Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Leiden
SB
Rep.nr.: 9139272 \ EJ VERZ 21-83096
Datum: 7 december 2021
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
de [werkgever],
zaakdoende te [plaats] ,
en haar vennoten,
[vennoot 1]en
[vennoot 2],
[vennoot 2],
verzoekende partij in de zaak van het verzoek,
verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,
procederend bij haar vennoten,
tegen
[werknemer],
wonende te [plaats] ,
verwerende partij in de zaak van het verzoek,
verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. O.J. Praamstra.
Partijen worden aangeduid als “de werkgever” en “de werknemer”.
1.Het procesverloop
in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
1.1.
De werkgever heeft een verzoekschrift met bijlagen ingediend, ingekomen ter griffie op 6 april 2021, waarin wordt verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW) in verbinding met artikel 7:669 lid 3 sub d BW Pro.
1.2.
Op 15 juni 2021 heeft een zitting plaatsgevonden waarbij de werkgever is verschenen en de werknemer, zonder tegenbericht, niet is verschenen. Voorafgaand en ter voorbereiding op deze zitting heeft de werkgever nog bijlage 9 ingediend. De zaak is niet inhoudelijk behandeld. Er is een nieuwe datum, 31 augustus 2021, bepaald om de werknemer bij deurwaardersexploot op te roepen.
1.3.
De werkgever heeft een aanvullend verzoekschrift met bijlagen ingediend, ingekomen ter griffie op 23 augustus 2021, waarin wordt verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a in verbinding met primair artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro, subsidiair artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro, meer subsidiair artikel 7:669 lid 3 sub d BW Pro en meest subsidiair artikel 7:669 lid 3 sub i BW Pro.
1.4.
Bij deurwaardersexploot van 23 augustus 2021 zijn aan de werknemer het oorspronkelijke en het aanvullende verzoekschrift betekend en is de werknemer opgeroepen voor de zitting van 31 augustus 2021. Voorafgaand aan de zitting heeft de werknemer een verweerschrift ingediend en verzocht om aanhouding van de zaak in verband met zijn gezondheidstoestand en het zoeken van juridische bijstand. Op 31 augustus 2021 heeft een zitting plaatsgevonden waarbij zowel de werkgever als de werknemer zijn verschenen en waarin het aanhoudingsverzoek van de werknemer is toegewezen.
1.5.
De gemachtigde van de werknemer heeft daarna een verweerschrift met producties en een tegenverzoek ingediend. Voor het geval het ontbindingsverzoek van de werkgever wordt toegewezen, heeft de gemachtigde van de werknemer voorwaardelijke verzoeken ingediend.
1.6.
Op 9 november 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De werkgever heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De gemachtigde van de werknemer heeft spreekaantekeningen voorgedragen en overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft de werkgever bij e-mail van 8 november 2021 nog een repliek met bijlagen ingediend.
2.De feiten
in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
2.1.
De werknemer, geboren op [in] 1985, is op 1 februari 2020 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij de werkgever in dienst getreden in de functie van productmanager voor 36 uur per week met een salaris van € 2.350,00 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. Per 1 mei 2020 heeft een loonsverhoging plaatsgevonden naar € 2.450,00 bruto per maand exclusief 8 % vakantietoeslag. In artikel 7 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen partijen is opgenomen dat in geval van ziekte de werkgever zich verplicht voor een tijdvak van 104 weken 100 % van het salaris door te betalen.
2.2.
Op 18 mei 2020 heeft de werknemer een epileptisch insult op het werk gehad. Op 6 juli 2020 heeft de werknemer opnieuw een epileptisch insult gekregen.
2.3.
Over de maand augustus 2020 heeft de werkgever € 2.250,00 bruto aan de werknemer voldaan. Over de maanden september tot en met november 2020 heeft de werkgever aan de werknemer € 1.750,00 bruto voldaan en over de maanden maart en april 2021
€ 1.950,00 bruto.
2.4.
