Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Zittingsplaats ’s-Gravenhage
MS/c
Zaaknummer: 9329548 RP VERZ 21-50459
Uitspraakdatum: 24 september 2021
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
de besloten vennootschap TSG Netherlands B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
verzoekende partij, verder te noemen: TSG,
gemachtigde: mr. P.P.H. Verheijden,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij, verder te noemen: [de werknemer] ,
gemachtigde: mr. J.A.C.M. van Ginniken (FNV).
1.Het procesverloop
1.1.
TSG heeft de kantonrechter bij verzoekschrift met producties, bij de griffie ingekomen
op 7 juli 2021, verzocht - kort gezegd - de arbeidsovereenkomst tussen partijen tegen de vroegst mogelijke datum te ontbinden en [de werknemer] te veroordelen aan TSG een bedrag van
€ 1.735,94 exclusief 8% vakantiegeld te betalen, met nevenvorderingen.
1.2.
De mondelinge behandeling van het verzoekschrift is gehouden op 27 augustus 2021.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft TSG nadere producties in het geding gebracht. De griffier heeft van de mondelinge behandeling zakelijke aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden.
1.3.
Vervolgens is de beschikking bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.
2.2.
[de werknemer] , geboren op [geboortedag] 1964, is sinds 1 december 1996 in loondienst bij TSG in
de functie van [functie] . [de werknemer] werkt laatstelijk gedurende minimaal 38 per week
(4 dagen van 9,5 uur), tegen een loon van € 3.796,63 bruto per maand. Werkt [de werknemer] meer dan 9,5 uur per dag, dan worden de volgende 1,5 uur als reisuren voor 100% uitbetaald. Werkt [de werknemer] meer dan 11,5 uur per dag, dan worden de uren daarboven uitbetaald als overuren of als tijd voor tijd. Eenmaal per week draait [de werknemer] een (standby)avonddienst die wordt uitbetaald bij daadwerkelijk werken. Ook draait [de werknemer] weekenddiensten. [de werknemer] heeft per werkdag een onbetaalde pauze van 30 minuten.
2.3.
[de werknemer] ontvangt van TSG opdrachten om storingen te verhelpen bij klanten. [de werknemer]
houdt de begin- en eindtijden van zijn werkzaamheden bij de klant bij via een
elektronisch systeem. [de werknemer] houdt daarnaast zijn gewerkte uren, maar ook zaken als verlof, ziekte en doktersbezoek, gedurende zijn werkweek bij via een digitaal timesheet (urenstaat), in te vullen aan de hand van de hem verstrekte ”Timesheet Handleiding”. Na de werkweek dient [de werknemer] de uren definitief in, waarna zijn leidinggevende en de personeelsafdeling de uren accorderen en uitbetaling volgt.
2.4.
TSG registreert de verblijfplaatsen van de bedrijfsbus van [de werknemer] en de bijbehorende
tijden aan de hand van een zich in de bus bevindend TomTom-systeem. Tussen dit TomTom-systeem en de timesheet van [de werknemer] bestaat, net als bij andere medewerkers, een koppeling. Voor het tanken met de bedrijfsbus gebruikt [de werknemer] twee tankpassen.
2.5.
Op 29 oktober 2020 is [de werknemer] arbeidsongeschikt geworden wegens ziekte (hartklachten
en hoge bloeddruk). In overleg met de bedrijfsarts heeft [de werknemer] zijn werk gaandeweg hervat, via een opbouwschema. Per 1 januari 2021 is [de werknemer] weer volledig arbeidsgeschikt geacht en heeft hij zijn werkzaamheden volledig hervat.
2.5
In maart 2021 heeft TSG bij een controle, aan de hand van het TomTom-systeem en
de timesheet van [de werknemer] , verschillen geconstateerd tussen de opgegeven werkuren en
de gegevens in het TomTom-systeem. Daarover hebben ( [naam] van) TSG en [de werknemer] op 26 maart 2021 gesproken. TSG heeft [de werknemer] diezelfde dag per e-mail gemeld:
”Wij hebben vandaag een gesprek met jou gehad op ons kantoor in Dordrecht. Wij
hadden jou uitgenodigd voor een overleg omdat wij grote verschillen constateerde
tussen je ingediende urenstaten en de geregistreerde uren in Tom Tom. Wij hebben je
gevraagd om een uitleg omdat wij deze verschillen niet konden verklaren. Jouw
verklaring is als volgt:
● We hebben je gevraagd naar regelmatige stopmomenten op tankstation aan de
Houtsingel (stoptijden tot soms een uur). Je verklaarde dat je hier wel eens tankt, maar eigenlijk een bak koffie gaat drinken tijdens werktijd! Je corrigeert deze uren niet en worden dus uitbetaald.
