Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 20/3383
tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 28 juni 2021 in de zaak tussen
Hotel Restaurant [bedrijfsnaam] , te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. D. Kik),
en
het college van dijkgraaf en hoogheemraden van het Hoogheemraadschap van Rijnland, verweerder
(gemachtigde: mr. C.C. Bakker).
Procesverloop
In het besluit van 24 maart 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder eiseres nadeelcompensatie toegekend van in totaal € 92.921,25, inclusief de wettelijke rente en vergoeding van deskundigenkosten.
Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt en verweerder verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder heeft hiermee ingestemd en het bezwaarschrift op 6 mei 2020 aan deze rechtbank toegezonden ter behandeling als rechtstreeks beroep.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 mei 2021. Namens eiseres is verschenen mr. [A] , bijgestaan door de gemachtigde. Voorts was voor eiseres aanwezig [B] ( [B] ), deskundige. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en doen vergezellen door mr. [C] , de voorzitter van de Adviescommissie Nadeelcompensatie Hoogheemraadschap van Rijnland.
Overwegingen
1.1
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Katwijk was een van de zwakke schakels van de Nederlandse kust. De primaire waterkering in Katwijk liep dwars door het centrum en voldeed niet meer aan de veiligheidsnormen van de Waterwet. Bij besluit van 27 februari 2013 heeft de verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap van Rijnland het projectplan ‘Kustversterking Katwijk’ (het projectplan) vastgesteld. Dit projectplan voorzag in een wijziging van de primaire waterkering bestaande uit de aanleg van een dijk-in-duinconstructie evenwijdig aan de kust. Hiertoe diende de bestaande duinenrij verbreed te worden en is in de duinen een dijk aangelegd. Bij besluit van 2 mei 2013 heeft het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland beslist over de goedkeuring van het kustversterkingsplan. Bij uitspraak van 4 december 2013 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) het tegen het besluit omtrent goedkeuring ingestelde beroep ongegrond verklaard. Daarmee is vorenbedoeld projectplan rechtens onaantastbaar geworden.
1.2
Aangezien de kustversterking ten koste zou gaan van de bestaande parkeervoorzieningen aan zee, bestond bij de gemeente Katwijk de wens om een ondergrondse parkeergarage in de dijk-in-duinconstructie in te passen door deze tussen de dijk en de Boulevard aan te leggen. Het kustversterkingsplan en de parkeergarage pasten niet binnen het op dat moment geldende planologische regime. Bij besluit van 19 februari 2013, verzonden op 6 maart 2013, heeft Katwijk vooruitlopend op het bestemmingsplan ‘Kustwerk Katwijk’ en in afwijking van de toen nog vigerende bestemmingsplannen, een omgevingsvergunning verleend voor het maken van een dijk-in-duinconstructie en het verlengen van het uitwateringskanaal ten behoeve van de kustversterking te Katwijk. De inwerkingtreding van dit afwijkingsbesluit vond plaats na afloop van de bezwaartermijn van zes weken. Het bestemmingsplan ‘Kustwerk Katwijk’ is op 4 april 2013 door de raad van de gemeente Katwijk vastgesteld. Bij uitspraak van 27 november 2013 heeft de Afdeling de daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Daarmee is dat bestemmingsplan onherroepelijk geworden.
1.3
Tussen oktober 2013 en februari 2015 is het project uitgevoerd, bestaande uit de kustversterking en de bouw van de parkeergarage. De kustversterking is daarbij in opdracht van het Hoogheemraadschap van Rijnland uitgevoerd, de realisatie van de ondergrondse parkeergarage door de gemeente Katwijk.
2. Mevrouw [D] exploiteert aan de [adres] [huisnummer] bedrijfsmatig een hotel, restaurant en café met terras onder de bedrijfsnaam ‘ [bedrijfsnaam] ’. Op 17 december 2014 heeft eiseres bij Rijkswaterstaat een verzoek ingediend om toekenning van nadeelcompensatie ter zake van inkomens- en vermogensschade die zij heeft geleden als gevolg van de uitvoering van het projectplan. Dit verzoek is doorgeleid naar verweerder. Op 29 mei 2015 heeft eiseres bij de gemeente Katwijk een verzoek ingediend tot vergoeding van planschade.