De werkgever heeft in zijn oorspronkelijke verzoekschrift ter illustratie voor afspraken rondom de communicatie een WhatsApphistorie overgelegd tussen de werkgever en de werknemer. In deze historie valt onder meer het volgende te lezen:
“(06:46, 05-02-2021) [werknemer] (de werknemer, toevoeging kantonrechter): Staar ik negentig procent tijd voor me uit en veel huilbuien, weet dat het issues zijn waar ik zelf aan
(06:47, 05-02-2021) [werknemer] : Moet werken
(10:25, 05-02-2021) [werknemer] : Nou douche genomen, maar misschien is even niet wel verstandiger want sta nog steeds te tollen op benen. Misschien maar eens even informeren bij huisarts of psychische hulp en/of tijdelijk rustgevend middel uitkomst kunnen bieden qua slaap op korte termijn. (…)
(10:55, 05-02-2021) [werkgever] (de werkgever, toevoeging kantonrechter): Ok, tnx voor doorgeven! Tranquilo en het beste uiteraard!
(11:11, 18-03-2021) [werknemer] : En van werk snap ik heel goed hoor, ook aangegeven je bent geen sociale instelling er moet gewoon gepresteerd worden. Maar elk mens kent helaas ook breekpunt als ellende maar voortsleept en van mij wel bereikt nu weer vandaag, sta te beven als rietje, probeer al tijden ondanks alle spanning en wakker liggen gewoon best te doen want wil je ook niet teleurstellen en ik heb plezier in werk, maar lichaam trekt gewoon aan noodrem nu helaas;/ maar komt iig geen kwade wil bij kijken, letterlijk alles in leven richt zich op rust vinden zodat ik gewoon goed werk kan doen
(11:11, 18-03-2021) [werknemer] : Zelfs de verkiezingen niet gevolg, zegt genoeg
(11:18, 18-03-2021) [werknemer] : O en bedankt voor aanbod waardeer ik, maar ben vanochtend echt geen goed gezelschap vrees ik. Alles wat ik wil is rust aan en ik hoofd en zo vroeg mogelijk diepe slaap
(12:23, 18-03-2021) [werkgever] :
(13:07, 23-03-2021) [werknemer] : Net met arts gesproken, zij gaf aan dat dit mij niet helpt uit de burnout te komen, doordat het zo strak geregeld is op een minuut en dat zoiets gebeurt enkel mijn gezondheid schaadt. Ze gaf aan dat er enkel verwacht kan worden dat ik er alles aan doe om goed te herstellen (dat staat wel vast met psych, andere keuzes laten omdat ik gewoon mijn werk wil doen, regelmatig contact heb gehad met arts) en zoveel en zo goed mogelijk mijn werk proberen te vervullen op een manier dat herstel bevordert en niet zoals vanmorgen juist schade toebrengt. Ik wil gewoon zoveel mogelijk werken omdat ik hart voor de zaak heb en niet betaald thuis te zitten omdat ik officieel ziek ben en kan melden, heb je ook vrijwel constant in de situatie rondom (psychise) problemen door oor…
(21:34, 23-03-2021) [werknemer] : Maar blijkbaar begrijp je gewoon niet dat burnout psychische ziekte is die mij parten speelt, ik ga zo lekker naar bed en hoop er gewoon op tijd te zijn. (…)
(08:12, 26-03-2021) [werknemer] : Doe mijn best 8.55 te halen, wekker ging om 7 want zet hem tegenwoordig 2 uur vooruit want met die burnoutverschijnselen die hopelijk snel verminderen soms tijd nodig op gang te raken
(09:48, 26-03-2021) [werknemer] : Dat je niet gelooft wat mijn arts en psych zeggen op correcte wijze door mij is doorgegeven
(09:49, 26-03-2021) [werknemer] : Maar schakel dan de arboarts in als je dat bevestigt wilt oid
(14:28, 26-03-2021) [werknemer] : Kijk ik heb gewoon last van langdurige psychische klachten opgelopen helaas. Dat zie je terug in prestaties, maar ik heb altijd mijn best gedaan ondanks ziekte (want dat is het) naar vermogen te leveren, (…)
(18:25, 27-03-2021) [werknemer] : Ok dan meld ik mij vast ziek af voor maandag. Ik heb talloze malen proberen uit te leggen waarom je aanpak mijn gezondheid schaadt ipv herstel bevordert en heb er continu stress door maar het is stelselmatig onbeantwoord en genegeerd. (…)
(11:37, 31-03-2021) [werkgever] : Goedemorgen [werknemer] , hoe laat denk je op kantoor te zijn vandaag?
