit het eerste rapport van Schwarz waarin hij vermeldt dat er teveel aarde in de teeltpotten werd gestort waardoor aarde op de transportband terechtkwam en voor vervuiling zorgde. Ook blijkt uit dit rapport dat de zaden niet op de juiste plaats in de potten terecht kwamen en dat twee personeelsleden nodig waren om dit te corrigeren.

In de tweede plaats blijkt dit uit de tussen partijen uitgewisselde e-mailberichten en actielijsten. Uit de door Viscon opgestelde actielijst van 4 mei 2018 (rov. 2.21) blijkt dat er vanaf het begin problemen zijn geweest met de zaailijn.

In de actielijst van 8 mei 2018 noemt Viscon als actiepunt bij de zaailijn
‘Improve tray stoppers under pot dispenser’(rov. 2.22)
.

In een e-mail van 27 juli 2018 schrijft [A] aan Viscon
“Seeding line is still not giving the results we want (…) Seedingline filter is still a big issue. Seeding line has big problems with coriander seeds and smaller problems with other seeds, the seeding plate is crushing/splitting the seeds, and regarding coriander is blockes the holes. We have some video’s of what happens while seeding. Rapid action is needed al this has a big influence on our results!!!.”.

En op 3 augustus 2018 schrijft [A] :
“Seedingline is not functioning properly as it does not do what it suppossed to do, [G] has been investigating, we hope to see some effort to fix things properly and up to standard soon.”.

4.9.5.

De stelling van Viscon, dat zij niet in verzuim was omdat zij bij e-mail van 29 augustus 2018 heeft verzocht om filmpjes van de gebreken en Zeiler die niet heeft gestuurd, faalt. De problemen deden zich vanaf het begin voor. Zeiler heeft hier herhaaldelijk over geklaagd en heeft in juli 2018 filmpjes gestuurd waaruit de problemen bleken. Het moet voor Viscon dus voldoende duidelijk zijn geweest wat de problemen waren. Nieuwe filmpjes om die aan te tonen waren dan ook niet nodig. Ook zonder dat Zeiler aanvullend bewijsmateriaal zou sturen mocht van Viscon worden verwacht dat zij de problemen zou verhelpen. Dat heeft zij niet gedaan. Evenmin kan zij zich erop beroepen dat er nog gefinetuned moest worden. De door Viscon genoemde periode voor finetuning van acht maanden was immers bijna verstreken. Bovendien was sprake van substantiële gebreken. Dat deze problemen oplosbaar waren met finetuning is onvoldoende onderbouwd.

Dat uit het tweede rapport van Schwarz volgt dat met enig service- en aanpassingswerk de productiecapaciteit wel gehaald zou kunnen worden, maakt het voorgaande niet anders. Immers, in dit rapport constateert Schwarz ook dat bij de zaailijn alleen voor de controle al 2 tot 3 extra medewerkers nodig waren, waaruit volgt dat de zaailijn niet voldeed aan hetgeen Zeiler op basis van de Overeenkomst mocht verwachten.

4.9.6.

Viscon heeft daarnaast aangevoerd dat Zeiler niet heeft voldaan aan de in art. 10 lid 2 AV vermelde voorwaarde dat klachten over
‘obvious defects’uiterlijk binnen acht dagen na ontvangst van de goederen schriftelijk gemeld dienden te worden en dat Zeiler pas op 6 maart 2018 (en dus veel te laat) heeft geklaagd. Daargelaten het debat van partijen over de uitleg van deze bepaling, komt Viscon geen beroep meer toe op deze bepaling. Er zijn vanaf het begin problemen met de zaailijn geweest, partijen hebben hier bij herhaling over gesproken en Viscon heeft blijkens de onder 2.21 opgenomen lijst na 6 maart 2018 herstelwerkzaamheden aan de zaailijn uitgevoerd, zonder zich op deze bepaling te beroepen.

4.9.7.

Viscon heeft aangevoerd dat op grond van art. 8 van de Overeenkomst en art. 10 lid 3 AV iedere aansprakelijkheid is vervallen omdat Zeiler in strijd met die bepaling zonder toestemming derden werkzaamheden aan de Productielijn heeft laten uitvoeren, zodat zij niet gehouden is tot het betalen van enige vergoeding.

De rechtbank oordeelt hierover dat Viscon de stelplicht en de bewijslast draagt van de stelling dat Zeiler derden werkzaamheden aan de Productielijn heeft laten verrichten. Viscon heeft niet met voldoende concrete feiten onderbouwd dat Zeiler derden aan de zaailijn heeft laten werken vóórdat zij Viscon een laatste kans heeft geboden om deze deugdelijk werkend op te leveren (e-mail van 5 oktober 2018) en Viscon die kans heeft laten lopen en in verzuim is geraakt. De rechtbank verwerpt dit verweer dan ook.

4.9.8.

Viscon heeft tevens als verweer gevoerd dat de in art. 8 van de Overeenkomst opgenomen garantieverplichting slechts geldt indien de Productielijn wordt gebruikt zoals deze is bedoeld en deugdelijk wordt behandeld en onderhouden. Die situatie doet zich volgens Viscon niet voor: uit de deskundigenrapporten blijkt dat Zeiler de Productielijn niet voldoende onderhield en niet schoonmaakte.

Naar het oordeel van de rechtbank komt Viscon bij de zaailijn geen beroep toe op deze bepaling. Zoals hiervoor is overwogen functioneerde de zaailijn vanaf het begin niet naar behoren. Van voldoende verband tussen de geconstateerde gebreken en het niet of niet voldoende schoonmaken of onderhouden van de zaailijn is niet gebleken. Met andere woorden, ook indien sprake was van onvoldoende onderhoud of schoonmaak ontsloeg dit Viscon niet van haar verplichting om een deugdelijk werkende zaailijn op te leveren. Vaststaat dat zij niet aan die verplichting heeft voldaan.

4.9.9.

Viscon heeft tot slot aangevoerd dat Zeiler in schuldeisersverzuim verkeerde omdat zij de koopsom niet tijdig heeft voldaan.

De rechtbank passeert dit verweer. Weliswaar is de bevoegdheid om de betaling op te schorten in art. 10.2 AV uitgesloten, maar toen Zeiler zich ten aanzien van het resterende deel van de koopprijs op opschorting beriep (e-mail van 30 november 2017, rov. 2.17), heeft Viscon daarop niet gereageerd en is zij verder gegaan met het installeren van de Productielijn. Zeiler mocht er dan ook op vertrouwen dat Viscon haar art. 10.2 AV niet bij een later gebrek aan de Productielijn zou tegenwerpen. Viscon kan zich er daarom nu niet op beroepen zij niet in verzuim is geraakt omdat al eerder sprake was van (schuldeisers)verzuim aan de zijde van Zeiler.

4.9.10.

