Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/602727 / KG ZA 20-1101
Vonnis in kort geding van 23 februari 2021
in de zaak van
[de B.V.]te [plaats] , gemeente [Gemeente] ,
eiseres,
advocaat mr. J.H. Ligtenberg te Alphen aan den Rijn ,
tegen:
de gemeente Den Haagte Den Haag,
gedaagde,
verschenen in persoon,
ex artikel 171 lid 2 Gemeentewet Pro vertegenwoordigd door mr. D.J. Bakker,
waarin zich heeft is tussengekomen:
BAM Infra B.V.,
te Den Haag,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [de B.V.] ’, ‘de Gemeente’ en ‘Bam’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Gemeente overgelegde conclusie van antwoord met producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair tot voeging;
- de op 21 januari 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op 11 februari 2021. Vonnis is vervolgens nader bepaald op (uiteindelijk) heden.
2.Het incident tot tussenkomst, subsidiair tot voeging
2.1.
BAM heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [de B.V.] en de Gemeente dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting hebben [de B.V.] en de Gemeente er blijk van gegeven geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. BAM is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden voor het sluiten van een raamovereenkomst asfaltwerken en bijbehorende werkzaamheden. Op de aanbestedingsprocedure is hoofdstuk 2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (hierna: ARW 2016) van toepassing en het gunningscriterium is “beste prijs-kwaliteitverhouding”.
3.2.
In de Inschrijvingsleidraad staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
“(…)
4.4
Geschiktheidseisen
Er wordt getoetst of de Inschrijver geschikt is om de opdracht uit te voeren. Dit gebeurt aan de hand van onderstaande Geschiktheidseisen.
(…)
4.4.2.3 Technische bekwaamheid: normen omtrent spoor en VRI werken
Hierbinnen valt ook het werken in of nabij spoorzones, waarvoor bijzondere certificering is vereist, zoals gesteld in de Wet Lokaal Spoor en aanvullende voorwaarden van de HTM.
Daarnaast dient de aannemer ervaring te hebben met werken aan VRI's, aangezien deze regelmatig meeliften op het bestek en hier diverse werkzaamheden voor moeten worden uitgevoerd. Zie ook deel 3 van het bestek.
Bewijsmiddel
Inschrijver kan dit aantonen door minimaal 3 referenties te overleggen waarbij aangetoond wordt over deze ervaring te beschikken (zie bijlage 5).
(…)
6.2
Volledigheid, uitsluitingsgronden en geschiktheid
(…)
Indien Inschrijver niet voldoet aan één of meer van de gestelde geschiktheidseisen dan zal Inschrijver worden uitgesloten van deelname.
6.3
Beoordeling gunningscriteria
(…)
Aanbesteder behoudt zich het recht voor om bij de Inschrijver met de winnende Inschrijving bewijsmiddelen op te vragen. (…)
(…)”
3.3.
Er zijn vier Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd. In de tweede Nota van Inlichtingen staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
14
Pag. 17 Par. 4.4.2.3 Technische bekwaamheid: normen omtrent spoor- en VRI werken
Aangezien dit een asfaltonderhoudscontract is, is deze eis/referentie dan niet buiten proportioneel? Te denken dat hierdoor een groot deel van de partijen in de "asfaltonderhoudsmarkt" wordt uitgesloten om te kunnen inschrijven? Wij willen u dan ook vragen deze eis te schrappen voor dit contract. Graag ontvangen wij uiterlijk 04 september antwoord op deze vraag i.v.m. de voortgang en planning voor deze aanbesteding.
Deze eis is niet disproportioneel (er zijn voldoende aannemers en onderaannemers die gecertificeerd zijn) en
zonder meer noodzakelijk om op de diverse plekken in de
stad (spoed) onderhoud te kunnen plegen.
(…)
(…)
(…)
(…)
35
Inschrijfleidraad paragraaf 4.4.2.3
U stelt onder technische bekwaamheid: normen omtrent spoor en VRI werken: "Hierbinnen valt ook het werken in of nabij spoorzones, waarvoor bijzondere certificering is vereist, zoals gesteld in de Wet Lokaal Spoor en aanvullende voorwaarden van de HTM."