(13:59, 31-03-2021) [werknemer] : Nou ik word net aangekleed en lenzen nog in wakker, dus ga eerst eens mijn epilepsiepil nemen en proberen op te staan en helderheid in hoofd te krijgen en dan bel ik nog wel loop van middag maar het voelt op dit moment niet verantwoord naar kantoor te fietsen, los van de vraag of mijn lichaam er überhaupt de kracht nog voor heeft na alles van gelopen maanden en jaar.
03-04-2021 21:48 – [werkgever] : Zalig Pasen [werknemer] !
06-04-2021 07:10 – [werknemer] : Ja hopelijk heb je goede eerste Pasen gehad in je nieuwe kerk! (…) Coronajaar viel natuurlijk al zwaar voor iemand als ik, zag je al met die epilepsiegevallen. Helemaal vanaf avondklok ging het snel achteruit mentaal, jaar hard geknokt maar met al dat gedoe met verhuur en lekkage deze maand en illegaal wonen ben ik mentaal gewoon opgebrand en helaas niet enige aan nieuws te zien. Maar heb totaal geen energie of focus meer en hoofd duizelt, het is allemaal wat teveel geworden. Hoop snel weer wat rust, kracht en levenslust te vinden..”
2.5.
In een verslag van een functioneringsgesprek met de werknemer van 29 maart 2021 heeft de werkgever het volgende, voor zover van belang, vermeld:
“Je geeft aan 36 uur te willen werken maar dit lijkt erg zwaar op je te drukken en momenteel misschien teveel gevraagd. Nul-urenconstructie haalt wellicht die druk van de ketel zodat je ook voor jezelf hierin meer ontspanning creëert. Je ziet dan vanzelf weer of dit voor jou haalbaar is.
Laatste goede reden om dit aan te gaan: je functioneren over de afgelopen jaren laat een sterk jojo-effect zien. Deels heeft dit ook met ziekte te maken gehad (epilepsie-aanval voorjaar 2020 en de nasleep daarvan), maar het lijkt daarbuiten ook gewoon een heel duidelijk patroon. Daar is nu steeds ad hoc op gereageerd, zowel positief als negatief. Nul-urenconstructie biedt wellicht een betere arbeidsverhouding in dit opzicht.
2.6.
In een schriftelijke reactie, door de werkgever ontvangen op 30 maart 2021, heeft de werknemer, het volgende, voor zover van belang, vermeld:
“Het eerste kwartaal heb ik mijn uren en niveau niet behaald aangezien ik door omstandigheden lang onder hoge stress stond en burnout klachten kreeg. Dit is ook een ziekte. Toch heb ik nooit ziekteuren geclaimd als ik moe was want vorig jaar al genoeg gehad. Ik heb twee keer fors loonsverlaging ontvangen. De eerste keer betrof het meer een mededeling en voldongen afspraak. Dat voelt toch als enige druk, aangezien het mij overviel. Wel heb ik het twee keer geaccepteerd want baalde dat ik verwachtingen niet waren. Het verminderen van prestatie kwam voort uit ziekte, ik hebben zoveel mogelijk proberen te geven en behoorlijke verlagingen geaccepteerd en mij voorgenomen gewoon te verbeteren. (…)”
2.7.
De werknemer heeft zich op 22 april 2021 ziekgemeld in verband met burn-outklachten.
2.8.
In de consultrapportage van de bedrijfsarts van 6 mei 2021 heeft de bedrijfsarts vermeld dat er sprake is van algeheel verminderde belastbaarheid bij betrokkene en dat de oorzaak is gelegen in diverse omstandigheden in het afgelopen jaar. Verder is vermeld:
“De klachten zijn langzaam in ernst toegenomen en hebben uiteindelijk geleid tot volledige uitval.
(…)
In de komende weken moet hij dus nog verder aansterken. Het krijgen van dagrimte/structuur en straks ook weer arbeidsritme is van belang, met betrokkene is afgesproken daarom volgende week nog geen inzet, maar verder werken aan herstel. wel is afgesproken koffiemoment te plannen volgende week. In overleg kan dan ook worden bezien welke taken er zijn (zonder tijdsdruk) om mee te starten in de re-integratie. Betrokkene probeert dan week erna 3 halve dagen aanwezig te zijn. Indien dit goed gaat week erna opbouw naar 4 halve dagen. Na 2 weken eventueel naar 5 halve dagen.”
2.9.