De rechtbank is op grond van hetgeen hiervoor onder 4.9.4 tot en met 4.9.9 is overwogen van oordeel dat Viscon ten aanzien van de zaailijn toerekenbaar tekort is geschoten. Aangezien Zeiler Viscon bij brief van 5 oktober 2018 tot 15 november 2018 de gelegenheid heeft gegeven om deugdelijk na te komen en Viscon dit niet heeft gedaan, is Viscon vanaf 15 november 2018 in verzuim om een zaailijn te leveren die voldoet aan de Overeenkomst. De vraag of Zeiler op grond hiervan aanspraak kan maken op schadevergoeding komt aan de orde in 4.21.

4.10.

De transplanter/plantrobot

4.10.1.

Na het kiemen van de zaden werden de kweekpotten door de transplanter uit de trays gehaald en in de 8 meter lange floats gezet.

4.10.2.

Volgens Zeiler functioneerde de transplanter niet of nauwelijks en voldeed deze daarom niet aan de Overeenkomst. Zeiler heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Bij een hogere snelheid positioneerde de machine de potten niet goed op de float en vielen ze om. Zeiler was daarom genoodzaakt om de band op een lagere snelheid te laten draaien, maar ook dan vielen af en toe potten om. Er moesten daarom extra personeelsleden naast de floats staan om de potten goed in de gaten te zetten. Een van de oorzaken was dat de grijpers voor de potten niet op de juiste wijze waren afgesteld en gedeeltelijk waren verbogen. Ook bevatte het pneumatische systeem waarmee de grijpers van de transplanter werden aangedreven op vele plaatsen lekkages. De transplanter was bovendien niet goed te bedienen doordat het bedieningspaneel niet goed bereikbaar was.

4.10.3.

Schwarz heeft in zijn eerste rapport vastgesteld dat er fouten optraden bij het plaatsen van de potten en dat de potten in sommige gevallen niet in de gaten werden geplaatst waardoor extra personeel nodig was om ze recht te zetten. In zijn derde rapport stelt Schwarz vast dat minstens 20% van de potten niet recht in de gaten werd gezet als de band op lage snelheid draaide en dat geen enkele pot recht stond als de band op hoge snelheid draaide. De rechtbank oordeelt op grond hiervan dat voldoende is onderbouwd dat de transplanter niet naar behoren functioneerde. Ook hiervoor geldt dat het probleem al lange tijd bij Viscon bekend was. Op de actielijst van 4 mei 2018 is immers vermeld
“The positioning of the pots in de floats was fixed in the latest update.”En in de e-mail van 9 mei 2018 van een werknemer van Viscon aan [A] is over de transplanter vermeld:

‘1. Check positioning pots (1.1.1) (daily)

2. Check cabling sensors of float transport system

3. Sensor source tray detection. Discuss idea with [H] .”.

Op 3 augustus 2018 heeft [A] hierover gemaild:
“This week main problems were with the Transplanter, this has been fixed by a mechanic whom arrived a day after the error occured (and so as fast as possible), most concerning is that it feels like the structure is not supporting the force of the machine and we might see more of these issues in the near future, downtime in this case was 3 persons for 25 hours loosing a total of 75 hours. The centrepin gave some errors and had to be re-adjusted by our mechanics, this costed them all together around 5 hours. Please find a solution for this piece soon.”Ook hier geldt dat Viscon zich er niet op kan beroepen dat Zeiler haar in augustus 2018 eerst filmpjes van de gebreken had moeten sturen omdat het probleem al bekend was bij Viscon. Het feit dat Zeiler niet op die vraag heeft gereageerd brengt dan ook niet met zich dat Vison niet verzuim is geraakt.

Naar het oordeel van de rechtbank is op basis van de correspondentie en de deskundigenrapporten voldoende komen vast te staan dat de transplanter niet naar behoren functioneerde en niet voldeed aan hetgeen Zeiler er op grond van de Overeenkomst van mocht verwachten.

4.10.4.

Voor het beroep dat Viscon heeft gedaan op het niet naleven van de klachtplicht verwijst de rechtbank naar hetgeen is overwogen onder rov. 4.9.6. Datzelfde geldt voor hetgeen Viscon heeft aangevoerd over werkzaamheden van derden (rov. 4.9.7) en onvoldoende onderhoud en schoonmaak (rov.4.9.8).

4.10.5.

De rechtbank is op grond van hetgeen hiervoor onder 4.10.1 tot en met 4.10.4 is overwogen van oordeel dat Viscon ten aanzien van de transplanter toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst. Aangezien Zeiler Viscon bij brief van 5 oktober 2018 tot 15 november 2018 de gelegenheid heeft gegeven om deugdelijk na te komen, maar Viscon dit niet heeft gedaan, is Viscon vanaf 15 november 2018 in verzuim om een transplanter te leveren die voldoet aan de Overeenkomst. De vraag of Zeiler op grond hiervan aanspraak kan maken op schadevergoeding komt aan de orde onder 4.21.

4.11.

De kranen

4.11.1.

De kranen legden de floats vervolgens in een waterbassin. Er waren kranen voor de aan- en afvoer van de floats. De linker- en rechterzijde van de kranen werden afzonderlijk bestuurd.

4.11.2.

Volgens Zeiler waren de kraanbewegingen niet gesynchroniseerd waardoor ze vastliepen. Ook traden regelmatig storingen in de communicatie tussen de aan- en afvoerkranen. Bij iedere storing moesten beide kranen uitgeschakeld worden. Dit gebeurde 4 à 5 keer per maand. Als de floats uit het water getild werden kwam er veel water mee. Dat betekende een grote mechanische belasting, die daardoor verhoogde slijtage van de onderdelen tot gevolg had. Verder verschoven de floats steeds waardoor ze niet midden in het bassin lagen. Er moest daarom altijd een werknemer bij staan om assistentie te verlenen. Bovendien waren de kabelverbindingen niet voldoende bestand tegen de luchtvochtigheid waardoor er vocht bij de elektronische onderdelen kwam.

4.11.3.

De rechtbank overweegt hierover dat de deskundigen de gestelde problemen niet hebben vastgesteld. Flatz heeft er geen opmerkingen over gemaakt. Schwarz schrijft in zijn eerste rapport dat bij de demonstratie geen gebreken zijn vastgesteld en dat er ook geen floats beschadigd zijn geraakt. Overige objectieve informatie waaruit blijkt dat sprake is van gebreken heeft Zeiler niet aangeleverd. Op grond daarvan oordeelt de rechtbank dat de gestelde tekortkomingen niet met voldoende concrete feiten zijn onderbouwd.

4.12.

De transportbaan

4.12.1.

De transportbaan zorgde ervoor dat floats door het 560 meter lange bassin werden getransporteerd.

4.12.2.

Volgens Zeiler bewogen de floats zich schokkerig voort waardoor veel gekweekte producten op de grond vielen. Ook waren de behuizingen van de motoren en sensoren niet geschikt voor de lange en natte wortels aan de onderkant van de floats waardoor de motoren en sensoren werden blootgesteld aan water en vuil. De floats kwamen aan de invoerzijde ongeveer één keer per week stil te vallen. De oorzaak daarvan is niet gevonden.

4.12.3.

De beide deskundigen hebben echter geen problemen bij de transportbaan geconstateerd. Dat sprake is van een tekortkoming is, gelet ook op de betwisting door Viscon, dan ook niet toereikend onderbouwd.

4.13.