● We hebben je gevraagd naar stopmomenten na het afronden van een interventie
of tussen interventies door op parkeerplaatsen, industrieterreinen etc. Je
corrigeert deze uren niet op je urenstaat en worden dus uitbetaald.
● We hebben je gevraagd naar de eindtijden van sommige werkdagen bijv. tijdens
een avonddienst (standby), je klokt niet uit (of veel later) in het systeem
waardoor je de uren dat je thuis (privé) bent ook doorbetaald krijgt. Je
verklaarde o.a. dat je thuis aan het eten bent tijdens de avonddienst.
● We hebben je gevraagd naar stopmomenten waarbij je auto volgens Tom Tom
in een woonwijk stond, je verklaarde dat je bij een vriend aan het eten was, je
hebt de uren niet gecorrigeerd op je urenstaat waardoor deze uitbetaald
worden.
Zoals reeds aangegeven in ons gesprek, kan dit absoluut niet door de beugel en dan
druk ik me nog voorzichtig uit. Ik heb je gevraagd zelf een analyse/onderzoek te doen
naar de uren over de afgelopen periode die niet werkgerelateerd zijn en ons jouw
conclusie komende maandag te laten weten.
Wij zullen jouw overzicht dan nader onderzoeken en je nadien laten weten wat onze
bevindingen zijn.”.
2.6
Bij e-mail van 30 maart 2021 heeft [de werknemer] TSG geantwoord, onder verwijzing naar een
meegestuurd overzicht van zijn bezigheden van 1 tot en met 24 maart 2021, met daarin enige correcties van de opgegeven werkuren:
”Hierbij zoals telefonisch op 29-3-21 afgesproken mijn analyse/ correctie,
aanpassingen en toelichtingen over de maand maart 2021 alvast.
Ik bedank je ook voor het gesprek op het kantoor in Dordrecht afgelopen vrijdag.
Heeft mij bewuster gemaakt.
Het is nooit mijn bedoeling geweest om ons bedrijf TSG te benadelen.
Ik heb sinds het overlijden van mijn schoonouders en mijn hoge bloeddruk behoefte
aan contact, zij waren de connectie en tussenpersonen tussen mijn kinderen, mijn -ex
en mij.
Mijn medicijnen zijn verhoogd waardoor ik vaker naar het toilet moet (plastablet) en
soms duizelig wordt. Moet van de dokter rustiger aan doen.
Gelukkig gaat het steeds beter nu.
(…)”.
2.7
Bij brief van 1 april 2021 heeft TSG [de werknemer] onder meer meegedeeld dat uit de toelichting van [de werknemer] blijkt dat hij gedurende de maand maart 2021 stelselmatig werktijd (meer dan 11 uur) heeft geschreven voor privézaken, dat dit TSG aanleiding geeft een nader onderzoek in te stellen over de werkuren in januari en februari 2021 en zo nodig het jaar 2020. TSG vraagt [de werknemer] een analyse te maken van zijn werkuren over januari en februari 2021. Zo’n analyse, vervat in een overzicht van tijdstippen en bezigheden, heeft [de werknemer] vervolgens aangeleverd. In dat overzicht heeft [de werknemer] sommige opgegeven werkuren gecorrigeerd.
2.8
Nadien hebben partijen een bespreking gehad waarin [de werknemer] heeft gezegd dat hij privéuren heeft geschreven als werktijd, omdat dit ”erin geslopen was”.
2.8
Op 26 mei 2021 heeft [de werknemer] zich weer arbeidsongeschikt gemeld wegens ziekte
en op 3 juni 2021 heeft de bedrijfsarts [de werknemer] arbeidsgeschikt verklaard voor zijn eigen werk.
2.9.
Naar aanleiding van een verzoek van [de werknemer] om een deskundigenbericht heeft de verzekeringsarts van het UWV op 20 juli 2021 een rapportage opgesteld. In deze rapportage wordt geconcludeerd dat [de werknemer] per 30 november 2020 niet geschikt te achten was voor het uitvoeren van de bedongen arbeid. Op 21 juli 2021 heeft het UWV [de werknemer] een brief met daarin een dienovereenkomstig deskundigenoordeel aan [de werknemer] gezonden.
3.Het verzoek
3.1.