3. Op 25 maart 2015 heeft de adviescommissie nadeelcompensatie Hoogheemraadschap van Rijnland en de gemeente Katwijk (de schadeadviescommissie) een hoorzitting gehouden. Op 19 september 2016 heeft de schadeadviescommissie een eerste conceptadvies uitgebracht. Hierop hebben eiseres en het college van B&W van Katwijk hun zienswijzen kenbaar gemaakt. Verweerder heeft laten weten geen opmerkingen te hebben naar aanleiding van het conceptadvies. Op 16 november 2018 heeft de schadeadviescommissie een tweede conceptadvies uitgebracht. Eiseres heeft hierop haar zienswijzen kenbaar gemaakt. Verweerder en het college van B&W van Katwijk hebben geen inhoudelijke opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het tweede concept. Het definitieve rapport van de schadeadviescommissie dateert van 2 augustus 2019. Daarin wordt verweerder, kort gezegd, geadviseerd tot het toekennen aan eiseres van een bedrag van € 70.576,- vanwege permanente schade als gevolg van de uitvoering van het projectplan, welk bedrag nog vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente en een vergoeding voor deskundigenkosten van € 8.184,70. De schadeadviescommissie adviseert het college van B&W van Katwijk om het verzoek van eiseres tot het toekennen van planschade af te wijzen. Op 28 oktober 2019 en 22 januari 2020 heeft de schadeadviescommissie het definitieve advies aangevuld, met name voor wat betreft de verzochte vergoeding van kosten voor juridische en deskundige bijstand.
4. Verweerder heeft het definitieve advies van de schadeadviescommissie en haar aanvullingen van 28 oktober 2019 en 22 januari 2020 overgenomen en aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd.
5. Naar aanleiding van het rechtstreekse beroepschrift en het aanvullend beroepschrift van 4 juni 2020 heeft verweerder een nader advies van de schadeadviescommissie ingebracht van 30 april 2021. Bij brief van 3 mei 2021 heeft eiseres een nader beroepschrift ingediend, met als bijlage een reflectie op de hoogte van de nadeelcompensatie van [B] van 30 april 2021.
6. Ter zitting heeft eiseres de aanvankelijk door haar verzochte hoogte van de vergoeding van nadeelcompensatie aangepast. Thans vraagt zij verweerder te veroordelen tot een bedrag van in totaal € 1.034.529,-. Eiseres heeft toegelicht dat dit bedrag bestaat uit de tijdelijke inkomensschade over 2014 van € 14.613,-, te vermeerderen met de geleden permanente inkomensschade van in totaal € 1.019.916,-.
Nadeelcompensatie juridisch kader
7. Ingevolge artikel 7.14, eerste lid, van de Waterwet, wordt aan degenen die als gevolg van de rechtmatige uitoefening van een taak of bevoegdheid in het kader van het waterbeheer schade lijdt of zal lijden, op zijn verzoek door het betrokken bestuursorgaan een vergoeding toegekend, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.
8. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Verordening Schadevergoeding Rijnland 2012 (de Verordening) kent verweerder degene die schade lijdt als gevolg van a) de rechtmatige uitoefening door of namens een bestuursorgaan van Rijnland van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid ter behartiging van een openbaar belang, of b) de rechtmatige uitoefening door of namens Rijnland van een publieke taak ter behartiging van een openbaar belang, op diens aanvraag een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover deze schade niet voldoende anderszins is verzekerd, of redelijkerwijs verzekerd had kunnen zijn.
9. Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Verordening, wordt bij het nemen van het besluit omtrent schadevergoeding als bedoeld in het eerste lid het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 11 in aanmerking genomen.
10. Ingevolge artikel 3 van Pro de Verordening komt schade, die moet worden beschouwd als het gevolg van een normale maatschappelijke ontwikkeling of binnen het normale maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico vallende schade, niet voor vergoeding in aanmerking. Uit de toelichting bij dit artikel volgt dat wil er sprake zijn van onevenredige schade, deze schade (tenminste) buiten het (normale) maatschappelijke risico moet vallen. Bij het normaal maatschappelijk risico gaat het om algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee men rekening kan houden, ook al bestaat geen uitzicht op de vorm en omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze ontwikkeling zich zal concretiseren en de aard en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien.