Bedoeld u hiermee dat inschrijver aan moet kunnen tonen over betreffende certificering te beschikken?
Inschrijver moet aantonen dat zij dan wel een onderaannemer over deze certificering beschikt.
In de vierde Nota van Inlichtingen staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
Aanvulling op antwoord nr. 35
Onder certificaat wordt verstaan een document dat aantoont dat wordt voldaan aan de erkenningsregeling van de HTM om te mogen werken in, op of nabij spoorzones.
3.4.
Uit bestekspost 49 van deel 2a van het RAW-bestek (bijlage 2 bij de Inschrijvingsleidraad) blijkt dat tot de opdracht onder meer behoort het aanbrengen van voegvulling ter plaatse van het tramspoor van HTM. In artikel 01.01.14.04 van deel 3 van het RAW-bestek staat vermeld:
“Binnen HTM spoor mag alleen door een HTM erkende aannemer werkzaamheden worden uitgevoerd”
3.5.
Alleen [de B.V.] en BAM hebben op de aanbesteding ingeschreven. [de B.V.] heeft om te kunnen voldoen aan de in paragraaf 4.4.2.3 van Inschrijvingsleidraad vermelde geschiktheidseis een beroep gedaan op een derde, te weten [B.V. I] (hierna: [de Onderaannemer] ).
3.6.
Op 16 oktober 2020 heeft de Gemeente de volgende aanvullende vragen betreffende paragraaf 4.4.2.3 (Technische bekwaamheid: normen omtrent spoor' en VRI werken) aan [de B.V.] gesteld:
“Hoe wil inschrijver asfaltwerkzaamheden uitvoeren in, op of nabij spoorzones?
Is genoemde (onder)aannemer ook voor dergelijke werkzaamheden gecertificeerd?
Kunt u een bewijs mailen waaruit blijkt dat u voldoet aan deze bijzondere (HTM) certificering?”
[de B.V.] heeft deze vragen op 20 oktober 2020 als volgt beantwoord:
“(…)
1. Hoe wil inschrijver asfaltwerkzaamheden uitvoeren in, op of nabij spoorzones?
Conform wet- en regelgeving (WLS) en zoals opgenomen in inschrijving, door inschakeling van onderaannemer met ruimschoots ervaring en vereiste kwalificaties op dat gebied.
2. Is genoemde (onder)aannemer ook voor dergelijke werkzaamheden gecertificeerd?
De medewerkers van [de Onderaannemer] (de onderaannemer) beschikken over de vereiste certificaten om te mogen werken, in, op of nabij het spoor zoals gesteld door HTM. Meer specifiek DVP (Digitaal Veiligheidspaspoort), VTOM (Veilig en Toegang op Metrobaan) en VTOS (Veilig en Toegang op spoorbaan).
3. Kunt u een bewijs mailen waaruit blijkt dat u voldoet aan deze bijzondere (HTM) certificering?
Voor het werken in de buurt van het spoor is conform WLS een vergunning vereist, die in het kader van dit project zal worden aangevraagd. Die vergunning is daarom in dit stadium nog niet te overleggen.
De inschakeling van [de Onderaannemer] zorgt voor voldoende ervaring, nu 1) de medewerkers van
[de Onderaannemer] over de benodigde certificaten beschikken, 2) [de Onderaannemer] een vaste opdrachtnemer
van HTM is (zie de ingediende referenties) en 3) [de Onderaannemer] ook in het verleden WLS-vergunningen heeft ontvangen.
(…)”
3.7.
Op 21 oktober 2020 heeft de Gemeente een voorlopige gunningsbeslissing verzonden, waarin staat vermeld dat de inschrijving van [de B.V.]
“behoort tot de economisch meest voordelige inschrijvingen”en dat de Gemeente voornemens is de opdracht aan [de B.V.] te gunnen.
“behoort tot de economisch meest voordelige inschrijvingen”en dat de Gemeente voornemens is de opdracht aan [de B.V.] te gunnen.