TSG verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
( a) de tussen TSG en [de werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens de daartoe aangevoerde gronden, tegen de vroegst mogelijke datum, en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;
( b) [de werknemer] te veroordelen aan TSG te betalen een bedrag van € 1.735,94 exclusief 8%
vakantiegeld, vermeerderd met de wettelijke rente; en
( c) [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten, daarop begrepen salaris van de gemachtigde van
TSG.
3.2.
Aan haar verzoek legt TSG, zakelijk weergegeven, naast de hiervoor vermelde feiten,
de volgende stellingen ten grondslag.
3.3
TSG heeft uitgebreid onderzoek gedaan naar de door [de werknemer] opgegeven en de daadwerkelijk door hem gewerkte uren. Bij dat onderzoek heeft TSG de gegevens van diverse systemen onderling vergeleken: van het systeem waarmee de begin- en eindtijden van de klantbezoeken worden geregistreerd, van de door [de werknemer] ingevulde timesheet, van het Tom Tom-systeem en van de tankpassen. Het onderzoek bestrijkt de periode van 1 januari 2019 tot en met maart 2021. Eerdere gegevens dan van januari 2019 heeft TSG niet meer voorhanden.
3.4
Uit het onderzoek blijkt dat [de werknemer] regelmatig uren waarin hij niet-werkgerelateerde bezigheden had heeft geboekt alsof het gewerkte uren waren. In haar verzoekschrift en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft TSG de door haar geconstateerde tegenstrijdige gegevens over 10 januari, 2 februari, 6 februari en 13 februari 2019, 30 januari, 19 maart, 18 april en 5 juni 2010, 3 januari, 13 januari en 25 februari 2021 alle opgesomd en toegelicht. [de werknemer] heeft aanvankelijk toegegeven dat hij onder werktijd diverse niet-werkgerelateerde activiteiten had ondernomen, zoals het drinken van koffie en het praten met mensen bij het tankstation aan de Houtsingel, doen van boodschappen, bellen van zijn moeder, onderweg stoppen om te mediteren, bezoeken van familie en thuis eten. Nadien heeft [de werknemer] echter, verder gevraagd naar zijn bezigheden gedurende de werkdagen, volhard in onjuiste verklaringen, of juist zijn verklaringen herhaaldelijk gewijzigd nadat TSG hem de onjuistheid van zijn verklaringen had voorgehouden. Het gevolg van de onjuiste opgaven van gewerkte uren is geweest dat TSG jarenlang teveel loon aan [de werknemer] heeft uitbetaald.
3.5
De handelwijze van [de werknemer] levert de gronden op als bedoeld in de artikelen 7:671b juncto 7:669 lid 1 en 3 sub
- ( primair) e (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren),
- ( subsidiair) g (een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren), en
- ( meer subsidiair) i (andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren)
van het Burgerlijk Wetboek (BW) voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Het gedrag van [de werknemer] is ook ernstig verwijtbaar, zodat [de werknemer] geen enkele vergoeding toekomt.
3.6
Ten tijde van de indiening van het verzoek was [de werknemer] arbeidsgeschikt. Het verzoek houdt ook geen verband met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Anders dan [de werknemer] heeft gesteld heeft hij na zijn hersteldverklaring per 1 januari 2021 niet direct bij (de planner van) TSG aangegeven nog gezondheidsklachten te hebben.
4.Het verweer
4.1.
[de werknemer] heeft verweer gevoerd en daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende naar
voren gebracht.
4.2.
[de werknemer] heeft in het verzoekschrift, kort gezegd, primair verzocht om het
ontbindingsverzoek af te wijzen en subsidiair, indien wel wordt ontbonden, TSG te veroordelen om aan [de werknemer] de transitievergoeding van € 39.867,00 en een billijke vergoeding van € 80.000,00 te betalen, primair en subsidiair met veroordeling tot betaling van wettelijke rente en met veroordeling van TSG in de proceskosten. Zoals [de werknemer] echter bij de mondelinge behandeling heeft verklaard is [de werknemer] inmiddels met TSG van mening dat een onwerkbare situatie tussen partijen is ontstaan. [de werknemer] kan dan ook niet meer terug naar de werkvloer van TSG. Het is echter aan TSG te wijten dat de onwerkbare situatie is ontstaan, zodat [de werknemer] aanspraak maakt op de verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding.
4.3
TSG heeft een rookgordijn aan gegevens aangedragen in een poging op goedkope
wijze af te komen van een oude, dure werknemer die zich vaak kritisch opstelt en een hoog risico heeft om uit te vallen.