De wortelsnijder

4.13.1.

Na voltooiing van de groeicyclus werden de planten uit het bassin getild. De wortelsnijder zorgde ervoor dat de wortels aan de onderkant van de kweekpot eraf werden gesneden.

4.13.2.

Volgens Zeiler functioneerde deze machine niet goed. De snijfunctie werkte niet goed waardoor de wortels in de draaiende onderdelen verstrengeld raakten. Hierdoor raakte de machine snel vervuild. Al na tien floats moest hij worden schoongemaakt. Het systeem moest dan volledig worden stilgelegd waardoor productieverlies ontstond. Ook was de wortelsnijder onvoldoende afgeschermd waardoor deze gevaar opleverde voor het personeel. De messen waren van gewoon staal waardoor ze snel roestten en een zeer beperkte levensduur hadden. Bij het wisselen of slijpen van de messen moest de hele machine gedemonteerd worden. Dat leidde tot vertraging van circa vier tot zes uur. De wortels vielen niet op de transportband waarmee ze moesten worden afgevoerd. Doordat de wortelsnijder niet goed functioneerde moesten medewerkers de werkzaamheden handmatig overnemen met extra kosten tot gevolg.

4.13.3.

Schwarz heeft hierover opgemerkt dat de wortelsnijmachine zwaar vervuild was, dat de messen nooit opnieuw geslepen waren en dat de machine daarom niet goed werkte. Flatz stelde dit ook vast. Hij leidde uit de ingedroogde wortelharen af dat de machine al enige tijd niet was schoongemaakt. Volgens hem kon de machine ook zonder specifieke instructies voor 80% worden schoongemaakt.

4.13.4.

De rechtbank oordeelt op grond hiervan dat niet toereikend is onderbouwd dat de wortelsnijder onvoldoende functioneerde. De stelling dat de wortels niet goed werden afgesneden is door de deskundigen niet onderschreven. Dat Zeiler productieverlies leed doordat zij de wortelsnijder zo vaak moest schoonmaken is door de deskundigen evenmin onderschreven. Flatz stelde immers juist vast dat uit de ingedroogde wortels bleek dat Zeiler de machine niet regelmatig schoonmaakte. Dat de messen onevenredig snel sleten is door de deskundigen ook niet vastgesteld. Schwarz stelde immers vast dat de messen nooit geslepen werden. Dat de wortelsnijder gebreken vertoonde op grond waarvan sprake is van een tekortkoming is dan ook voldoende gebleken.

4.14.

De traywasher

4.14.1.

De gebruikte trays werden gereinigd door de traywasher zodat deze opnieuw gebruikt konden worden.

Art. 9.4 van de Overeenkomst bepaalt hierover het volgende.

“(…)

Temperature consumption water : 60⁰C (required at each water tank and the rinsing modules)

Connection tank heating : 85⁰C at 3,5 m3/hr (at each water tank if heating is via hot water)

(…)


All washing machines should be provided with the required water connections with sufficient capacity and temperature. This is excluded from our delivery and should be provided by the customer or main contractor.”

4.14.2.

Zeiler stelt dat de reinigingscapaciteit van de traywasher onvoldoende was. Ook na vervanging van alle sproeiers door een fijner type en het installeren van een zeef in de watertank kwamen de trays vuil uit de machine en moesten ze handmatig worden gereinigd. Ook de machine zelf werd vuil en moest meerdere keren per dag worden schoongemaakt. Zeiler heeft ter zitting aangevoerd dat het toedienen van water op 60⁰ C niet noodzakelijk zou moeten zijn omdat de machine blijkens art. 2.11 van de Overeenkomst is uitgerust met een verwarmingssysteem. De machine zelf zou het water dus op temperatuur moeten brengen en houden.

4.14.3.

Viscon betwist dat de traywasher ondeugdelijk was. De machine warmde het water niet op maar zorgde ervoor dat het op temperatuur bleef, zoals ook blijkt uit art. 9.4 van de Overeenkomst. Ook het naspoelen van de gewassen trays moest met warm water plaatsvinden omdat het water in de machine te veel zou afkoelen als dit werd aangevuld met koud water. Al bij de verkoop is erop gewezen dat er een warmwatervoorziening moest zijn. Zeiler heeft er echter voor gekozen om koud water te gebruiken. Ook bij de installatie heeft Viscon gezegd dat dit niet toereikend was. De te lage watertemperatuur leidde ertoe dat de trays niet goed schoon werden. Zoals uit het rapport van Flatz blijkt werd het water bij Zeiler niet warmer dan 45⁰ C en was dit onvoldoende voor het hygiënisch reinigen van de trays. Ook Schwarz zag dit als oorzaak van het onvoldoende reinigingsresultaat.

4.14.4.

De rechtbank oordeelt hierover dat uit de Overeenkomst blijkt dat zowel het waswater als het spoelwater een temperatuur van 60⁰ C moest hebben. Vaststaat dat het water die temperatuur niet bereikte. Zowel Flatz als Schwarz hebben tijdens het bezoek op 18 december 2018 vastgesteld dat het onvoldoende reinigingsresultaat daaraan te wijten was. Schwarz schreef hierover in zijn eerste rapport
: “Er wordt voortdurend zoet water bijgepompt, dat vervolgens niet de gewenste temperatuur (60⁰C) bereikt voor het reinigen van de trays.Het bijgepompte zoete water wordt door eiser niet voorverwarmd..”In zijn tweede rapport herhaalde hij dat het water 60⁰ C moest zijn, stelde hij vast dat de opwarmtijd niet nodig was geweest als warm water beschikbaar zou zijn en vermeldde hij bij de conclusies dat de machine met warm water moest worden bijgevuld. De advocaat van Zeiler heeft betoogd pas ter zitting te zijn geconfronteerd met de stelling dat ook het spoelwater warm moest zijn en heeft verzocht hierop na de zitting te mogen reageren. De rechtbank wijst dit verzoek af en passeert de stelling. Dat de eis van warm water ook voor het spoelwater gold blijkt immers al uit de Overeenkomst zelf en ook Schwarz heeft hier nadrukkelijk op gewezen.

4.14.5.

Zeiler stelt nog dat het onvoldoende wasresultaat het gevolg was van het feit dat de zaaimachine teveel aarde buiten de kweekpotten gooide waardoor de trays extra vies werden. De rechtbank overweegt dat Schwarz in zijn tweede rapport weliswaar schreef dat de inspanning om de machine in bedrijf te houden tamelijk hoog was maar dat Schwarz ook vaststelde dat de hygiëne van de trays beter zou kunnen en dat het gebruik van warm water tot betere resultaten zou leiden. Over de losse aarde in de bakken overwoog hij dat deze door een sproeibak of met perslucht kon worden verwijderd. Flatz stelde vast dat de bakken zwaar vervuild waren voordat ze de traywasher in gingen. Dit leidde tot vervuiling van de traywasher zelf. Ook stelde Flatz vast dat Zeiler de machine zelf lange tijd niet had schoongemaakt en dat dit ook zonder instructies grotendeels (ten minste voor 60%) had gekund. De rechtbank is op grond daarvan van oordeel dat Zeiler niet met voldoende concrete feiten heeft onderbouwd dat het onvoldoende wasresultaat het gevolg was van het niet goed functioneren van de traywasher. Het beroep op een tekortkoming aan de traywasher slaagt dus niet.