3.8.
Op 23 oktober 2020 heeft de Gemeente [de B.V.] verzocht enige bewijsmiddelen (te weten: de gedragsverklaring aanbesteden, verklaring belastingdienst, bewijs van aansprakelijkheidsverzekering, bewijs CO2-prestatieladder niveau, VCA** certificaat) uiterlijk op 28 oktober 2020 aan de Gemeente toe te sturen.
3.9.
Op 23 oktober 2020 bericht de Gemeente, in reactie op het onder 3.7 geciteerde bericht van [de B.V.] , als volgt aan [de B.V.] :
“(…)
Onder 2. geeft u aan dat onderaannemer [de Onderaannemer] gecertificeerd is om in, op of nabij het spoor te mogen werken. Kunt u ons dit certificaat mailen?
En geldt dat ook voor asfalteringswerkzaamheden?
In het door de HTM gepubliceerde overzicht 'HTM Erkenningsregeling 2018-2021: erkende
bedrijven per 1 1-03-2020, onderdeel Civiel' zien we onderaannemer [de Onderaannemer] niet staan.
(…)”
Op 29 oktober 2020 heeft [de B.V.] als volgt op deze vragen gereageerd:
(…)
In navolging op uw vragen van 23 oktober jl. ontvangt u hierbij onze reactie. De beantwoording daarvan heeft wat langer geduurd dan wij hadden voorzien. Er is echter geen termijn gesteld voor beantwoording zodat wij nog steeds in de gelegenheid zijn om de vragen te beantwoorden.
De tijd was mede nodig vanwege de privacy van de personen op wiens naam certificaten staan. Wij hadden toestemming nodig van de personen om deze certificaten openbaar te maken. De medewerkers van [de Onderaannemer] (ca. 20 personen) zijn in het bezit van het DVP zoals eerder aangegeven. Het DVP is een pas waarop met een QR-code de geldigheid van certificaten kan worden getoetst door de veiligheidspersoon van HTM. In het DVP is vastgelegd per persoon welke certificaten deze heeft voor werkzaamheden in, nabij of op het spoorzones. In bijgaand antwoord een aantal voorbeelden van certificaten van de medewerkers van [de Onderaannemer] . De certificaten gelden voorallevoorkomende werkzaamheden in, nabij of op het spoorzones."
Bovengenoemde certificaten zijn vereist om de werkzaamheden in, nabij of op spoorzones uit te mogen voeren en komen overeen met de vereisten uit de erkenningsregeling HTM. Met het overleggen van deze certificaten zijn wij van mening voldoende aan te tonen dat wordt voldaan aan de technische bekwaamheidseis 'Kwaliteit' zoals geformuleerd in de aanbestedingsleidraad en de nota's van inlichtingen.
Bovengenoemde certificaten zijn vereist om de werkzaamheden in, nabij of op spoorzones uit te mogen voeren en komen overeen met de vereisten uit de erkenningsregeling HTM. Met het overleggen van deze certificaten zijn wij van mening voldoende aan te tonen dat wordt voldaan aan de technische bekwaamheidseis 'Kwaliteit' zoals geformuleerd in de aanbestedingsleidraad en de nota's van inlichtingen.
(…)”
3.10.
Bij brief van 2 november 2020 (verzonden op 3 november 2020) heeft de Gemeente aan [de B.V.] laten weten dat zij de gunningsbeslissing van 21 oktober 2020 intrekt, omdat is gebleken dat [de B.V.] niet voldoet aan één van de gestelde geschiktheidseisen. In de brief staat het volgende vermeld:
In artikel 01.01.14.04 van (deel 1) van het bestek is bepaald dat binnen het HTM spoor alleen door een door HTM erkende aannemer werkzaamheden mag worden uitgevoerd. In de leidraad (hoofdstuk 4.4.2.3) is de geschiktheidseis gesteld dat de aannemer ten aanzien van het uitvoeren van het werk in of nabij spoorzones onder meer dient te voldoen aan aanvullende voorwaarden van de HTM (aanvullend op de eisen die voortvloeien uit de Wet lokaal spoor). In de vierde nota van inlichtingen is onder de directiemededelingen het antwoord op vraag 35 in de tweede nota van inlichtingen verduidelijkt in die zin, dat de aannemer erkend dient te zijn volgens de Erkenningsregeling van de HTM.