4.4
[de werknemer] is een perfectionist die 25 jaar meer dan goed heeft gefunctioneerd. Al vanaf januari 2020 had hij last van vermoeidheids- en burn-outklachten. In oktober 2020 is hij, nadat in korte tijd zijn beide schoonouders waren overleden, volledig ingestort en naar het ziekenhuis afgevoerd met hartklachten. Gelukkig werden geen hartafwijkingen gevonden. Sindsdien staat [de werknemer] onder controle van de huisarts, die hem heeft geadviseerd rustig aan te doen.
4.5
[de werknemer] meent dat het verzoek wel degelijk verband houdt met arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] wegens ziekte. [de werknemer] is per 1 januari 2021 arbeidsgeschikt verklaard, maar dat is gelet op zijn voortdurende vermoeidheidsklachten, hoge hartslag en duizelingen veel te snel geweest. Al snel na zijn werkhervatting op 1 januari 2021 moest [de werknemer] dan ook regelmatig, noodgedwongen, rustig aan doen en even pauze nemen. [de werknemer] heeft ook steeds tegen de planner gezegd dat hij op omvallen stond. De gemachtigde van [de werknemer] heeft, daar waar [de werknemer] dat destijds niet heeft gedaan, alsnog om een deskundigenoordeel van het UWV gevraagd en dat ook verkregen. [de werknemer] legt het deskundigenoordeel van 21 juli 2021 met de bijbehorende rapportage van de verzekeringsarts over. Overigens is ook de laatste arbeidsgeschikt-
verklaring per 3 juni 2021 onjuist. Het onlangs daarover gevraagde deskundigenoordeel is echter nog niet voorhanden.
4.6
Op zijn werk moest [de werknemer] , ondanks zijn voortdurende vermoeidheidsklachten, steeds lange dagen maken omdat zijn collega’s er vaak een potje van maakten. Dat laatste wekte extra irritatie en negatieve energie bij [de werknemer] op.
4.7
[de werknemer] heeft dus slechts bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden om medische redenen wat meer rust moeten nemen om niet opnieuw ziek uit te vallen. [de werknemer] heeft, zij het op een verkeerde manier omdat hij zich eigenlijk ziek had moeten melden, noodzakelijke rust genomen. Van bewuste benadeling van TSG is geen sprake geweest.
4.8
TSG overdrijft bovendien schromelijk met betrekking tot de werktijden en de rusttijden die [de werknemer] genoodzaakt was in te lassen. [de werknemer] brengt een overzicht in het geding waarin hij heeft toegelicht hoe de werkdagen waarop TSG heeft gedoeld precies zijn verlopen en welke bezigheden hij op die dagen heeft gehad, en op welke tijden. [de werknemer] heeft daarmee de vooringenomen conclusies van TSG over het opgeven van verkeerde werktijden weerlegd. [de werknemer] heeft zijn overzicht gemaakt mede aan de hand van de handgeschreven aantekeningen die [de werknemer] in de loop van de jaren heeft bijgehouden. De door TSG geraadpleegde systemen, zoals die van de registratie van de begin- en eindtijden van een storingsklus en de TomTom, zijn overigens niet altijd even betrouwbaar. Voor wat betreft 28 februari 2019 spoort de kilometerstand van de bedrijfsbus bijvoorbeeld niet met de Tom Tom-gegevens, er zit maar liefst 1.500 kilometer tussen. Soms vervalt een storing vlak vóór aankomst bij de klant. In spoedgevallen moest [de werknemer] ook materialen ophalen en uitzoeken, hetgeen tijd kostte. Het kan ook zijn dat [de werknemer] ongeregistreerd heeft moeten telefoneren met collega’s of dat hij af en toe is vergeten een knop in te drukken. [de werknemer] heeft wel erkend dat het erin was geslopen dat hij zijn werkuren niet helemaal correct schreef, maar dat betrof uitsluitend het koffiedrinken bij het tankstation aan de Houtsingel.
5.De beoordeling
5.1.