In de probleemanalyse van de bedrijfsarts van 8 juni 2021 wordt als omschrijving beperking vermeld: “energieniveau is beperkt. Concentratie/focus en alertheid is niet goed. Hij komt tot weinig activiteit en kan geen drukte/piekbelasting aan.” Als bijbehorende prognose staat “is niet goed in te schatten” vermeld. In de consultrapportage van de bedrijfsarts van 8 juni 2021 is vermeld dat betrokkene de grip verder lijkt te verliezen en dat is besproken dat hulpverlening/begeleiding noodzakelijk is. Verder is vermeld dat betrokkene graag in gesprek komt met de werkgever en het advies is dan ook om op korte termijn een gesprek te plannen samen, eventueel in bijzijn van een onafhankelijke derde om tot een oplossing te komen.
2.10.
In de consultrapportage van de bedrijfsarts van 1 juli 2021 is vermeld:
“Betrokkene is op het moment de grip op alle fronten kwijt en kan de situatie niet meer overzien. Adequate hulp regelen is nu eerst van belang.
TOELICHTING / RE-INTEGRATIE ADVIES:
Betrokkene is nu in zodanig toestand dat zelfzorg/ADL al niet meer lukt. Op alle fronten loopt betrokkene vast. Gepoogd is tijdens spreekuur eerstelijnszorg te contacten. Dat is niet gelukt. Adequate hulpverlening is echter op korte termijn noodzakelijk. Het volgende is dan ook met betrokkene afgesproken:
(…)
- Betrokkene is niet inzetbaar voor eigen werk, maar om ritme/structuur te houden wordt geadviseerd toch driemaal per week naar het werk te gaan op AT basis (afgebakende taak, zonder afleiding). “
2.11.
De bedrijfsarts heeft dit advies herhaald in de consultrapportage van 10 augustus 2021.
2.12.
In de consultrapportage van de bedrijfsarts van 24 september 2021 is vermeld:
“Voor zowel werkgever als betrokkene is het verstandig de komende periode afstand te nemen en op het lopende traject te focussen. Ook al heeft betrokkene wel mogelijkheden. Na uitkomst kan gesprek/aanwezigheid op het werk eventueel weer besproken en hervat worden.”
2.13.
De werknemer is inmiddels onder psychologische behandeling. In het rapport van de psycholoog van 24 augustus 2021 wordt de ernst van de problematiek als ernstig ingeschat en specialistische GGZ geadviseerd. De prognose ten aanzien van de klachtenreductie wordt als redelijk gunstig ingeschat.
2.14.
Bij e-mail van 25 mei 2021 heeft de werkgever aan de werknemer het volgende medegedeeld:
“Goedemiddag [werknemer] ,
De afspraak rondom je re-integratie is dat je deze week iedere ochtend zou komen werken (9.00 uur tot 13.00 uur, vijf minuten van te voren aanwezig zijn op kantoor). Je hebt je vandaag zonder goede reden niet aan deze afspraak gehouden. Ik beschouw dit als het niet meewerken aan je re-integratie en zie me daarom genoodzaakt om per 26-05-21 een loonsanctie op te leggen en het loon stop te zetten. De salarisbetaling zal weer starten vanaf het moment dat je weer meewerkt aan je re-integratie.”
2.15.
Bij e-mail van 28 mei 2021 heeft de werkgever aan de werknemer aangekondigd dat bij het opnieuw niet komen opdagen zonder goede reden of het opnieuw te laat komen (vanaf 15 minuten na het afgesproken tijdstip) er per direct een loonstop zal intreden.
2.16.
In een e-mail van 28 juni 2021 heeft de werkgever een loonstop aangekondigd als de werknemer daags daarop niet op tijd op het werk verschijnt. Volgens een door de werkgever als bijlage 10 overgelegd overzicht van loonbetalingen heeft de werkgever per 27 juli 2021 het loon opgeschort.
3.Het verzoek
3.1.
De werkgever verzoekt:
- primair:de tussen de werkgever en de werknemer bestaande arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te ontbinden op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de werknemer te laten voortduren zonder dat aan de werknemer een transitievergoeding zal worden toegekend;
- subsidiair:de tussen de werkgever en de werknemer bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding met de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de werknemer te laten voortduren;
- meer subsidiair:de tussen de werkgever en de werknemer bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van disfunctioneren van de werknemer;
- meest subsidiair:de tussen de werkgever en de werknemer bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een cumulatie van de eerdergenoemde gronden.