11. Artikel 4 van Pro de Verordening bepaalt dat schade als gevolg van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, alleen voor vergoeding in aanmerking komt wanneer deze in belangrijke mate afwijkt van de schade die dientengevolge op een ieder drukt, dan wel wanneer deze schade drukt op een naar verhouding gering aantal natuurlijke- of rechtspersonen die in vergelijkbare positie verkeren.
Schadeoorzaak
12. Niet in geschil is dat verweerder met de uitvoering van het projectplan gevolg heeft gegeven aan zijn taak op grond van de Waterwet. Evenmin is in geschil dat er een causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden die verweerder in het kader van dit kustversterkingsplan heeft uitgevoerd en de door eiseres geleden schade, bestaande uit inkomens- en vermogensschade.
13. Eiseres stelt dat verweerder de afzonderlijke schadefactoren heeft onderschat. De situeringswaarde is meer verslechterd dan waar verweerder vanuit gaat. Verweerder heeft in dat verband geen rekening gehouden met de naar voren gebrachte aspecten als het voelen van de wind en het proeven van de zee op de tong.
14. De rechtbank stelt vast dat eiseres in het kader van haar betoog ook ingaat op de in paragraaf 5.2.2 van het definitieve advies van de schadeadviescommissie opgenomen schadefactoren. Deze factoren spelen echter een rol bij de vraag of sprake is van een verslechtering als gevolg van de planologische wijziging. In de onderhavige zaak is planschade als gevolg van de planologische wijziging niet aan de orde. Het gaat hier om een verzoek tot nadeelcompensatie als gevolg van de uitvoering van het projectplan door verweerder. De stellingen van eiseres die zien op paragraaf 5.2.2. kunnen dan ook niet leiden tot het door haar gewenste doel.
Tijdelijke inkomensschade
15. Verweerder heeft, onder overname van het advies van de schadeadviescommissie, de gederfde hotel- en restaurantomzet in 2014 respectievelijk berekend op € 55.422,- en € 50.984,-. De totaal gederfde omzet in 2014 komt dan uit op € 106.406,-. Deze gederfde omzet bedraagt 4,2% van de normomzet in 2014 (€ 2.532.097,-). Verweerder heeft vervolgens een ondergrens in de vorm van een normaal ondernemersrisico van 10% van de omzet gehanteerd. Nu het genoemde percentage van 4,2 daar ruim onder blijft, komt eiseres niet in aanmerking voor vergoeding van tijdelijke inkomensschade, aldus verweerder.
16. Eiseres stelt dat de uitvoering van het projectplan geen normale maatschappelijke ontwikkeling is. Eiseres kon met haar bedrijfsvoering redelijkerwijs niet anticiperen op de versnelde beleidswijzigingen van de overheid inzake de hydraulische randvoorwaarden aan de Nederlandse kust. Voor zover al een drempel vanwege het normaal ondernemersrisico in aanmerking zou mogen worden genomen, heeft verweerder deze ten onrechte gerelateerd aan het hele bedrijf en niet aan de afzonderlijke bedrijfsonderdelen. Volgens de berekening van eiseres bedraagt de gederfde terrasomzet 12,8% van de normomzet in 2014, zodat sprake is van omzetschade die het normaal ondernemersrisico te boven gaat en voor vergoeding in aanmerking komt. Eiseres heeft de tijdelijke inkomensschade over 2014 berekend op € 14.613,-.
17. De rechtbank stelt voorop dat de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijke risico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan is, dat daarbij beoordelingsruimte toekomt. Het bestuursorgaan dient deze vaststelling naar behoren te motiveren. Als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, toetst de rechter deze motivering en kan hij, als de gegeven motivering niet volstaat, in het kader van de definitieve beslechting van het geschil met toepassing van artikel 8:41a van de Awb de omvang van het normale maatschappelijke risico zelf vaststellen. (Zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2502 en van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4668.)
18. Als een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe. Bij het normale maatschappelijke risico of normale ondernemersrisico gaat het om algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee de burger of ondernemer rekening kan houden, ook al bestaat geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich concretiseren en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien.