De kantonrechter is allereerst van oordeel dat het ontbindingsverzoek geen verband
houdt met de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] wegens ziekte. Weliswaar moet [de werknemer] , gelet op het deskundigenoordeel van 21 juli 2021, op 30 november 2020 arbeidsongeschikt worden geacht, maar dat is niet anders dan (de bedrijfsarts van) TSG destijds (impliciet) heeft ingeschat. Op 30 november 2020 zat [de werknemer] immers nog in een opbouwperiode naar volledige werkhervatting. Uiteindelijk is [de werknemer] per 1 januari 2021 volledig hersteld gemeld, althans is hij weer volledig aan het werk. [de werknemer] heeft zijn stelling dat hij op en na 1 januari 2021 nog steeds arbeidsongeschikt was onvoldoende onderbouwd. Datzelfde geldt voor de stelling van [de werknemer] dat hij al vanaf januari 2020 last had van vermoeidheids- en burn-outklachten. Dat [de werknemer] over vermoeidheid zou hebben geklaagd bij (de planner van) TSG heeft TSG betwist en daarop is [de werknemer] vervolgens niet meer teruggekomen, zodat ook de juistheid van die stelling van [de werknemer] niet is komen vast te staan.
5.2
De kantonrechter heeft vervolgens te beoordelen of sprake is van de primair gestelde, zogeheten e-grond, inhoudende dat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarvan is, althans bezien naar de huidige stand van zaken, geen sprake.
5.3
Met betrekking tot de periode januari tot en met maart 2021 is met voldoende mate van zekerheid komen vast te staan dat [de werknemer] herhaaldelijk niet-werkgerelateerde bezigheden heeft gehad die hij in strijd met de waarheid als gewerkte uren heeft ingeboekt en heeft laten uitbetalen. Dat volgt niet alleen uit de inhoud van de e-mail van [de werknemer] van 30 maart 2021 in reactie op de e-mail van TSG van 26 maart 2021, maar dit heeft [de werknemer] bovendien bij de mondelinge behandeling expliciet erkend. Dat vaststaande handelen van [de werknemer] in januari tot en met maart 2021 acht de kantonrechter op zichzelf verwijtbaar, maar daarmee nog niet ernstig verwijtbaar. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat, voor zover thans vast is komen te staan, de onjuiste opgaven relatief kort hebben geduurd en ook door [de werknemer] is voorzien van de verklaring dat hij heeft geprobeerd om ondanks aanhoudende vermoeidheidsklachten in het arbeidsproces te blijven. [de werknemer] erkent dat achteraf bezien het verstandiger zou zijn geweest als hij zich had ziekgemeld.
5.4
Met betrekking tot de in ogenschouw genomen werkdagen in de jaren 2019 en 2020 heeft [de werknemer] in productie 2 van zijn verweerschrift gedetailleerde omschrijvingen gegeven van zijn bezigheden op die dagen en/of verklaringen naar voren gebracht waaruit volgens [de werknemer] blijkt dat zijn opgaven van de gewerkte uren correct is geweest. Ook heeft [de werknemer] de betrouwbaarheid van de door TSG geraadpleegde systemen in twijfel getrokken. Aldus heeft [de werknemer] de bevindingen van het door TSG uitgevoerde onderzoek naar de werktijden van [de werknemer] gemotiveerd betwist. Het is aan TSG om de aangevoerde ontslaggrond te bewijzen. Gelet hierop zal TSG, die laatstelijk bij de mondelinge behandeling uitdrukkelijk bewijs van haar stellingen heeft aangeboden, worden toegelaten het na te melden bewijs te leveren.
5.5
De kantonrechter overweegt dat indien TSG het benodigde bewijs levert voor de jaren 2019 en 2020, dat partijen er rekening mee dienen te houden dat dan geoordeeld zal worden dat de onjuiste opgaven van gewerkte uren in 2021 niet meer op zichzelf staan, maar dat sprake is van een jarenlang patroon van onjuiste opgaven om een hoger salaris uitbetaald te krijgen, en daarmee van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] . Niettemin zal de kantonrechter op dit moment elke verdere beslissing aanhouden.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1
laat TSG toe tot het bewijs van haar stelling dat [de werknemer] in 2019 en 2020 stelselmatig privétijd heeft opgenomen in de timesheet als werktijd en daarmee onjuiste opgaven heeft gedaan van zijn gewerkte uren om zo een hoger salaris uitbetaald te krijgen;
6.2
verwijst de zaak naar de rol van dit gerecht van
dinsdag 12 oktober 2021 te 11:00 uur
dinsdag 12 oktober 2021 te 11:00 uur
om zich bij akte uit laten hoe zij het bewijs wenst te leveren en, indien zij het bewijs
(mede) wenst te leveren aan de hand van het horen van getuigen, opgave te doen van
de namen van de getuigen alsmede van de verhinderdata van alle betrokkenen in de
maanden oktober tot en met december 2021;
6.3
houdt elke verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. N.F.H. van Eijk en op 24 september 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.