3.2.
De werkgever legt aan het verzoek primair ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet langer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de werknemer voort te laten duren. De werknemer schiet ernstig tekort in de inspanningsverplichting die op hem rust in het kader van de re-integratie. Ook valt werknemer ernstig te verwijten dat hij in een door hem opgesteld verslag van de gebeurtenissen sinds de ingang van het vaste contract veel feitelijke onjuistheden vermeldt en daarin niet-voorgevallen gebeurtenissen opneemt om daar vervolgens bepaalde claims aan te verbinden zoals dat de werknemer teruggekomen is op de overeenstemming die er is geweest rondom de loonsverlaging vanaf maart. Tot slot valt het de werknemer ernstig te verwijten dat hij – ondanks het herhaalde verzoek om beknopt, zakelijk en beperkt tot één bericht te communiceren – met regelmaat uitgebreide, niet zakelijke series aan berichten aan de werkgever stuurt. De werkgever stelt subsidiair dat door alle gedragingen van de werknemer de afgelopen maanden de huidige arbeidsrelatie is verstoord. Ten aanzien van het disfunctioneren stelt de werkgever dat ziekte of gebreken niet aan de orde zijn bij het ontstane disfunctioneren. Bij het afwijzen van het laatste voorstel tot een flexibele arbeidsconstructie is dit wel wat de werknemer aangeeft, echter is hier op geen enkel eerder moment op gewezen door de werknemer. De werknemer heeft zich in de precaire periode ook niet ziekgemeld. Het disfunctioneren uit zich onder meer in gebrekkige kwaliteit van het werk door een te grote slordigheid/nalatigheid die voor de werkzaamheden vereist zijn.
4.Het verweer en het tegenverzoek
4.1.
De werknemer verweert zich tegen het verzoek en beroept zich primair op het opzegverbod wegens ziekte dat aan een ontbinding in de weg staat. Voorts dient het verzoek tot ontbinding te worden afgewezen op de afwijzingsgrond in artikel 7:671b lid 5 BW. Weliswaar is sprake geweest van het staken van loonbetalingen, maar deze waren ongegrond en voor zover de werknemer al zou hebben gehandeld in strijd met zijn re-integratieverplichtingen, is niet voldaan aan het vereiste dat dit gebeurde ‘zonder deugdelijke grond’. De werkgever heeft stelselmatig de adviezen van de bedrijfsarts op een wijze uitgelegd die niet verenigbaar was met strekking en doel van de adviezen. Ondanks dat de hele gang van zaken de werknemer geen goed heeft gedaan, ziet de werknemer een verbetering van de arbeidsverhouding als haalbaar. Daarnaast heeft de werkgever een re-integratieverplichting, die zich ook uitstrekt tot re-integratie in het tweede spoor. De werknemer voert verder aan dat een eventueel disfunctioneren moet worden toegeschreven aan de ziekte van hem. Verder blijkt niet wat er precies schort aan zijn functioneren, terwijl evenmin duidelijk wordt gemaakt wat de werkgever heeft gedaan om de werknemer in staat te stellen zijn functioneren te verbeteren. De cumulatiegrond is door de werkgever niet onderbouwd.
4.2.
De werknemer verzoekt voorts bij wijze van tegenverzoek:
de werkgever te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.300,00 bruto aan de werknemer ter zake van achterstallig loon over de periode van augustus 2020 tot en met april 2021 (zo nodig onder vernietiging wegens misbruik van omstandigheden, dan wel dwaling van de (eventueel) tussen de werknemer en de werkgever gemaakte afspraken over verlaging van het loon), te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
de werkgever te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.450,00 bruto per maand aan de werknemer met ingang van 1 mei 2021 tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd (zo nodig onder vernietiging wegens misbruik van omstandigheden, dan wel dwaling van de (eventueel) tussen de werknemer en de werkgever gemaakte afspraken over verlaging van het loon), onder aftrek van hetgeen de werkgever met betrekking tot de periode vanaf 1 mei 2021 reeds heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke verhoging;
de werkgever te veroordelen tot de afgifte van deugdelijke loonspecificaties aan de werknemer over het jaar 2020, alsmede de loonspecificaties vanaf 1 maart 2021 tot en met oktober 2021, binnen twee dagen na betekening van de beschikking, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag voor iedere dag dat de werkgever in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 4.000,00;
e werkgever te veroordelen tot de afgifte van deugdelijke loonspecificaties aan de werknemer maandelijks binnen 2 dagen na het einde van de desbetreffende maand, met ingang van 1 november 2021, tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 100,00 per dag voor iedere dag dat de werkgever in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 4.000,00;
4.3.