4.15.

De floatwasher

4.15.1.

Nadat de volgroeide planten uit de floats waren gehaald, werden de floats gereinigd in de floatwasher, waarna de floats opnieuw konden worden ingezet aan het begin van de Productielijn. De floatwasher was uitgerust met een floatpusher die ervoor zorgde dat de floats zich in de machine voortbewogen.

4.15.2.

Volgens Zeiler gold ook voor de floatwasher dat deze onvoldoende was afgeschermd waardoor deze gevaar opleverde voor het personeel. Verder werden de beveiligingsschakelaars te heet waardoor ze regelmatig moesten worden vervangen. Het belangrijkste was dat de machine de floats onvoldoende reinigde. De floats kwamen vuil uit de wasmachine en moesten dan alsnog door het personeel handmatig worden schoongemaakt. Na de levering heeft Viscon de sproeikoppen van de machine vervangen, hem uitgebreid met een voorreinigingsborstel en een bladblazer geïnstalleerd. Het eindresultaat was echter nog steeds onvoldoende. Ook raakte de floatwasher zelf snel vervuild waardoor de floats niet meer gereinigd konden worden. De floatwasher was niet aangesloten op het riool waardoor een tijdelijke oplossing moest worden gevonden om te voorkomen dat de oogstlijn onder water zou komen te staan. Een van de borstelmotoren werkte niet doordat de aandrijving voortdurend in de storingsmodus stond. De floatpusher werkte ook niet naar behoren. Deze keerde twee à drie keer per dag niet terug in de ruststand. Er moest dan telkens een medewerker aan te pas komen om het voortstuwingsmechanisme weer op gang te brengen. De zeefbocht en het filter van de wateropslagtank werkten ook niet waardoor 90% van het afvalwater in het riool werd geloosd en niet werd gerecycled zoals was afgesproken. Het riool is hierdoor bovendien een aantal keren verstopt geraakt en moest door een gespecialiseerd bedrijf worden gereinigd. Ook zijn de componenten van de machine niet volgens de Oostenrijkse normen geïnstalleerd.

4.15.3.

De rechtbank stelt vast dat Schwarz in zijn eerste rapport geen problemen aan de floatwasher heeft beschreven. In zijn tweede rapport stelde hij vast dat de floats na de oogst zeer sterk vervuild waren met plantenresten waardoor de reinigingsmachine er niet in slaagde om het vuil te verwijderen. Dit was volgens Schwarz enerzijds te wijten aan de grootte van de slaplanten (meer dan 750 gram) en anderzijds aan de werkmethode van de oogstmedewerkers die het werk uitvoeren op de floats en niet op de werktafels. Hierdoor bleven plantenresten op de floats zitten. Flatz stelde vast dat het gebrek aan reinigingsresultaat ook te wijten was aan het feit dat de floatwasher zelf niet regelmatig werd schoongemaakt. Het niet regelmatig schoonmaken leidde hij af uit het feit dat de floatwasher vol zat met spinnen en spinnenwebben.

4.15.4.

Ter zitting is het werken op de floats zelf uitgebreid aan de orde geweest. Viscon is ervan uitgegaan dat bij de productie de transportband met floats zelf schoon zou blijven, omdat het verwijderen van de pot en de wortels niet op de floats of transportband maar op de bijgeleverde werktafels plaats zou vinden. Dit is de werkwijze bij Mucci en Viscon is ervan uitgegaan dat Zeiler dezelfde werkwijze zou hanteren. Zeiler heeft echter voor een alternatieve werkwijze gekozen waarbij de kruiden (anders dan bij Mucci die ze met kweekpot en al verpakt) van de pot werden gesneden en daarna schoon werden verpakt aan de werktafels. Deze werkwijze van Zeiler bracht mee dat het belangrijk was dat de werktafels niet vervuild raakten met modder. Het verwijderen van de pot en de wortels moest daarom op de float plaatsvinden, volgens Zeiler. Wat hier ook van zij, Zeiler heeft dit bij het aangaan van de Overeenkomst niet met Viscon besproken. Dat zij een andere werkwijze hanteerde die in extra vervuiling van de floats resulteerde, kan zij dan ook niet aan Viscon tegenwerpen. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Viscon. De vervuiling was het gevolg van de grootte van de slaplanten(die waren bij Zeiler 750 gram, terwijl de Overeenkomst uitging van planten van 300 gr) en de afwijkende werkwijze van Zeiler.

4.16.

De palletiser

4.16.1.

De palletiser stond in de afleveringshal en plaatste de geoogste kratten met sla en kruiden van de transportband op een pallet. Volgens Zeiler had de palletiser te kampen met veel storingen en viel deze regelmatig stil. De sensor was onjuist gepositioneerd en de software was gebrekkig. De stapelarm van de palletiser verpletterde ongeveer drie keer per week de onderliggende plastic kisten met vers gedroogde producten. Die producten moesten dan worden weggegooid. Het bedieningspaneel was op een onhandige plek geplaatst waardoor de deur van de verdeelkast niet goed kon worden geopend.

4.16.2.

De rechtbank oordeelt hierover dat Schwarz in zijn tweede rapport heeft vastgesteld dat de palletiser naar behoren functioneerde. Zeiler heeft de gestelde tekortkoming daarmee onvoldoende onderbouwd, nu zij geen andere objectieve informatie heeft overgelegd.

4.17.

De transportband tussen de palletiser en de oogstlijn

4.17.1.

Tussen de palletiser en de oogstlijn bevonden zich twee transportbanden, elk met een lengte van 50 meter. De eerste transportband werd gebruikt voor de toevoer van lege kratten naar de oogstlijn en de tweede transportband werd gebruikt voor het transport van volle kratten naar de palletiser.

4.17.2.

Zeiler stelt dat de transportbanden te hoog waren geïnstalleerd waardoor de medewerkers er nauwelijks bij konden. Dat leidde tot gevaarlijke situaties. De bochten in de transportbanden waren voorzien van rollen die werden aangedreven door aandrijfwielen. Deze waren geschikt voor een rechte baan maar niet voor bochten en gingen vaak stuk. Om ze te vervangen moest de baan volledig worden gedemonteerd. Dat nam zo’n vier uur in beslag.

4.17.3.

De rechtbank overweegt dat de deskundigen de gestelde problemen niet hebben vastgesteld. Volgens Schwarz functioneerden de transportbanden naar behoren en waren er ook geen aanwijzingen voor dat de baan regelmatig gerepareerd moest worden. Zeiler heeft zijn stelling dat de banden ondeugdelijk waren dan ook niet toereikend onderbouwd.

4.18.

De oogstlijn

4.18.1.

Volgens Zeiler behaalde de oogstlijn niet voldoende capaciteit.