Ter voldoening aan de geschiktheidseis als bedoeld in hoofdstuk 4.4.2.3 van de leidraad hebt u een beroep gedaan op een derde, te weten [B.V. I] Op 16 oktober jl. heeft de gemeente u om nadere bewijsstukken gevraagd. U hebt geantwoord op 20 oktober jl., maar daarbij hebt u geen bewijsstukken gevoegd. Op 23 oktober jl. heeft de gemeente u verzocht de bewijsstukken alsnog toe te zenden, waaronder het bewijs dat [de B.V.] , dan wel [B.V. I] , door HTM is erkend volgens de eisen van de Erkenningsregeling. (…)
Uit de door u alsnog verstrekte bewijsmiddelen volgt niet dat [de B.V.] en/of [B.V. I] kwalificeert als door HTM erkende aannemer volgens de Erkenningsregeling van de HTM. Op grond van het bepaalde in artikel 2.21.6 ARW 2016 (laatste zin) en hoofdstuk 6.2 van de leidraad (laatste zin) dient de gemeente [de B.V.] uit te sluiten, hetgeen betekent dat ik gehouden ben de gunningsbeslissing van 21 oktober jl. hierbij in te trekken.
(…)”
3.11.
Eveneens op 2 november 2020 heeft de Gemeente de opdracht voorlopig aan BAM gegund. [de B.V.] is daarover voorafgaand aan dit kort geding niet geïnformeerd.
4.Het geschil
4.1.
[de B.V.] vordert, zakelijk weergegeven:
de Gemeente te bevelen het besluit van 2 november 2020, houdende de ongeldigverklaring van het gunningsbesluit van 21 oktober 2020 en ongeldigverklaring van de aanmelding van [de B.V.] in te trekken en alsnog over te gaan tot gunning aan [de B.V.] ;
de Gemeente te verbieden over te gaan tot het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing ten gunste van een ander dan [de B.V.] , gedurende de periode dat niet is voldaan aan het onder a) gevorderde;
voorwaardelijk, onder voorwaarde dat al ten gunste van een ander een gunningsbeslissing is genomen: de Gemeente te bevelen die ten gunste van een ander genomen gunningsbeslissing in te trekken;
met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
4.2.
Daartoe voert [de B.V.] – samengevat – het volgende aan. Het standpunt van de Gemeente dat [de B.V.] niet voldoet aan de geschiktheidseisen is onjuist en rechtvaardigt niet de intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en uitsluiting van [de B.V.] van de aanbesteding. De Gemeente heeft de inschrijving van [de B.V.] ongeldig verklaard vanwege het ontbreken van een certificaat waaruit blijkt dat [de B.V.] of [de Onderaannemer] is gekwalificeerd als een door HTM erkende aannemer volgens de erkenningsregeling van HTM. Echter uit de aanbestedingsstukken volgt niet dat [de B.V.] bij inschrijving een certificaat had moeten overleggen waaruit zou blijken dat zij of [de Onderaannemer] op de erkenningsregeling van HTM stond. De stelling van de Gemeente dat [de B.V.] niet voldoet aan geschiktheidseis 4.4.2.3 mist dan ook iedere grondslag.
4.3.