Tot slot verzoekt de werknemer voorwaardelijk, indien het ontbindingsverzoek van de werkgever wordt toegewezen:
de transitievergoeding vast te stellen op een bedrag van € 2.971,00 bruto met veroordeling van de werkgever tot betaling van dit bedrag aan de werknemer;
een vergoeding toe te kennen op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 BW ter grootte van de helft van de transitievergoeding, met veroordeling van de werkgever tot betaling van dit bedrag aan de werknemer, indien het ontbindingsverzoek wordt toegewezen op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 sub i BW Pro;
de werkgever te veroordelen om aan de werknemer een billijke vergoeding te betalen van € 63.504,00 bruto en € 12.500,00 netto;
Dit alles met veroordeling van de werkgever in de kosten van de procedure en uitvoerbaarverklaring bij voorraad voor zover mogelijk van de beschikking.
4.4.
De werkgever voert verweer tegen het tegenverzoek van de werknemer. Op dit verweer en op de verdere stellingen en weren van partijen wordt hierna bij de beoordeling, zij het in samengevatte vorm en slechts voor zover van belang voor de uitkomst van de procedure, teruggekomen.
5.De beoordeling
in de zaak van het verzoek
5.1.
Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW kan een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:671b lid 1 BW alleen worden toegewezen als is voldaan aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:699 BW Pro en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW Pro of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden. Uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die eisen gelden op grond van artikel 7:671b lid 2 BW ook voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. In artikel 7:669 lid 3 BW Pro is limitatief omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.
5.2.
De werkgever heeft in zijn aanvullend verzoekschrift aan het ontbindingsverzoek primair ten grondslag gelegd dat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in artikel 7:699 lid 3 sub e BW Pro, doordat de werknemer ernstig tekortschiet in zijn re-integratieverplichtingen tijdens ziekte.
5.3.
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het (stelselmatig) schenden van re-integratieverplichtingen door de werknemer een redelijke grond kan zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Een verzoek dat op deze grondslag is gebaseerd, moet op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 5 BW worden afgewezen indien de werkgever de werknemer niet eerst schriftelijk heeft aangemaand om diens verplichtingen na te komen of de betaling van het loon heeft gestaakt of indien de werkgever niet beschikt over een deskundigenoordeel van het UWV.
5.4.
De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever niet aan voornoemde vereisten heeft voldaan. Met de werknemer is de kantonrechter namelijk van oordeel dat de eerste loonstop per 26 mei 2021, zoals aangekondigd in de e-mail van 25 mei 2021 van de werkgever aan de werknemer, niet verenigbaar is met de strekking en het doel van het advies van de bedrijfsarts in de consultrapportage van 6 mei 2021. Daarin is namelijk bepaald dat in de week van 10-14 mei 2021 een koffiemoment gepland kan worden. De week erna (van 17-21 mei) probeert de werknemer drie halve dagen aanwezig te zijn, en in de week daarna (van 24-28 mei), als dat goed gaat, wordt een opbouw naar vier halve dagen geadviseerd. Dit advies waarin gesproken wordt van ‘proberen’ en ‘als het goed gaat’ en waarbij ook nog door de bedrijfsarts wordt gesproken van taken zonder tijdsdruk om mee te starten in de re-integratie strookt totaal niet met de weergave van de afspraak van de werkgever in zijn e-mail van 25 mei 2021 dat de werknemer die week iedere ochtend zou komen werken van 9.00-13.00 uur. Dus vijf dagen met tijdsdruk. Voor de loonstop had de werkgever dan ook geen deugdelijke grondslag in het advies van de bedrijfsarts, zodat ook niet kan worden gesproken van het zonder deugdelijke grond niet nakomen van verplichtingen zoals geadviseerd door de bedrijfsarts. Ten aanzien van de loonstop van 28 mei 2021 kan slechts gesproken worden van een aankondiging van een loonstop en is onduidelijk waarop de werkgever deze baseert en of deze een deugdelijke grondslag heeft in het advies van de bedrijfsarts. De aankondiging van de loonstop bij e-mail van 28 juni 2021 volgt na de probleemanalyse en de consultrapportage van de bedrijfsarts van 8 juni 2021 waarin naar voren komt dat de werknemer de grip verder lijkt te verliezen en hulpverlening/begeleiding noodzakelijk is. Geadviseerd wordt op korte termijn een