De rechtbank volgt Zeiler hier niet in. In art. 1.3 van de Overeenkomst voor de productie van sla een capaciteit van 16.553 slaplanten per uur genoemd bij een gewicht van 300 gram per slaplant (Schwarz heeft in zijn tweede rapport vastgesteld dat de slaplanten 750 gram wogen (inclusief de kweekpot van ca. 150 gram). De slaplanten van Zeiler waren dus veel zwaarder dan die waarop de capaciteit in art. 1.3. van de Overeenkomst ziet. In zijn derde rapport heeft Schwarz vastgesteld dat de slaplanten een gewicht hadden van 480 gram. Uitgaand van 150 gram voor het potje en de wortels waren de slaplanten dus ook toen nog steeds zwaarder dan genoemd in art. 1.3. van de Overeenkomst. Een ander probleem dat Schwarz noemt is dat de slaplanten veel dode bladeren hadden die verwijderd moesten worden. Ook voor de muntplanten gold volgens Schwarz dat deze moeilijk te oogsten waren doordat ze zo groot waren.

4.18.2.

Dat de lagere opbrengst aan het functioneren van de Productielijn is toe te rekenen, heeft Zeiler, gelet op het voorgaande, onvoldoende onderbouwd.

4.19.

Overig

4.19.1.

Volgens Zeiler waren er daarnaast nog diverse andere gebreken, zoals loszittende kabels, sensoren en bedieningsinrichtingen die niet zijn voorzien van een behuizing, te weinig steunpunten voor de kabelgoten en onvoldoende bescherming van de elektrische onderdelen tegen vocht en lekkage. Ook waren de machines tijdens de CE-keuring niet getest op hun bedrijfszekerheid.

4.19.2.

De rechtbank overweegt hierover dat de deskundigen deze problemen niet hebben vastgesteld zodat de stelling dat sprake is van een tekortkoming niet met voldoende concrete feiten onderbouwd is.

4.20.

Ontbinding

4.20.1.

Vervolgens beantwoordt de rechtbank de vraag of Zeiler de Overeenkomst op grond van de vastgestelde tekortkomingen aan de zaailijn en de transplanter rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden op grond van art. 6:265 BW.

4.20.2.

Viscon heeft onder verwijzing naar art. 10.9 AV waarin de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden is uitgesloten, betwist dat de Overeenkomst door Zeiler rechtsgeldig ontbonden is. Volgens Zeiler is art. 10.9 AV echter onredelijk bezwarend op grond van art. 6:233, onder a, BW, aangezien het een beding betreft dat op de zwarte lijst van art. 6:236 BW staat en hieraan reflexwerking moet worden toegekend. Om die reden is art. 10.9 AV vernietigbaar en kon Zeiler de Overeenkomst rechtsgeldig ontbinden, aldus Zeiler.

4.20.3.

De rechtbank stelt voorop dat art. 6:265 BW van regelend recht is zodat het partijen op zichzelf vrij staat om hiervan af te wijken. Vaststaat dat dat laatste in art. 10.9 AV is gebeurd. De vraag is vervolgens of deze bepaling in de AV vernietigbaar is op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.

4.20.4.

De rechtbank oordeelt hierover dat aan Zeiler geen beroep op art. 6:233, aanhef en onder a, BW toekomt en dat Zeiler als gevolg daarvan art. 10.9 AV niet kan vernietigen.

In de eerste plaats bepaalt art. 6:247 lid 2 BW dat afdeling 6.5.3 - waarin art. 6:233 BW is opgenomen - niet van toepassing is op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland gevestigd zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Aangezien Zeiler in Oostenrijk is gevestigd, dient afdeling 6.5.3 buiten toepassing te blijven.

In de tweede plaats kan op grond van art. 6:235 lid 1, onder b, BW geen beroep op art. 6:233 BW worden gedaan door een partij bij wie 50 of meer personen in dienst zijn. Zeiler stelt weliswaar dat zij minder dan 50 mensen in dienst heeft, maar heeft nagelaten om die stelling, die door Viscon gemotiveerd (onderbouwd met bewijsstukken) is weersproken, met objectieve stukken te onderbouwen. De door Zeiler overgelegde jaarrekening betreft immers een door haarzelf opgesteld stuk. Het aantal werknemers dat ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst bij Zeiler in dienst was, is op grond daarvan onvoldoende verifieerbaar. In het licht van de gemotiveerde betwisting heeft Zeiler deze stelling dan ook niet voldoende onderbouwd. Ook op die grond komt Zeiler dus geen beroep op art. 6:233 BW toe.

4.20.5.

Vervolgens is de vraag of het beding op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing moet worden gelaten omdat een beroep erop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechtbank is van oordeel dat daarvan geen sprake is.

Vooropgesteld moet worden dat bij het buiten toepassing laten van een beding tussen commercieel handelende grote partijen en ook tussen partijen die niet beide in Nederland gevestigd zijn, terughoudendheid moet worden betracht.^[11]

Bij de beantwoording van de vraag of een beroep op art. 6:248 lid 2 BW slaagt is verder van belang dat Zeiler uit hoofde van de eerdere overeenkomst uit 2016 waarop de AV eveneens van toepassing waren, bekend was met het beding, althans dat zij daarmee bekend had kunnen zijn. Hoewel Zeiler met betrekking tot de totstandkoming van de Overeenkomst nog wel heeft aangevoerd dat er niet over de AV is onderhandeld waardoor zij geen invloed op de inhoud van de AV heeft gehad, heeft Zeiler niet betwist dat tussen partijen geruime tijd is onderhandeld over de inhoud van de Overeenkomst zelf zonder dat Zeiler de toepasselijkheid van de AV of van enig beding daarin ter discussie heeft gesteld.

Van belang is bovendien dat de Overeenkomst betrekking heeft op een omvangrijke en specifiek voor Zeiler op maat gemaakte Productielijn waarvoor niet eenvoudig een andere bestemming is te vinden. Ontbinding en ongedaanmaking van de uitgevoerde verbintenissen heeft bij een dergelijk specifiek en op maat gemaakt product grote gevolgen. Het uitsluiten van de ontbinding is in dergelijke gevallen niet ongebruikelijk en ook om die reden niet snel in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Verder acht de rechtbank van belang dat voor de meeste onderdelen van de Productielijn geen tekortkomingen zijn vastgesteld en dat Zeiler de Productielijn gedurende 2,5 jaar in bedrijf heeft gehad. In het licht van die omstandigheden kan niet worden gezegd dat het uitsluiten van de ontbinding van de gehele (grotendeels naar behoren functionerende) Productielijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare gevolgen heeft.

Deze omstandigheden leiden er, in onderlinge samenhang bezien en in het licht van de terughoudende toets die voor internationale en grote bedrijven heeft te gelden, toe dat het beroep op art. 6:248 lid 2 BW niet slaagt.

4.20.6.

Het voorgaande brengt met zich dat art. 10.9 AV tussen partijen van toepassing is en de mogelijkheid van ontbinding van de Overeenkomst voor Zeiler is uitgesloten. Zeiler heeft dus niet rechtsgeldig ontbonden. De in reconventie gevorderde verklaring voor recht (onder A) en de vordering tot terugbetaling van de koopprijs (onder B) zijn niet toewijsbaar en zullen worden afgewezen.

4.21.