19. De invulling van het normale maatschappelijke risico of het normale ondernemersrisico is afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval. Van belang zijn onder meer de aard van de schadeveroorzakende maatregel (tijd, duur, plaats, ontstaanswijze en andere relevante omstandigheden), de aard, ernst en omvang de schade en de vraag of de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag.
20. Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2717) is de uitvoering van het projectplan aan te merken als een normale maatschappelijke ontwikkeling, waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de benadeelde ondernemers dienen te blijven. De rechtbank ziet geen aanleiding daarover in het onderhavige geval anders te oordelen, omdat het in het onderhavige geval ook gaat om geleden schade als gevolg van genoemd project.
21. De rechtbank volgt eiseres voorts niet in haar betoog dat verweerder ten onrechte een omzetdrempel heeft toegepast, omdat volgens eiseres niet de omzetderving berekend dient te worden maar de winstderving. De rechtbank overweegt dat het toepassen van een drempel zoals de schadeadviescommissie dat heeft gedaan, door de Afdeling is aanvaard. De rechtbank wijst bij wijze van voorbeeld op de uitspraken van de Afdeling van 18 januari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:127) en 18 november 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2717). Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook een drempel mogen hanteren.
22. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht bij de vaststelling van het normaal maatschappelijk risico de gehele economische eenheid als uitgangspunt genomen en is nagegaan of deze economische eenheid onevenredig nadeel heeft ondervonden. Het enkele feit dat de omzetderving met name betrekking zou hebben op één specifiek bedrijfsonderdeel, de terrasomzet, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Het gaat er immers om of het economisch nadeel voor de (gehele) onderneming als een normaal risico is te beschouwen. Daarbij is van belang dat het gaat om een eenmanszaak en geen sprake is van gescheiden bedrijfsonderdelen die zijn ondergebracht in verschillende vennootschappen of andere juridische entiteiten.
23. Eiseres heeft ten slotte aangevoerd dat verweerder ten hoogste een drempel van 8% had mogen toepassen. De rechtbank gaat aan dit betoog voorbij, reeds omdat het berekende omzetverlies, uitgaande van de gehele economische eenheid, de drempel van 8% niet overschrijdt.
24. Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat eiseres niet in aanmerking komt voor vergoeding van tijdelijke inkomensschade als gevolg van het projectplan.
Permanente inkomensschade
25. Eiseres stelt in de hoedanigheid van vastgoedeigenaar vermogensschade en in de hoedanigheid van exploitant permanente inkomensschade als gevolg van het projectplan te lijden. Eiseres heeft de totale permanente inkomensschade berekend op € 1.019.916,-.
26. Volgens verweerder ligt het voor de hand om in het kader van de permanente inkomensschade te beoordelen of sprake is van een waardedaling van de onderneming. In de winst vóór aftrek van huurlasten of kapitaallasten zit zowel de vergoeding voor de exploitant als de vergoeding voor de vastgoedeigenaar inbegrepen. Indien de daling van de winst wordt gekapitaliseerd, dan betreft dit het totaal van de inkomensschade en de vermogensschade en dit is gelijk aan de waardedaling van de onderneming. De rechtbank stelt vast dat eiseres dit door verweerder gehanteerde uitgangspunt niet heeft bestreden.
Hotelomzet
27. In navolging van de schadeadviescommissie heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van permanente schade met betrekking tot de hotelactiviteiten. De rechtbank ziet geen aanleiding verweerder hierin niet te volgen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder bij zijn standpunt kunnen betrekken dat het uitzicht op zee weliswaar is verminderd, omdat Hotel Noordzee vanwege het projectplan verder weg is komen te liggen van de zee, maar dat de kamers op de eerste verdieping in de oude situatie ook geen zeezicht hadden en de hotelkamers op de tweede verdieping in de nieuwe situatie het zeezicht hebben behouden. Ook zullen hotelgasten op termijn geen besef meer hebben van de oude situatie. Daarnaast heeft verweerder in aanmerking kunnen nemen dat een permanent omzeteffect niet zichtbaar is in de cijfers over de jaren 2015 tot en met 2017. Weliswaar is de hotelomzet in de jaren 2015-2017 licht achtergebleven bij de landelijke omzet van hotels, maar deze trend deed zich ook al voor in de jaren 2009-2013. Gelet op deze lichte, constante afwijkingen heeft verweerder kunnen concluderen dat de hotelomzet van eiseres zich vóór en na 2014 vergelijkbaar heeft ontwikkeld met de branche.
