Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummers: SGR 20/2555 en SGR 20/2557
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 oktober 2021 in de zaak tussen
[eiser 1], te [woonplaats 1], eiser 1
[eiser 2], te [woonplaats 2], eiser 2,
Gezamenlijk te noemen: eisers,
(gemachtigde: mr. T.A. van Helvoort),
en
de minister van Defensie, voorheen de staatssecretaris van Defensie, verweerder
(gemachtigde: mr. S. van Haren).
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 16 april 2019 (de primaire besluiten) heeft verweerder de verzoeken van eisers afgewezen om hun consignatiediensten met terugwerkende kracht te corrigeren.
Bij afzonderlijke besluiten van 19 februari 2020 (de bestreden besluiten) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 september 2021.
Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Waar gaat deze zaak over?
1. Eiser 1 werkt sinds 5 januari 2017 als Senior Speurhondengeleider met als standplaats Schiphol. Eiser 2 deed dit sinds 22 april 2013 en werkt inmiddels ergens anders. In hun functie kunnen eisers bijvoorbeeld worden opgeroepen als er een koffer onbeheerd wordt aangetroffen waarbij het vermoeden bestaat dat er een explosief in kan zitten. Aan eisers zijn consignatiediensten opgelegd waarbij als verplichting geldt dat zij binnen één uur op Schiphol zijn. Omdat dit vanuit de woonplaats van beide eisers niet haalbaar is verblijven zij op de legeringskamer tijdens de diensten. Verweerder heeft de door eisers gewerkte consignatiediensten vergoed met een herleidingsfactor 1/10. Eisers verzoeken om toepassing van een herleidingsfactor van 1/3 omdat de consignatiediensten voor hen feitelijk neerkomen op aanwezigheidsdiensten.
Wat heeft verweerder besloten?
2 Verweerder stelt vast dat eisers altijd berust hebben in de factor 1/10 zodat van terugwerkende kracht geen sprake kan zijn. Er is immers geen sprake van nieuwe feiten.
Voor wat betreft het toekennen van de hogere factor na de aanvraagdatum stelt verweerder zich op het standpunt dat daar geen sprake van kan zijn. De diensten die eisers zijn opgelegd zijn duidelijk consignatiediensten en geen aanwezigheidsdiensten. Eisers hebben overigens met de consignatie ingestemd bij de sollicitatie. Het staat eisers vrij om de dienst op een plaats naar keuze door te brengen. Uit goed werkgeverschap stelt verweerder de legeringskamer ter beschikking als mogelijkheid. Verweerder acht de inbreuk die de consignatiediensten opleveren op eisers privéleven gerechtvaardigd door de persoonlijke en commerciële belangen op Schiphol. De uitspraken waarnaar eisers verwijzen gaan in hun situatie niet op omdat die personen een kortere tijd hadden om op de dienst te verschijnen.
Wat vinden eisers in beroep?
3 Eisers zijn van mening dat er geen sprake is van consignatie omdat zij niet vrij zijn in de keuze van de verblijfsplaats. Een verblijfplaats thuis is onmogelijk gelet op de reisafstand. Daarnaast dienen zij rekening te houden met de diensthond. De eisen aan het verblijf van een diensthond maken dat zij feitelijk alleen nog op de legeringskamer kunnen verblijven. Een alternatief is onvindbaar zodat sprake is van een aanwezigheidsdienst.
Eisers verwijzen naar de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) in de zaken Simap en Jaeger [1] waaruit blijkt dat voor een aanwezigheidsverplichting een toepasselijke vergoeding dient te worden betaald. Verweerder legt ten onrechte de uitspraak van het HvJEU van 21 februari 2018 [2] naast zich neer met de enkele constatering dat de periode waarbinnen de aanwezigheid op de werkplek werd vereist veel korter was. Het gaat niet om de tijdsduur maar om de gevolgen daarvan. Ook de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 16 juli 2020 [3] ondersteunt de stelling van eisers.
Wat zijn de regels?
4 De relevante regels staan in de bijlage, die bij de uitspraak hoort.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
5 De vraag die voor ligt is of de consignatiediensten van eisers niet feitelijk uitgelegd moeten worden als aanwezigheidsdiensten. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Daarbij acht de rechtbank van belang dat het tijdens hun sollicitatiegesprek expliciet aan eisers is voorgehouden dat van hen verwacht wordt dat zij diensten draaien waarbij zij binnen een uur op de werkplek aanwezig moeten zijn met de diensthond.