Schadevergoeding

Vervangende schadevergoeding

4.21.1.

Zeiler heeft vervangende schadevergoeding gevorderd die in de plaats treedt van de prestatie waarop de verbintenis zich richt, zijnde de levering van een Productielijn die aan de Overeenkomst beantwoordt.

4.21.2.

De rechtbank overweegt als volgt. Voor de toewijzing van vervangende schadevergoeding moet vast komen te staan dat Viscon is tekortgeschoten in haar verplichting tot levering van een Productielijn die aan de Overeenkomst beantwoordt. Daarnaast moet vast komen te staan dat nakoming van deze verplichting door Viscon blijvend onmogelijk is (art. 6:74 lid 2 BW) dan wel dat Viscon in verzuim is met de nakoming van deze verplichting en Zeiler schriftelijk aan Viscon heeft medegedeeld dat zij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert (art. 6:87 lid 1 BW).

4.21.3.

De rechtbank heeft vastgesteld dat Viscon tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst door geen deugdelijke zaailijn en transplanter te leveren. Zeiler heeft Viscon bij brief van 5 oktober 2018 gesommeerd om uiterlijk 15 november 2018 alsnog deugdelijk te presteren. Viscon heeft daaraan niet voldaan en is daarom vanaf 15 november 2018 in verzuim. Zeiler heeft bij conclusie van antwoord in conventie kenbaar gemaakt dat zij niet langer nakoming verlangt maar in plaats daarvan schadevergoeding wenst te ontvangen.

4.21.4.

Zoals hiervoor is overwogen treedt vervangende schadevergoeding in de plaats van de prestatie waarop de verbintenis zich richt. De hoogte van de vervangende schadevergoeding wordt in het algemeen bepaald aan de hand van de waarde van de uitgebleven of ondeugdelijk verrichte prestatie, aan de hand van een objectieve waarderingsmethode, waarbij wordt uitgegaan van de vervangingswaarde in het economisch verkeer. Deze moet op grond van art. 6:97 BW worden begroot op de wijze die het meest in overeenstemming is met de aard ervan. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld dan wordt zij geschat.

Zeiler vordert als vervangende schadevergoeding een schadebedrag van € 528.913 (PM), maar onderbouwt dit bedrag verder niet, zodat dit bedrag de rechtbank geen richtsnoer biedt bij het bepalen van de hoogte van de vervangende schadevergoeding.

De rechtbank overweegt als volgt. De zaailijn en de transplanter hebben vanaf het begin fors gebrekkig gefunctioneerd. Zeiler heeft weliswaar productie kunnen draaien, maar daarvoor extra personeel moeten inzetten en kosten moeten maken. Viscon heeft de gebreken niet, ook niet gedeeltelijk, kunnen verhelpen. De rechtbank abstraheert van het antwoord op de vraag wat Zeiler na intreden van het verzuim met de Productielijn heeft gedaan en zal de schade begroten op de waarde van de beide onderdelen in het economisch verkeer. Bij gebrek aan enig ander objectief aanknopingspunt en gelet op de ernst van de gebreken zal zij de schade begroten op een bedrag gelijk aan de koopprijs van de beide onderdelen.

Blijkens art. 5 van de Overeenkomst bedroeg de koopprijs van de zaaimachine € 164.245,- en van de transplanter € 239.390,-. Deze bedragen, in totaal € 403.635,-, zullen in reconventie als vervangende schadevergoeding (gevorderd onder C1) worden toegewezen. Het meer gevorderde zal de rechtbank afwijzen.

Gevolgschade

4.21.5.

Zeiler heeft in reconventie daarnaast de vergoeding gevorderd van (i) misgelopen omzet door vertraagde installatie van de Productielijn, (ii) schade door een te lage doorvoercapaciteit van de Productielijn, (iii) schade door storingen en defecten, (iv) schade door extra verbruikte grondstoffen, (v) schade door verkorte levensduur, (vi) kosten van management en werknemers en (vii) toekomstige schade.

4.21.6.

Viscon heeft aangevoerd dat deze schade niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat het gevolgschade betreft waarvoor de aansprakelijkheid van Viscon in art. 8 van de Overeenkomst en art. 10.9 AV is uitgesloten.

4.21.7.

Zeiler heeft daartegen als verweer gevoerd dat de toepassing van art. 8 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat Viscon geen beroep op dit exoneratiebeding kan doen. Zeiler heeft in de eerste plaats een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van art. 10.9 AV. Onder verwijzing naar rov. 4.20.4 oordeelt de rechtbank dat Zeiler geen beroep kan doen op art. 6:233, aanhef en onder a, en 6:235 lid 1, onder b, BW, zodat het beroep op de vernietigbaarheid van dit beding moet worden afgewezen.

4.21.8.

Zeiler heeft daarnaast een beroep gedaan op art. 6:248 lid 2 BW. Ook hiervoor geldt dat bij het buiten toepassing laten van een beding tussen commercieel handelende grote partijen en ook tussen partijen die niet beide in Nederland gevestigd zijn, terughoudendheid moet worden betracht.^[12]Daar komt bij dat het beding niet alleen is opgenomen in de AV maar ook in de Overeenkomst zelf, hetgeen tot nog meer terughoudendheid moet leiden.

4.21.9.

Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of het al dan niet voldoende schoonmaken door Zeiler aan het beroep op art. 8 in de weg staat. Blijkens de tekst van art. 8 geldt de uitsluiting van gevolgschade ongeacht de vraag of sprake is van geweest van onvoldoende schoonmaak, inaccuraat gebruik dan wel werkzaamheden aan de Productielijn door derden. De vraag of die situatie zich voordeed is voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de gevolgschade dan ook niet relevant.

Onder omstandigheden kan een beroep op een bepaling, waarin gevolgschade is uitgesloten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, te weten in geval van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de partij die een beroep op de bepaling doet. Daarvan is in dit geval geen sprake. Zelfs al zou Viscon onvoldoende onderhoudsinstructies hebben gegeven (wat, zoals hiervoor overwogen, niet is komen vast te staan) en dit aan het ontstaan van de vervolgschade hebben bijgedragen, dan brengt dat nog niet met zich dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Viscon heeft Zeiler er immers meerdere malen op gewezen dat beter schoongemaakt moest worden zonder dat Zeiler om nadere schoonmaak- of onderhoudsinstructies heeft verzocht (zie onder 4.5.5).

Een beroep op een exoneratiebeding kan bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als degene die zich op de clausule beroept wist dat de geleverde prestatie gebrekkig was of als diegene geen enkele moeite heeft gedaan om naar behoren te presteren. De rechtbank oordeelt hierover dat die situatie zich hier evenmin voordoet. De tekortkomingen zien immers slechts op enkele onderdelen van de Productielijn en Viscon heeft diverse pogingen gedaan om de tekortkomingen op te heffen.

Verder geldt dat Zeiler een professionele en grote ondernemer is, zij al eerder met Viscon tegen dezelfde voorwaarden heeft gecontracteerd en zij uitvoerig over de inhoud van de overeenkomst heeft onderhandeld zonder de uitsluiting van gevolgschade aan de orde te stellen. Al het voorgaande leidt er toe dat het beroep op art. 6:248 lid 2 BW wordt verworpen.