28. Ten aanzien van het betoog van eiseres dat voor een hotel niet alleen het uitzicht van de kamer van belang is, maar ook dat van het terras, overweegt de rechtbank dat de schadeadviescommissie bij de beoordeling van de permanente schade een onderscheid heeft gemaakt tussen de hotel- en restaurantactiviteiten, waarbij die van het terras onder de restaurantactiviteiten zijn geschaard en beoordeeld. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder dat onderscheid niet heeft mogen maken.
29. Reeds gelet op het voorgaande heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat eiseres permanente schade heeft geleden als gevolg van het projectplan voor zover het gaat om de activiteiten van het hotel.
Restaurantomzet
30. Met betrekking tot de restaurantactiviteiten, waaronder die van de bar en het terras, acht verweerder een causaal verband tussen de gewijzigde situatie en een eventuele omzetdaling evidenter aanwezig. Deze horecaomzet komt hoofdzakelijk voort uit (dag)bezoekers van het strand. Deze bezoekers hechten meer waarde aan het zeezicht en hebben ook een alternatief voor hun bestedingen, namelijk dat van de strandpaviljoens.
31. Tussen partijen is niet in geschil dat de hoogte van de omzetdaling van het restaurant in 2015, 2016 en 2017 respectievelijk € 64.489,-, € 176.105 en € 345.756,- bedroeg.
32. Voor de berekening van de permanente schade heeft verweerder, in navolging van de schadeadviescommissie, de omzetdaling in 2015 tot uitgangspunt genomen. De verdere omzetdaling vanaf 2016 is buiten beschouwing gelaten omdat deze volgens verweerder is toe te rekenen aan de gewijzigde concurrentiepositie als gevolg van de mogelijkheid voor strandpaviljoens om het exploitatievlak te verruimen op grond van het bestemmingsplan Kustwerk Katwijk en vanwege verleende jaarrondvergunningen aan een aantal strandpaviljoens.
Concurrentiepositie
33. Naar het oordeel van de rechtbank is het, anders dan eiseres betoogt, niet ongebruikelijk en niet onjuist om bij de beoordeling van de omzetontwikkeling rekening te houden met veranderingen in de concurrentiepositie, omdat een verminderde omzet ook het gevolg kan zijn van toegenomen concurrentie en in zoverre los staat van de aan verweerder toe te rekenen schadeoorzaak.
Omzetdaling in 2015
34. Aangezien de omzetdaling in 2015 nog niet in significante mate het gevolg kan zijn geweest van de jaarrondvergunningen van nabijgelegen strandpaviljoens, heeft verweerder de omzetdaling in 2015 tot uitgangspunt genomen. Daarbij is wel een korting toegepast van 50% omdat de omzetdaling voor 50% het gevolg is geweest van de verruimingen die het bestemmingsplan bood. Deze gewijzigde concurrentiepositie staat volgens verweerder los van het projectplan.
35. Eiseres acht de toegepaste korting van 50% arbitrair. Zij voert daartoe, kort samengevat, aan dat de verruimingsmogelijkheid al in 2013/2014 bestond, zodat het niet legitiem is de negatieve restaurantomzetontwikkeling van eiseres in 2015 daarmee te verklaren. Daarnaast heeft verweerder geen onderzoek gedaan naar de feitelijke invulling van de mogelijkheden van het bestemmingsplan. Ten onrechte wordt er van een fictie uitgegaan.
36. Tussen partijen is niet in geschil dat het bestemmingsplan Kustwerk Katwijk een verruiming van het exploitatievlak per strandpaviljoen mogelijk maakt. Het gaat om een verruiming van 600 m² naar 1000 m². Van deze 1000 m² mag 60% worden bebouwd en is 40% overdekt terras. Dit bestemmingsplan is in 2013 vastgesteld en datzelfde jaar onherroepelijk geworden.
37. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat de verruimingsmogelijkheid reeds mogelijk was vóór uitvoering van het projectplan, zodat hiermee geen rekening mocht worden gehouden bij de beoordeling van de omzetdaling van eiseres vanaf 2015. Hoewel het op basis van het bestemmingsplan Kustwerk Katwijk al vóór 2015 mogelijk was om gebruik te maken van een groter exploitatievlak, acht de rechtbank het aannemelijk, zoals ook door verweerder ter zitting is toegelicht, dat dit geen wezenlijk effect zal hebben gehad op de omzetontwikkelingen ter plaatse omdat in dat jaar het projectplan werd uitgevoerd en de ondergrondse parkeergarage werd gebouwd. Hierdoor was Katwijk minder in trek. Begin 2015 waren de werkzaamheden afgerond, zodat de verruimingsmogelijkheid vanaf dat jaar mogelijk wel van invloed kan zijn geweest op de omzetontwikkeling.
38. Volgens verweerder is de invloed van genoemde verruimingsmogelijkheid aldus dat een korting van 50% op de omzetdaling van eiseres in 2015 moet worden toegepast. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dit percentage onvoldoende gemotiveerd. Het standpunt van de adviescommissie in het nadere advies dat het hier gaat om een inschatting van de adviescommissie op basis van kennis en ervaring en verdere objectivering niet mogelijk en bij dit soort inschattingen ook niet vereist is, volgt de rechtbank niet. Verweerder heeft ter onderbouwing van deze korting enkel aangegeven dat de verruimingsmogelijkheid in 2015 volop kon worden benut, zonder met een nadere concretisering te komen. Ter zitting heeft verweerder weliswaar gesteld dat vrijwel alle strandpaviljoens van deze verruimingsmogelijkheid gebruik hebben gemaakt, maar verweerder heeft dit niet nader onderbouwd met verifieerbare gegevens bijvoorbeeld aan de hand van door de gemeente Katwijk verstrekte exploitatievergunningen of gesloten huurovereenkomsten. Verweerder zal aan de hand van dergelijke gegevens nader moeten onderbouwen in welke mate gebruik is gemaakt van de verruimingsmogelijkheid en zal met inachtneming daarvan het toepassen van een korting nader moeten motiveren. De rechtbank merkt daarbij nog wel op dat het hierbij gaat om de mate waarin gebruik is gemaakt van de in het bestemmingsplan geboden verruimingsmogelijkheid van het exploitatievlak per strandpaviljoen. Verweerder hoeft niet te onderzoeken of die verruiming voor de exploitanten die gebruik hebben gemaakt van de verruimingsmogelijkheid in 2015 tot een omzetstijging heeft geleid en hoeveel die omzetstijging dan concreet bedroeg. De rechtbank is verder van oordeel dat geen onderzoek verricht hoeft te worden naar de vraagzijde. De door eiseres genoemde mogelijkheid dat de vraagzijde zodanig sterker is toegenomen dat de toename aan de aanbodzijde geen verklaring geeft voor de omzetdaling is niet onderbouwd en acht de rechtbank met verweerder niet geloofwaardig.
39. Gelet op het voorgaande vertoont het bestreden besluit in zoverre een gebrek.
Omzetdaling na 2015
40. Verweerder heeft de (verdere) omzetdaling na 2015 bij de berekening van de permanente schade buiten beschouwing gelaten, omdat deze niet aan het kustversterkingsplan is toe te rekenen, maar aan de veranderde concurrentiepositie.
41. Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente Katwijk in de periode 2014-2017 aan acht strandpaviljoens jaarrondvergunningen heeft verstrekt. In 2016 zijn aan twee in de directe nabijheid van hotel Noordzee gelegen strandpaviljoens jaarrondvergunningen verleend. Het gaat om de strandpaviljoens Zee & Zon en Zomers.