Naast het vorenstaande is – zo stelt [de B.V.] verder – de uitleg die de Gemeente geeft aan geschiktheidseis 4.4.2.3 niet in lijn met de Aanbestedingswet en ook daarom lag het niet in de lijn der verwachtingen dat deze eis op deze manier zou worden uitgelegd. [de B.V.] is pas door vragen van de Gemeente daterend van na de inschrijfdatum – en zelfs van na de datum van voorlopige gunning – bekend geraakt met de zeer specifieke uitleg die de Gemeente aan de aanbestedingsstukken geeft, namelijk dat vereist zou zijn dat een inschrijver of diens onderaannemer op de lijst van de HTM Erkenningsregeling 2018-2021 onderdeel Civiel (hierna: ‘de HTM Erkenningsregeling) zou staan en dat de inschrijver geacht werd over een certificaat daarvan als bewijsmiddel te beschikken en dat na gunning nog aan de Gemeente te verstrekken. De strekking van het intrekkingsbesluit van 2 november 2020 is dat [de B.V.] toegelaten moet zijn tot de HTM Erkenningsregeling wil zij in aanmerking komen voor gunning, oftewel: de Gemeente gebruikt de HTM Erkenningsregeling als selectiemiddel. De Gemeente miskent daarmee dat de Aanbestedingswet 2012 in deel 2 (overheidsopdrachten en prijsvragen voor overheidsopdrachten) de figuur van de erkenningsregeling niet kent. De erkenningsregeling komt alleen voor in deel 3 van de Aanbestedingswet 2012 (speciale sectoropdrachten en prijsvragen voor speciale sectoropdrachten). De Raamovereenkomst voor asfaltwerkzaamheden is geen speciale sectoropdracht is en de Gemeente is niet aan te merken als een speciale sectorbedrijf. De HTM Erkenningsregeling kan daarom niet worden toegepast om de geschiktheid van inschrijvers te beoordelen en een selectie toe te passen. Dat is in strijd met de wettelijke systematiek en het rechtszekerheidsbeginsel.
4.4.
Bovendien had de Gemeente geschiktheidseis 4.4.2.3 als disproportioneel aan moeten merken en moeten schrappen. Op de lijst van door HTM erkende aannemers is te zien welke aannemers zijn toegelaten tot de HTM Erkenningsregeling. Deze lijst is onderverdeeld in verschillende categorieën en geen van de in deze categorieën genoemde werkzaamheden komt voor in het bestek. Deze erkenningsregeling mist dan ook iedere relevantie in het licht van de opdracht. Op de lijst staat daarnaast ook de ‘Erkenningsregeling Civiel 2019-2023’. Op die lijst staan slechts drie aannemers die zijn erkend voor de categorie ‘Asfalt & Civiel’, waarvan er twee een consortium vormen. De kring van potentiële inschrijvers is daarom feitelijk beperkt tot twee partijen. Zou de eis van erkenning onder de HTM Erkenningsregeling bedoeld zijn te stellen, dan zou de Gemeente de kring van potentiële inschrijvers beperken tot aannemers die aantoonbaar ervaring hebben met werken in of in de nabijheid van spoorzones. Deze beperking staat niet in verhouding met het onderwerp van de opdracht – asfaltwerken met betrekking tot het gehele wegennet – en geschiktheidseis 4.4.2.3 kan reeds daarom als disproportioneel worden aangemerkt.
4.5.
De uitleg die de Gemeente geeft aan geschiktheidseis 4.4.2.3 en het bewijs dat zij hiervoor vraagt (een certificaat van HTM) is verder in strijd met deel 2 van zowel de Aanbestedingswet als het ARW. Artikel 2.93 Aw en 2.16 ARW bevatten een limitatieve opsomming van middelen waarmee technische bekwaamheid van ondernemers kan worden aangetoond. Het is een aanbestedende dienst niet toegestaan andere bewijsmiddelen te verlangen. In deze lijst komt een erkenningsregeling of een certificaat in verband met een erkenningsregeling niet voor en de Gemeente heeft dus niet alsnog van [de B.V.] een certificaat met betrekking tot de erkenningsregeling mogen verlangen. Bovendien creëert de Gemeente na de inschrijvingsfase een extra bewijsmiddel, hetgeen op grond van het gelijkheids- en transparantiebeginsel niet is toegestaan. De Gemeente vroeg immers pas bij aanvullende vragen ver na de inschrijvingsfase bij [de B.V.] om certificering van [de B.V.] of diens onderaannemer onder de HTM Erkenningsregeling. [de B.V.] mocht geschiktheidseis 4.4.2.3 uitleggen op de wijze zoals zij heeft gedaan. Als bewijs dat [de B.V.] aan deze geschiktheidseis voldoet heeft zij bij inschrijving een referentielijst overgelegd, met daarop een drietal referenties van [de Onderaannemer] , waarmee wordt aangetoond dat [de Onderaannemer] voldoet aan de gevraagde ervaring met werken in of in de nabijheid van spoorzones, waarvoor op grond van de Wet Lokaal Spoor een vergunning nodig is.