4.21.10.

Het voorgaande brengt met zich dat de gevorderde gevolgschade genoemd in 4.21.5 niet toewijsbaar is. Dit brengt voorts met zich dat de onder D gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure ook wordt afgewezen.

4.21.11.

De gevorderde schade wegens een te lage doorvoercapaciteit en de gevorderde schade door misgelopen omzet vanwege te late oplevering is, zoals al is besproken onder 4.2 en 4.4, ook op andere gronden niet toewijsbaar.

Kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid

4.21.12.

Zeiler vordert tot slot de vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid van € 16.659,-. Volgens Zeiler bestaan deze kosten uit in de door Zeiler gemaakte kosten voor haar Oostenrijkse advocaat (€ 8.384,01), de door Zeiler betaalde kosten voor de door Viscon in Oostenrijk ingeschakelde advocaat (€ 2.232,65) en de kosten voor de deskundigen (€ 6.043,-).

4.21.13.

Op grond van art. 6:96 lid 2, onder b, BW komen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking, waaronder gemaakte expertisekosten, kosten van juridisch advies en van verzameling van bewijs. Vereist is dat, in de gegeven omstandigheden, de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn. Omdat de deskundigen in een gerechtelijke bewijsprocedure tekortkomingen hebben vastgesteld aan de zaaimachine en de transplanter acht de rechtbank het redelijk dat Viscon een deel van de daarmee verband houdende kosten betaalt. De rechtbank zal het door Viscon te betalen deel naar redelijkheid vaststellen op de helft ervan.

4.21.14.

De door Zeiler gemaakte kosten zien in de eerste plaats op de kosten van de deskundigenrapporten. Viscon heeft tegen het gevorderde bedrag van € 6.043,- geen verweer gevoerd zodat de rechtbank dit in de begroting van de kosten zal meenemen.

Zeiler vordert daarnaast de advocaatkosten die zij aan Viscon heeft moeten vergoeden. Zeiler heeft ter onderbouwing van het bedrag van € 2.232,65 twee dezelfde facturen van € 1.030,39 overgelegd. Zeiler heeft dan ook niet voldoende onderbouwd dat zij meer dan € 1.030,39 heeft betaald. Blijkens de overgelegde factuur is bij het bedrag van € 1.030,39 20% btw inbegrepen. De rechtbank gaat ervan uit dat Zeiler de btw kan verrekenen en voor Zeiler dus geen schadepost vormt. Daarom zal de rechtbank uitgaan van het bedrag zonder btw, namelijk € 858,66.

Tot slot vordert Zeiler de kosten voor haar Oostenrijkse advocaat. Ter onderbouwing daarvan heeft zij vier facturen overgelegd. Ook hiervoor geldt dat de gefactureerde btw niet als schade voor Zeiler kan worden aangemerkt. De rechtbank zal in haar berekening daarom uitgaan van de volgende bedragen: € 1.385,- (factuur van 8 oktober 2018) € 2.125,- (factuur 5 november 2018), € 562,50 (factuur 3 april 2019) en € 2.915,84 (factuur 20 februari 2020), totaal € 6.988,34.

De totale kosten voor de vaststelling van schade en aansprakelijkheid worden dus begroot op € 6.043,- + € 858,66 + € 6.988,34 = € 13.890,-. De helft daarvan komt voor rekening van Viscon. De rechtbank wijst dus een bedrag van € 6.945,- toe.

in conventie

4.22.

De vorderingen van Viscon

Restant koopsom

4.22.1.

Viscon heeft onbetwist gesteld dat Zeiler op grond van de initiële koopprijs een bedrag van € 638.488,90 verschuldigd was waarvan € 199.518,46
‘before shipment’betaald moest worden, € 219.485,22 bij de mechanische installatie en € 219.485,22 bij het
‘installation report’.

Vaststaat dat Zeiler het bedrag van € 199.518,46 niet heeft betaald en een beroep op opschorting heeft gedaan. Zij was daartoe echter niet bevoegd, omdat het beroep op opschorting in art. 4.1/10.2 AV is uitgesloten. Zeiler heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat zij bevoegd was om de vordering te verrekenen met haar schade maar de mogelijkheid tot verrekening is contractueel eveneens uitgesloten (art. 6.3 AV), zoals Viscon ook aanvoert. Ook het beroep van Zeiler op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid gaat niet op, om de in rov. 4.20.5 beschreven redenen. Zeiler is dan ook gehouden tot de betaling van dit bedrag.

4.22.2.

Zeiler was op grond van art. 6 van de Overeenkomst 5% van de koopprijs verschuldigd na de mechanische installatie van de Productielijn. Volgens Zeiler is zij deze niet verschuldigd omdat de Productielijn nooit werkend is opgeleverd. Volgens Viscon staat dit echter niet aan de verschuldigdheid van het bedrag in de weg omdat met mechanische installatie is bedoeld: het fysiek plaatsen en aansluiten van alle onderdelen van de Productielijn.

Voor de uitleg van art. 6 is doorslaggevend welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit artikel mochten toekennen en wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. Uit het betaalschema van art. 6 blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat met mechanische installatie is bedoeld de fysieke plaatsing van de Productielijn en niet, zoals Zeiler aanvoert, het werkend opleveren daarvan. Overeengekomen is immers dat de resterende 5% verschuldigd zou zijn met het tekenen van het installatierapport. Het installatierapport zou worden getekend bij het werkend opleveren van de Productielijn. Zou met mechanische installatie, zoals Zeiler stelt, het werkend opleveren zijn bedoeld dan zou het onderscheid in betaaltermijnen bij mechanische installatie en het tekenen van het installatierapport wegvallen. Die uitleg is in het licht van het betalingsschema niet begrijpelijk. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat met mechanische installatie de fysieke plaatsing en aansluiting van de Productielijn is bedoeld. Daaraan is voldaan, zodat Zeiler de termijn en het percentage dat daarop ziet (5% x de hoofdsom van € 4.389.704,40 = € 219.485,22) verschuldigd is.

4.22.3.

In de Overeenkomst is voorts bepaald dat de laatste 5% van de koopprijs is verschuldigd na het opstellen van het
‘installation report’. Vaststaat dat het opstellen hiervan vanwege de opleverpunten niet heeft plaatsgevonden. Op grond van de Overeenkomst zijn deze kosten daarom niet toewijsbaar. Dat betekent dat 5% x de hoofdsom van € 4.389.704,40 = € 219.485,22 niet zal worden toegewezen.

Meerwerk, consultancy- en trainingswerk

4.22.4.

De door Viscon gevorderde hoofdsom bestaat daarnaast uit kosten voor meerwerk, consultancy- en trainingswerkzaamheden van in totaal € 66.697,33.

Dit bedrag bestaat in de eerste plaats uit € 23.323,75 ter zake van meerwerk. Daarvan had een bedrag van € 13.230,- betrekking op een geleverde machine die niet bij de koopprijs was inbegrepen. Zeiler heeft bevestigd dat aan haar een extra machine is geleverd. Deze kosten zijn dan ook toewijsbaar. Zeiler heeft het bedrag voor het overige meerwerk niet (gemotiveerd) weersproken. Daarom zal de vordering van Viscon tot betaling van een bedrag van € 23.323,75 voor meerwerk worden toegewezen.