42. Anders dan eiseres acht de rechtbank het aannemelijk dat de jaarrondopenstelling van acht strandpaviljoens en in het bijzonder de twee nabijgelegen strandpaviljoens van negatieve invloed is geweest op de omzet van eiseres. Weliswaar heeft eiseres naar voren gebracht dat door de betreffende strandpaviljoens niet altijd van de jaarrondvergunning gebruik is gemaakt, maar zij heeft haar stelling op dit punt niet nader onderbouwd. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat als een jaarrondvergunning is aangevraagd, deze ook daadwerkelijk is benut. De rechtbank kan eiseres voorts niet volgen in haar stelling dat de omzetontwikkeling van het restaurant geen afwijkend beeld laat zien voor de wintermaanden, omdat de onderliggende financiële gegevens daartoe ontbreken. In het definitieve advies van de schadeadviescommissie is weliswaar de totale omzet per maand over de jaren 2009 tot en met 2016 weergegeven, maar deze is niet nader uitgesplitst naar de hotel- en restaurantomzet.
43. Of de veranderde concurrentiepositie na 2015, bestaande uit de jaarrondopenstellingen en de bestemmingsplanverruiming, bij het berekenen van de permanente schade moet leiden tot het geheel buiten beschouwing laten van de omzetdaling vanaf 2016, hangt mede af van het antwoord op de vraag welk aandeel de bestemmingsplanverruiming van het exploitatievlak daarin heeft. Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 38 is overwogen, zal verweerder ook voor de jaren 2016 en 2017 nader moeten onderbouwen in welke mate gebruik is gemaakt van de verruimingsmogelijkheid en met inachtneming daarvan het geheel buiten beschouwing laten van de omzetdaling vanaf 2016 nader moeten motiveren. De rechtbank zal hierover pas bij de einduitspraak een beslissing nemen.
(Overige) directe bedrijfskosten
44. Eiseres stelt dat ten onrechte een besparing van 50% aan directe kosten op de gederfde omzet in 2015 in aanmerking is genomen. Volgens eiseres zijn de personeelskosten slechts deels variabel. Op de overige directe kosten kan moeilijk bespaard worden, omdat die kosten ook bij een lagere omzet doorlopen.
45. Bij het berekenen van de schade heeft de schadeadviescommissie een besparing van directe bedrijfskosten van 50% van de gederfde omzet in aanmerking genomen. Uit het definitieve advies van de schadeadviescommissie leidt de rechtbank af dat dit percentage is opgebouwd uit variabele personeelskosten, welke zijn berekend op 44%, en voor de rest uit een besparing op overige variabele directe bedrijfskosten, welke zijn berekend op 5,5% (50% van in totaal 11% directe bedrijfskosten).
46. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling dat de wijze waarop de schadeadviescommissie de besparingen heeft berekend rekenkundig niet zou kloppen.
47.1
Ten aanzien van de personeelskosten heeft de schadeadviescommissie in haar definitieve advies opgemerkt dat de personeelskosten over de langere termijn stabiel op circa 44% van de omzet liggen. Indien de omzet vanaf 2014 structureel hoger zou hebben gelegen, dan zouden de personeelskosten dienovereenkomstig structureel (44% daarvan) hoger hebben gelegen.
47.2
Aangezien de variabele personeelskosten 44% van de omzet bedragen, acht de rechtbank het redelijk en voldoende aannemelijk dat dit percentage ook in aanmerking kan worden genomen als besparing op de gederfde omzet in 2015. Het betoog van eiseres faalt in zoverre.
48.1
Uit het definitieve advies van de schadeadviescommissie volgt dat de overige directe bedrijfskosten in 2015 ongeveer 11% van de omzet uitmaakten. Gelet op de relatief beperkte omzetdaling heeft de schadeadviescommissie 50% daarvan aangemerkt als variabele kosten waarop bespaard had kunnen worden.
48.2
De rechtbank stelt vast dat de overige directe bedrijfskosten bestaan uit energie en water, bedrijfsbenodigdheden, schoonmaakkosten, wasserij en stomerij, kosten betaalautomaat en verpakkingsmateriaal. Gelet op de aard van deze kosten in relatie tot de doorlopende restaurantactiviteiten heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat een besparing van 50% op de directe bedrijfskosten mogelijk is. Daarbij merkt de rechtbank op dat het merendeel van deze kosten zullen doorlopen, ook indien de restaurantomzet afneemt.
48.3
Gelet op het voorgaande is het bestreden besluit op dat punt onvoldoende toereikend gemotiveerd en vertoont het in zoverre een gebrek.