4.6.
De Gemeente en BAM voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.7.
BAM vordert – zakelijk weergegeven – de vorderingen van [de B.V.] af te wijzen en de Gemeente te gebieden om verder te gaan met het verstrekken van de Opdracht aan BAM.
4.8.
Verkort weergegeven stelt BAM daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van [de B.V.] , nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
4.9.
Voor zover nodig zullen de standpunten van [de B.V.] en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van BAM hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
[de B.V.] heeft ter zitting, in haar tweede termijn, gesteld dat zij haar eis wil wijzigen en dat zij – voor zover de voorzieningenrechter oordeelt dat de Gemeente niet kan worden veroordeeld om de voorgenomen gunning aan BAM alsnog in te trekken en de opdracht alsnog aan [de B.V.] te gunnen – vordert dat de Gemeente wordt veroordeeld tot heraanbesteding over te gaan. De Gemeente en BAM hebben zich verzet tegen deze eiswijziging. De voorzieningenrechter zal de eiswijziging niet in aanmerking nemen. Vanwege het moment waarop [de B.V.] deze eiswijziging heeft aangekondigd, levert het strijd met de goede procesorde op om deze toe te staan.
5.2.
Het meest verstrekkende bezwaar van [de B.V.] tegen intrekking van de gunningsbeslissing en haar ongeldigverklaring houdt in dat zij op grond van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel eis 4.4.2.3 mocht uitleggen op de manier waarop zij dat heeft gedaan. Zij hoefde bij deze uitleg geen rekening te houden met de latere – volgens [de B.V.] – afwijkende uitleg en het later aanvullend gevraagde bewijsmiddel van de Gemeente. Voor die latere uitleg ontbreekt een feitelijke grondslag en deze is in strijd met het toepasselijke wettelijke kader, aldus [de B.V.] .
5.3.
Vooropgesteld wordt dat aanbestedende diensten (potentiële) inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze dienen te behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de inschrijvers te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn.
5.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de aanbestedingsstukken duidelijk blijkt dat inschrijvers – om te kunnen voldoen aan geschiktheidseis 4.4.2.3 bij het uitvoeren van de referentieopdracht waarmee kan worden aangetoond dat aan die geschiktheidseis wordt voldaan – moesten voldoen aan de HTM Erkenningsregeling. Voor zover daar al onduidelijkheid over bestond, blijkt dit in elk geval met zoveel woorden uit de beantwoording van vraag 35 in de NvI en de aanvulling daarop. Daaruit blijkt ook dat een inschrijver over een document moet beschikken waaruit blijkt dat wordt voldaan aan de HTM Erkenningsregeling. Overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 6.3 van de Inschrijvingsleidraad stond het de Gemeente ook vrij bewijs hiervan op te vragen. Deze informatie is niet voor meerderlei uitleg vatbaar en duidelijk voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver. De stellingen van [de B.V.] dat gebruik maken van de HTM Erkenningsregeling binnen onderhavige aanbesteding wettelijk niet toelaatbaar is, doen aan de duidelijkheid van de aanbestedingsstukken op dit punt niet af. Tussen partijen is niet in geschil dat [de Onderaannemer] – de aannemer waar [de B.V.] ten behoeve van deze geschiktheidseis een beroep heeft gedaan – ten tijde van het uitvoeren van de referentieopdracht niet voldeed aan de HTM Erkenningsregeling. Gelet hierop voldoet [de B.V.] niet aan geschiktheidseis 4.4.2.3.
5.5.