Voor eiser 1 was dat op het moment van solliciteren geen probleem omdat hij toen op minder dan een uur afstand van het werk woonde. Door te verhuizen naar zijn huidige woonplaats heeft eiser 1 willens en wetens de huidige situatie rondom de consignatiediensten in het leven geroepen. Eiser 2 heeft ingestemd met deze omstandigheid hoewel hij wist dat zijn woonplaats op verder dan een uur rijden gelegen is. Ter zitting verklaarde eiser 2 dat dit tijdens zijn sollicitatie aan de orde is geweest en dat hij zelf opperde om in die gevallen op de kazerne te slapen. Voor eiser 2 is toen bewerkstelligd dat hij met zijn hond op de kazerne kon slapen.
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat in een dergelijk geval van expliciete instemming met de aard van deze diensten, het niet redelijk is om op een later moment te stellen dat er sprake is van aanwezigheidsdiensten. Eisers zouden zonder de ter beschikking gestelde slaapplaats op de kazerne überhaupt niet in de mogelijkheid zijn geweest om de geambieerde functie te vervullen. Het is een bewuste afweging van eisers geweest om ondanks deze beperking van de invulling van de privétijd in te stemmen met de functie. Daarbij acht de rechtbank voorts van belang dat het gaat om diensten in de nachtelijke uren, waarbij het privéleven al meer beperkt is tot slapen.
De vraag of de diensten met terugwerkende kracht moeten worden gewijzigd behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer.
6 Eisers hebben verzocht om toekenning van immateriële schadevergoeding wegens schending van de redelijke termijn. [4]
De vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. De redelijke termijn is voor een procedure in twee instanties in zaken zoals deze in beginsel niet overschreden als die procedure in haar geheel niet langer dan twee jaar heeft geduurd. De behandeling van het bezwaar mag ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren. De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding geven een langere behandelingsduur te rechtvaardigen. In beginsel is een vergoeding van immateriële schade gepast van € 500,- per half jaar of gedeelte daarvan, waarmee de redelijke termijn in de procedure als geheel is overschreden. Eisers voeren aan dat de redelijke termijn in de bezwaarprocedure is overschreden.
De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn van zes maanden verliep op 28 november 2019. Aangezien de beslissing op bezwaar gedateerd is op 19 februari 2020 is de totale termijnoverschrijding 2 maanden en 21 dagen.
Ter zitting heeft de gemachtigde van eisers echter onderkend dat de vier weken uitstel voor het indienen van de gronden van het bezwaar waarom zij heeft verzocht, voor haar rekening komt. Dan resteert een termijnoverschrijding van 1 maand en 21 dagen. Vervolgens heeft verweerder 4 september 2019 als datum hoorzitting voorgesteld. De hoorzitting is op verzoek van eisers uitgesteld tot 14 oktober 2019. Deze maand en 10 dagen vertraging komen daarom naar het oordeel van de rechtbank ook voor rekening van eisers. De rechtbank stelt vast dat de resterende 11 dagen termijnoverschrijding wel voor rekening van verweerder komen. Tussen de hoorzitting en het bestreden besluit is geruime tijd verstreken zonder toedoen van eisers.
De rechtbank zal de verweerder daarom veroordelen tot betaling aan eisers van een bedrag van € 500,-.
Conclusie
7 De beroepen zijn ongegrond.
8 Verweerder wordt veroordeeld in de proceskosten van eisers in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Deze kosten worden begroot op € 374,-
(1 punt voor het verzoek met een wegingsfactor van 0,5) voor verleende rechtsbijstand.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen ongegrond;
- veroordeelt verweerder tot het betalen van een schadevergoeding aan eisers van € 500,- per persoon;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 378,- per persoon.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Kleijn, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Badermann, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2021.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
BIJLAGE
AMAR
Artikel 54a Begripsbepalingen
(…)
j. consignatie: een tijdruimte tussen twee elkaar opeenvolgende werkdagen of tijdens een pauze, waarin die militair uitsluitend verplicht is bereikbaar te zijn om in geval van onvoorziene omstandigheden op oproep zo spoedig mogelijk de bedongen werkzaamheden of diensten te verrichten;
k. aanwezigheidsdienst: een aaneengesloten tijdruimte van ten hoogste 24 uren, waarin de militair, zo nodig naast het verrichten van de bedongen werkzaamheden of diensten, consignatie wordt opgelegd waarbij die militair verplicht is op de werkplek aanwezig te zijn om op oproep zo spoedig mogelijk de bedongen werkzaamheden of diensten te verrichten;
(…)
Artikel 58a Consignatie
1. De commandant kan de militair consignatie opleggen.
2 Ten minste gedurende 2 maal een aaneengesloten tijdruimte van 7 maal 24 uren in elke periode van 4 achtereenvolgende weken wordt geen consignatie opgelegd.
3 Tijdens de onafgebroken rusttijd direct voorafgaand aan en direct volgend op een nachtdienst wordt geen consignatie opgelegd.
4 Als consignatie wordt opgelegd bedraagt de arbeidsduur ten hoogste 13 uren in elke periode van 24 achtereenvolgende uren, ten hoogste 60 uren per week en ten hoogste gemiddeld 45 uren per week in elke periode van 13 achtereenvolgende weken.