gesprek tussen de werkgever en de werknemer, eventueel met een onafhankelijke derde, te plannen. Met de werknemer is de kantonrechter van oordeel dat in dit advies niets staat over werk en werkhervatting, zodat de werkgever een loonstop heeft toegepast waarvoor geen basis is te vinden in het advies van de bedrijfsarts en dus ook niet kan worden gesproken van het zonder deugdelijke grond niet nakomen van verplichtingen door de werknemer. Met betrekking tot de loonopschorting van 27 juli 2021 blijkt niet dat deze schriftelijk is aangekondigd aan de werknemer en waarop deze is gebaseerd. Verder is niet gesteld of gebleken dat de werkgever over een deskundigenoordeel van het UWV beschikte. Voor zover de werkgever nog heeft willen wijzen op het door de werknemer vermelden van feitelijke onjuistheden en het opnemen van niet-voorgevallen gebeurtenissen in een verslag, dan wel het communiceren door middel van uitgebreide, niet-zakelijke series aan berichten, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe dit moet leiden tot (ernstig) verwijtbaar handelen van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De conclusie is dat geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
5.5.
Met betrekking tot de andere ontbindingsgronden dient de vraag zich voor of sprake is van een opzegverbod wegens ziekte. De werknemer heeft daar een beroep op gedaan en de kantonrechter is van oordeel dat hier inderdaad sprake is van een opzegverbod wegens ziekte. Zij overweegt daarover als volgt. Uit de geciteerde WhatsApphistorie onder 2.4 valt op te maken dat de werknemer bij de werkgever meermalen heeft aangegeven dat hij aan burn-outklachten lijdt. Op 26 maart 2021 vraagt de werknemer ook om de arboarts in te schakelen. Ter zitting heeft de werkgever zich op het standpunt gesteld deze berichten niet gelezen te hebben, maar dat acht de kantonrechter niet aannemelijk geworden. Op 5 februari 2021 heeft de werknemer het al over de huisarts of psychische hulp en/of tijdelijk een rustgevend middel waarop de werkgever reageert: “Ok, tnx voor doorgeven! Tranquilo en het beste uiteraard!” En op 18 maart 2021 reageert de werkgever op de app van de werknemer dat hij rust wil aan zijn hoofd met een emoji (“gezicht dat een kus toe blaast”) . In het verslag van het functioneringsgesprek van 29 maart 2021 erkent de werkgever dat er sprake is geweest van ziekte, de epilepsie-aanval voorjaar 2020 en de nasleep daarvan. Op 31 maart 2021 vraagt de werkgever bij WhatsApp hoe laat de werknemer denkt op kantoor te komen. De werknemer reageert diezelfde dag bij WhatsApp dat het niet verantwoord is naar kantoor te fietsen, los van de vraag of zijn lichaam er überhaupt de kracht voor heeft na alles van de afgelopen maanden en jaar. Tot slot stuurt de werkgever met Pasen een bericht aan de werknemer waarop de werknemer reageert op 6 april 2021 waarin hij aangeeft mentaal gewoon opgebrand te zijn. Dat de werkgever niets van de burn-outklachten van de werknemer heeft gemerkt, komt ongeloofwaardig voor gelet op het voorgaande waarin over en weer op elkaars WhatsAppberichten wordt gereageerd en gelet op het verslag van het functioneringsgesprek waaruit blijkt dat de werkgever ervan op de hoogte is geweest dat bij de werknemer nog geen jaar daarvoor sprake is geweest van ziekte, die een nasleep heeft gehad. De signalen van de werknemer in de WhatsAppberichten hadden de werkgever, vanuit goed werkgeverschap bezien, ertoe moeten leiden voortijdig de bedrijfsarts in te schakelen en niet af te wachten tot het moment waarop de werknemer zich op 22 april 2021 ziekmeldde. Ook is het in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk dat de werkgever op 29 maart 2021 heeft aangestuurd op een nul-urencontract met daarin de formulering dat de 36 uur erg zwaar op de werknemer lijkt te drukken en momenteel misschien te veel is gevraagd. Als dit de constatering van de werkgever is geweest, had het juist voor de hand gelegen om hierop door te vragen en een bedrijfsarts in te schakelen. De uiteindelijke verslagen van de bedrijfsarts en het verslag van de psycholoog passen bij het beeld van een werknemer die al langer met lichamelijke en psychische klachten kampt. Op grond van het bovenstaande oordeelt de kantonrechter dat voldoende is komen vast te staan dat er al langere tijd, in ieder geval vanaf februari 2021, sprake is van klachten die zich laten kwalificeren als ziekte. Deze vaststelling rechtvaardigt de conclusie dat er de facto ten tijde van het indienen van het oorspronkelijke verzoekschrift op 6 april 2021 sprake was van ziekte, zodat het opzegverbod wegens ziekte van toepassing is.