Vorenstaande neemt niet weg dat [de B.V.] naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht stelt dat de door de Gemeente op deze wijze gestelde geschiktheidseis in strijd is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
5.6.
Om te kunnen voldoen aan geschiktheidseis 4.4.2.3 moet de gegadigde, of de door hem ingezette onderaannemer / derde waar hij een beroep op doet, tot de HTM Erkenningsregeling zijn toegelaten op het moment van uitvoeren van de referentieopdracht. Daarnaast impliceert artikel 01.01.14.04 van deel 3 van het RAW-bestek volgens de Gemeente dat bepaalde werkzaamheden bij de uitvoering alleen mogen worden uitgevoerd door een aannemer die tot de HTM Erkenningsregeling is toegelaten.
5.7.
De HTM-erkenningsregeling is een erkenningsregeling als bedoeld in hoofdstuk 3.4 van de Aanbestedingswet. Anders dan [de B.V.] stelt is het gebruik van een erkenningsregeling niet voorbehouden voor gebruik bij het plaatsen van opdrachten door speciale sectorbedrijven waarop deel 3 van de Aanbestedingswet van toepassing is. Een erkenningsregeling kan ook buiten deel 3 van de Aanbestedingswet om als selectiemiddel gebruikt worden. Een erkenningsregeling is bedoeld om een lijst van ondernemers te krijgen waarvan de geschiktheid (al dan niet gefaseerd) is erkend voor een bepaald type (speciale-sector)opdracht. De erkenning moet werken volgens objectieve regels en criteria die de capaciteiten van de aannemers, leveranciers of dienstverleners betreffen of de kenmerken van de werken, levering of diensten waarop de regeling betrekking heeft. Een belangrijke reden om een erkenningsregeling op te stellen, is de complexiteit van opdrachten die het noodzakelijk maakt om over zeer specialistische vaardigheden en speciaal gereedschap en materieel te kunnen beschikken. Gevolg van het gebruik van een erkenningsregeling is dat een aanbestedende dienst zich bij aanbestedingen kunnen beperken tot een kleine groep gespecialiseerde ondernemers die hun bekwaamheid in de praktijk bewezen hebben. Dit heeft echter als nadeel dat in bepaalde markten de mededinging wordt beperkt tot een (zeer) kleine groep ondernemers. Dit kan schuren met een van de meest elementaire uitgangspunten van het aanbestedingsrecht, namelijk het zoveel mogelijk bevorderen van de mededinging.
5.8.
De Gemeente hanteert in dit geval een erkenningsregeling op indirecte wijze. Zij heeft niet zelf – conform wettelijke bepalingen daaromtrent in hoofdstuk 3.4 van de Aanbestedingwet – een erkenningsregeling opgesteld, maar maakt voor geschiktheidscriterium 4..4.2.3 en voor de uitvoeringseis neergelegd in artikel 01.01.14.04 van deel 3 van het RAW-bestek gebruik van de HTM Erkenningsregeling. Gevolg daarvan is dat de Gemeente door (potentiële) inschrijvers niet rechtstreeks aangesproken kan worden op de waarborgen waarin de Aanbestedingswet bij het gebruik van een erkenningsregeling voorziet, maar dat die (potentiële) inschrijvers voor toelating tot de erkenningsregeling en eventuele klachten over het toelatingsproces afhankelijk zijn van een derde – niet bij de aanbesteding betrokken – partij. Dat levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter een onwenselijke situatie op.
5.9.
Daar komt bij dat de HTM Erkenningsregeling in dit geval wordt toegepast in een niet gespecialiseerde opdracht, namelijk asfaltwerken en bijbehorende werkzaamheden ten behoeve van het Haagse (geasfalteerde) wegennet. [de B.V.] heeft onweersproken gesteld dat de omvang van de werkzaamheden bij het spoor, afgezet tegen de totale omvang van het asfaltwerk zeer gering is. Alleen bestekspost 49 maakt melding van werkzaamheden in de tramzone. Deze werkzaamheden kunnen volgens [de B.V.] ook (conform de Wet lokaal spoor) worden uitgevoerd onder toezicht van de HTM, doordat deze daarvoor een (project specifieke) vergunning afgeeft. Nog daargelaten de vraag of het voor dit ondergeschikte deel van de opdracht nodig is om te beschikken over zodanige specialistische vaardigheden en speciaal gereedschap en materieel dat die werkzaamheden de inzet van een erkenningsregeling rechtvaardigen – hetgeen [de B.V.] betwist – zijn dergelijke specialistische vaardigheden en gereedschap en materieel in elk geval voor de overige – het grootste – deel van de opdracht niet vereist.