5 Indien de consignatie geheel of gedeeltelijk de periode van 00.00 uur tot 06.00 uur bestrijkt, bedraagt de arbeidsduur, in afwijking van het vorige lid ten hoogste 13 uren in elke periode van 24 achtereenvolgende uren, ten hoogste 60 uren per week en ten hoogste gemiddeld 40 uren per week in elke periode van 13 achtereenvolgende weken.
6 Voor de toepassing van het vierde en vijfde lid vangt de arbeidsduur aan op het moment van de oproep. Indien binnen een half uur na beëindiging van de werkzaamheden die voortvloeien uit een oproep opnieuw een oproep wordt gedaan, wordt de tussenliggende tijd gerekend tot de arbeidsduur. Indien binnen een half uur één of meer keren werkzaamheden voortvloeiend uit een oproep worden verricht, wordt de arbeidsduur geacht ten minste een half uur te bedragen.
7 De werkzaamheden die voortvloeien uit een oproep worden voor de toepassing van de in dit hoofdstuk opgenomen bepalingen ten aanzien van rusttijd en pauze buiten beschouwing gelaten.
8 Op de werkzaamheden die voortvloeien uit een oproep zijn de bepalingen in paragraaf 5 ten aanzien van het aantal malen dat werkzaamheden of diensten in nachtdienst wordt verricht niet van toepassing.
Regeling vergoeding voor overwerk, onregelmatigheid, beschikbaarheid en bereikbaarheid
Artikel 7. Vergoeding voor het verrichten van diensten
1. De periode dat de militair, met de rang van luitenant ter zee der 1e klasse dan wel majoor, of met een lagere rang dan wel zonder rang,:
a.consignatie als bedoeld in artikel 58a AMAR wordt opgelegd op de plaats waar de militair gewoonlijk de nacht geacht wordt door te brengen;
b.gedurende een pauze consignatie wordt opgelegd als bedoeld in artikel 56q AMAR, op een schip, in een kazerne, in het gebouw waar de militair is tewerkgesteld of een andere in dit verband door de commandant aan te wijzen plaats, niet zijnde de woning van de militair of de plaats waar de militair gewoonlijk de nacht geacht wordt door te brengen;
c.consignatie wordt opgelegd gedurende een aanwezigheidsdienst of piket als bedoeld in de artikelen 58b, 58c en 58d AMAR, op een schip, in een kazerne, in het gebouw waar de militair is tewerkgesteld of een andere in dit verband door de commandant aan te wijzen plaats, niet zijnde de woning van de militair of de plaats waar de militair gewoonlijk de nacht geacht wordt door te brengen, wordt herleid naar een vergoeding in vrije uren.
2 De herleiding, bedoeld in het eerste lid, vindt plaats door toepassing van een herleiding factor.
3 De factor, bedoeld in het tweede lid, bedraagt:
a. 1/10 voor de periode van consignatie bedoeld in het eerste lid, onderdeel a;
b. 1/2 voor de periode van consignatie bedoeld in het eerste lid, onderdeel b en c, voor zover het de militair niet is toegestaan te slapen;
c. 1/3 voor de periode van consignatie bedoeld in het eerste lid, onderdeel b en c, voor zover het de militair gedurende de dienst de mogelijkheid wordt geboden te slapen.
4 De tijdsduur, dat de militair wordt opgedragen:
a. bereikbaarheid te zijn, bijvoorbeeld in de vorm van de zogenoemde "pieperdienst" (pieper, GSM of anderszins);
b. of zich als reserve beschikbaar te houden om in voorkomend geval werkzaamheden of diensten te verrichten ter vervanging van een collega,
zonder dat hij wordt beperkt in zijn bewegingsvrijheid naar plaats en tijd of wordt geconsigneerd als bedoeld in artikel 58a AMAR, komt niet voor herleiding in aanmerking.
5 Voor de toepassing van het derde lid wordt na herleiding naar boven afgerond op gehele uren.
6 De in het eerste lid genoemde vergoeding in vrije uren dient voor de militair binnen de meetperiode te worden verroosterd. Het door de militair meenemen van de niet verroosterde uren naar een volgende meetperiode is niet toegestaan. Vooruitlopend op het daadwerkelijk ontstaan van een aanspraak op de vergoeding in vrije uren kan de commandant toestaan dat deze uren voor afloop van de meetperiode worden verroosterd. Verroostering vindt niet plaats indien het dienstbelang dat niet toestaat.
7 Indien na afloop van de meetperiode blijkt dat de in het eerste lid verleende vergoeding in vrije uren niet is verroosterd, dan wordt deze vervangen door een vergoeding in geld overeenkomstig artikel 8, zevende lid, van deze regeling.