Daarnaast vordert Viscon een bedrag van € 43.373,58 ter zake van consultancy- en trainingswerkzaamheden door [B] met betrekking tot de teelt van gewassen (factuurnummer 7000442 van 3 september 2018). Zeiler heeft erkend dat zij deze kosten verschuldigd is. De rechtbank zal het gevorderde bedrag van € 43.373,58 daarom in zijn geheel toewijzen.

4.22.5.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat de vordering van Viscon tot betaling van haar facturen voor een bedrag van (€ 199.518,46 + € 219.485,22 + € 23.323,75 + € 43.373,58=) € 485.701,01 zal worden toegewezen.

4.22.6.

Viscon vordert contractuele rente van 1% per maand over de hoofdsom vanaf 30 dagen na de respectieve factuurdata tot de dag van de volledige betaling. Het rentepercentrage is gebaseerd op art. 6.4 AV. Volgens Zeiler is de gevorderde rente niet toewijsbaar, in de eerste plaats omdat zij niet in verzuim is en in de tweede plaats omdat art. 6.4 AV onredelijk bezwarend is. De rechtbank passeert dit verweer. Zeiler was gehouden aan het in art. 6 van de Overeenkomst weergegeven betalingsschema en was op grond van art. 6.3 en 10.2 AV niet bevoegd om de betalingen op te schorten. Zeiler heeft weliswaar aangevoerd dat art. 10.2 AV vernietigbaar is op grond van art. 6:233, onder a, BW, maar de rechtbank passeert dit verweer onder verwijzing naar rov.4.20.4. Het beroep op de derogerende werking van art. 6:248 lid 2 BW ten aanzien van de gevorderde rente slaagt evenmin. De enkele omstandigheid dat de rente ex art. 6:119 en 6:119a BW lager is dan de contractuele rente brengt niet met zich dat de toewijzing van contractuele rente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Andere omstandigheden op grond waarvan hiervan sprake zou zijn, zijn door Zeiler niet aangevoerd. De gevorderde rente is dan ook toewijsbaar.

Viscon vordert deze vanaf de respectieve factuurdata, maar heeft verzuimd om de betreffende facturen in het geding te brengen, zodat niet duidelijk is welke facturen precies betrekking hebben op het toewijsbare bedrag van € 442.327,43. Het had op de weg van Viscon gelegen haar vordering op dit punt nader toe te lichten. Nu die toelichting ontbreekt zal de rechtbank de rente toewijzen vanaf de dag van dagvaarding, zijnde 16 januari 2020 tot de dag van volledige betaling.

4.22.7.

Viscon vordert daarnaast buitengerechtelijke incassokosten, primair € 42.801,18 op grond van art. 15 AV en subsidiair € 7.826,23 op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (het Besluit). De rechtbank wijst de gevorderde kosten af voor zover deze zijn gebaseerd op art. 15 AV, omdat Viscon niet heeft gesteld en onderbouwd dat de werkelijk gemaakte kosten hoger zijn dat de kosten die verschuldigd zijn op grond van het Besluit. De buitengerechtelijke incassokosten zullen daarom worden toegewezen tot het in het Besluit bepaalde maximumtarief van € 6.775,-. De daarover gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de 15e dag na vonnisdatum.

4.23.

Uitvoerbaar bij voorraadverklaring

4.23.1.

Viscon vordert de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van deze veroordeling. Zeiler heeft daartegen verweer gevoerd. Volgens Zeiler dient haar belang bij het behoud van de bestaande toestand totdat in hoger beroep is beslist zwaarder te wegen dan het belang van Viscon bij de onmiddellijke tenuitvoerlegging van het vonnis. Zeiler voert daartoe aan dat Viscon drie jaar heeft gewacht met instelling van haar vordering, dat de solvabiliteit van Viscon onvoldoende vaststaat en dat Zeiler een aanzienlijke tegenvordering heeft.

4.23.2.

De rechtbank overweegt als volgt. Omdat Zeiler verweer heeft gevoerd tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad, dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Er moet dan worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die een veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel is beslist. Daarbij dient de kans van slagen van het aan te wenden rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 29 november 1996, NJ 1997/684).

Bij het voorgaande geldt dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512) en dat een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd dient te worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591).

4.23.3.

De enkele omstandigheid dat Viscon de vordering na drie jaar heeft ingesteld, is onvoldoende voor het oordeel dat haar belang bij een uitvoerbaar bij voorraadverklaring zou moeten wijken voor het belang van Zeiler. Zeiler heeft haar stelling over haar restitutierisico en haar belangen niet geconcretiseerd en daarmee onvoldoende onderbouwd. Enkel in de hoogte van de tegenvordering ziet de rechtbank, anders dan Zeiler, onvoldoende aanleiding het belang van Zeiler zwaarder te wegen dan het belang van Viscon bij de gevorderde uitvoerbaarverklaring. De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal worden toegewezen.

in reconventie

4.24.

Het voorgaande brengt met zich dat vervangende schadevergoeding zal worden toegewezen tot een bedrag van € 403.635,- en de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid tot een bedrag van € 6.945,-

Zeiler vordert over dit bedrag primair contractuele rente en subsidiair wettelijke handelsrente. Deze zijn niet toewijsbaar. Uit artikel 6.4 AV volgt niet dat Zeiler aanspraak kan maken op contractuele rente. Wettelijke handelsrente is evenmin toewijsbaar aangezien de vordering is gebaseerd op schadevergoeding en niet op een handelsovereenkomst. De meer subsidiair gevorderde wettelijke rente ex art. 6:119 BW is wel toewijsbaar vanaf de sommatiedatum, 15 november 2018, tot de dag van volledige betaling.

4.25.

Zoals in 4.20.6 is overwogen, zullen de gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde terugbetaling van de koopsom worden afgewezen.

in conventie en in reconventie

Proceskosten

4.26.

Nu beide partijen zowel in conventie als in reconventie over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij belast blijft met de eigen kosten.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

veroordeelt Zeiler om aan Viscon te betalen een bedrag van € 485.701,01, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand vanaf 16 januari 2020 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt Zeiler om aan Viscon te betalen een bedrag van € 6.775,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na vonnisdatum tot de dag van volledige betaling,

5.3.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.6.

veroordeelt Viscon om aan Zeiler te betalen een bedrag van € 403.635,- ter zake van vervangende schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 15 november 2018 tot de dag van volledige betaling,

5.7.

veroordeelt Viscon om aan Zeiler te betalen een bedrag van € 6.945,- ter zake van kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 15 november 2018 tot de dag van volledige betaling,

5.8.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.9.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft, mr. D. Jongsma en mr. L.L. Benink en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2021.

ECLI:NL:RBDHA:2021:10841

Levering van een plantenproductielijn en tekortkomingen in de uitvoering van de overeenkomst

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

in conventie en in reconventie

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

5.De beslissing

Voetnoten