5.6.
Voor zover de werkgever een beroep op artikel 7:671b lid 6 sub a BW heeft willen doen in die zin dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod wegens ziekte betrekking heeft, is dit onvoldoende onderbouwd in het licht van de onder 2.4-2.6 vastgestelde feiten en de rapportages van de bedrijfsarts en de psycholoog die hierbij aansluiten.
5.7.
Het voorgaande leidt ertoe dat het ontbindingsverzoek van de werkgever wordt afgewezen, omdat het opzegverbod wegens ziekte aan een ontbinding in de weg staat en dat de voorwaardelijke verzoeken van de werknemer geen bespreking meer behoeven.
5.8.
De proceskosten komen voor rekening van de werkgever als de in het ongelijk gestelde partij.
in de zaak van het tegenverzoek
5.9.
De werknemer heeft verzocht de werkgever te veroordelen tot betaling van achterstallig loon, onterecht ingehouden loon als gevolg van loonstops en afgifte van loonspecificaties op straffe van een dwangsom.
5.10.
Op grond van artikel 7:686a lid 3 BW kunnen met het einde van de arbeidsovereenkomst verband houdende andere vorderingen worden ingediend met een verzoekschrift in gedingen die op het in, bij of krachtens afdeling 9, titel 10 van boek 7 BW bepaalde zijn gebaseerd. Naar het oordeel van de kantonrechter is van een dergelijke andere vordering, die verband houdt met het einde van de arbeidsovereenkomst, geen sprake bij de door de werknemer ingestelde vorderingen tot betaling van achterstallig loon, onterecht ingehouden loon als gevolg van loonstops en afgifte van loonspecificaties op straffe van een dwangsom.
5.11.
De kantonrechter zal daarom splitsing en spoorwisseling gelasten in overeenstemming met artikel 7:686a lid 10 BW juncto artikel 69 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 10 BW dient vermeld te worden dat het griffierecht dat met de dagvaardingsprocedure is gemoeid € 240,00 bedraagt, welk bedrag door de werknemer dient te worden voldaan.
5.12.
De kantonrechter zal bevelen dat de procedure met betrekking tot de vordering tot betaling van achterstallig loon, onterecht ingehouden loon als gevolg van loonstops en afgifte van loonspecificaties op straffe van een dwangsom worden voortgezet in de stand waarin deze zich bevinden volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure. Ter zitting is daarover al besproken dat de werkgever een conclusie van antwoord mag indienen.
5.13.
De kantonrechter zal de dag bepalen waarop de zaak weer op de rol zal komen, zoals hierna te melden. Aan deze afgesplitste zaak wordt het rolnummer [...] toegekend. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6.De beslissing
De kantonrechter:
in de zaak van het verzoek
6.1.
wijst het verzoek af;
6.2.
veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 747,00, salaris gemachtigde, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde btw;
6.3.
verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak van het tegenverzoek met betrekking tot betaling van achterstallig loon, onterecht ingehouden loon als gevolg van loonstops en afgifte van loonspecificaties op straffe van een dwangsom (4.2. sub a, b, c en d):
6.4.
beveelt dat de zaak, in de stand waarin deze zich bevindt, wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure;
6.5.
verwijst de zaak onder rolnummer [...] naar de rol van
[roldatum in 2022]voor het indienen van een conclusie van antwoord door de werkgever;
[roldatum in 2022]voor het indienen van een conclusie van antwoord door de werkgever;
6.6.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. S.M. de Bruijn en uitgesproken ter openbare zitting van 7 december 2021.