Normaal maatschappelijk risico en het contant maken van de schade
49. Ter berekening van de permanente schade heeft de schadeadviescommissie de in 2015 aan het kustversterkingsplan toe te rekenen schade gekapitaliseerd met factor 10. Als gevolg van de tijdswaarde van geld heeft de schadeadviescommissie de gekapitaliseerde schade vervolgens contant gemaakt met aftrek van het normaal maatschappelijk risico.
50. De rechtbank stelt vast dat eiseres de hoogte van de omzetdrempel niet heeft bestreden. Tussen partijen is evenmin in geschil dat bij langdurige schade na twee jaar geen rekening meer wordt gehouden met het normaal maatschappelijk risico.
51. De rechtbank stelt voorts vast dat de door de schadeadviescommissie in 2015 berekende procentuele omzetdaling die is toe te rekenen aan het projectplan de gehanteerde omzetdrempel niet overstijgt, ook niet indien geen korting van 50% zou worden toegepast.
52. Eiseres is het niet eens met de door verweerder gehanteerde methode om de schade contant te maken. Eiseres stelt, samengevat weergegeven, dat verweerder bij de berekende permanente schade kennelijk uitgaat van schade vanaf 2017 en derhalve ten onrechte niet heeft gecorrigeerd naar het niveau van 2017. Ook is verweerder ten onrechte overgegaan tot discontering, omdat volgens eiseres geen inschatting hoeft te worden gemaakt van geldstromen in de toekomst. In het geval van eiseres kan namelijk worden uitgegaan van de gerealiseerde omzetten.
53. Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 43 is overwogen, zal de rechtbank pas bij de einduitspraak een beslissing nemen over de vraag of verweerder de omzetdaling vanaf 2016 al dan niet buiten beschouwing heeft kunnen laten. Het antwoord op deze vraag kan gevolgen hebben voor het berekenen van de schade. Gelet hierop zal de rechtbank ook de beroepsgronden van eiseres over het contant maken van de schade aanhouden en daarop pas bij de einduitspraak een beslissing nemen. Indien verweerder gebruik maakt van de hieronder genoemde bestuurlijke lus, wordt verweerder verzocht om de berekeningswijze met betrekking tot het contant maken van de schade nader toe te lichten in het licht van de door eiseres aangevoerde gronden.
Waardedaling vastgoed met een woonfunctie
54. Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte niet heeft berekend wat de waardedaling van het hotel zou zijn als dit als woonruimte gebruikt zou worden. Eiseres overweegt het hotel als appartementencomplex te gaan gebruiken. Het bestemmingsplan staat een dergelijk gebruik toe.
55. De rechtbank overweegt dat bij de berekening van planschade gekeken wordt naar de maximale invulling van het oude en nieuwe bestemmingsplan. Anders dan bij planschade, wordt bij de berekening van nadeelcompensatie uitgegaan van de bestaande situatie op de peildatum. Op de datum waarop het projectplan is goedgekeurd, te weten 2 mei 2013, was het vastgoed van eiseres in gebruik als hotel-restaurant. Het is de rechtbank niet gebleken dat op dat moment al sprake was van dusdanige concrete plannen om de functie van het vastgoed te wijzigen dat verweerder daarmee rekening had moeten houden. Bij de beoordeling van het nadeelcompensatieverzoek heeft verweerder dan ook terecht gekeken naar de waardedaling van het pand als hotel-restaurant. Het betoog van eiseres slaagt niet.
Bestuurlijke lus
56. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen de in deze tussenuitspraak genoemde gebreken te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op drie maanden na verzending van deze tussenuitspraak.
57. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb en om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of zij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
58. Gelet op de overwegingen in deze tussenuitspraak geeft de rechtbank partijen in overweging om alsnog met elkaar de mogelijkheid van een schikking te beproeven.
59. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep.
Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
- draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of zij gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen;
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen drie maanden na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze tussenuitspraak is gedaan door mr. R.H. Smits, voorzitter, en mr. D.R. van der Meer en mr. M.P. Verloop, leden, in aanwezigheid van mr. L.F.A. Bouwens-Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 28 juni 2021.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.