5.10.
Door de inrichting van de aanbesteding en het vereiste, zowel voor de geschiktheidseis als voor de uitvoeringseis, dat een inschrijver is toegelaten tot de HTM erkenningsregeling, wordt de mededinging feitelijk beperkt tot een zeer kleine groep inschrijvers. Dat de aard van de werkzaamheden dat noodzakelijk maakt, is niet gebleken. Bovendien kan de Gemeente – als aanbestedende dienst – niet worden aangesproken op correcte hantering van de erkenningsregeling, die immers aan HTM is voorbehouden. Dit alles levert zodanig ernstige strijd op met het doel van het aanbestedingsrecht om zoveel mogelijk mededinging te creëren en met de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit, dat de aanbesteding op de wijze waarop deze is opgezet geen doorgang kan vinden.
5.11.
De Gemeente en BAM hebben tegen de bezwaren van [de B.V.] tegen de HTM-erkenningsregeling – met een beroep op het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) nog ingebracht dat [de B.V.] het recht om hierover te klagen heeft verwerkt. Dit beroep slaagt, gelet op de stand van de huidige jurisprudentie, niet. Er is sprake van een serieuze en niet gerechtvaardigde beperking van het aantal gegadigden in strijd met wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht. Dat is tegenover alle (potentiële) gegadigden onrechtmatig en moet dan ook hersteld worden. Bovendien heeft [de B.V.] wel degelijk eerder en tijdig geklaagd over de proportionaliteit van geschiktheidseis 4.4.2.3. Volgens onweersproken stelling heeft zij vraag 14 gesteld. Daarin uit [de B.V.] zich kritisch over deze geschiktheidseis in een asfaltonderhoudscontract en stelt zij dat daardoor een groot deel van de partijen wordt uitgesloten om te kunnen inschrijven. Hoewel [de B.V.] over geschiktheidseis 4.4.2.3 ten onrechte aanvoert dat zij uit deze eis niet de toepasselijkheid van de HTM Erkenningsregeling hoefde af te leiden, heeft zij wel degelijk tijdig de proportionaliteit van deze geschiktheidseis ter discussie gesteld. Dat [de B.V.] haar bezwaren na beantwoording van vraag 14 niet had laten varen, kon voor de Gemeente eveneens duidelijk zijn, aangezien [de B.V.] naar aanleiding van het antwoord op vraag 35 nog een verduidelijkingsvraag heeft gesteld, waarin zij bezwaar maakte tegen het moeten overleggen van een – volgens haar niet beschikbaar – certificaat (deze vraag heeft geleid tot de verduidelijking van vraag 35 in de vierde NvI). Dit alles klemt te meer gezien de ernst van het bezwaar van [de B.V.] . Ook gelet hierop heeft [de B.V.] haar recht om haar bezwaren tegen gunningscriterium 4.4.2.3 in dit kort geding nog aan de orde te stellen niet verwerkt.
5.12.
Gezien het vorenstaande kan de aanbesteding niet op de ingezette weg voortgaan. Voor de door [de B.V.] ingestelde vorderingen betekent dit het volgende. Onder voormelde omstandigheden is er geen aanleiding vordering sub a, die er op neerkomt dat alsnog aan [de B.V.] wordt gegund, toe te wijzen. Die vordering zal dan ook worden afgewezen. Aangezien de Gemeente al een nieuwe gunnnigsbeslissing ten gunste van BAM heeft genomen, heeft [de B.V.] geen belang meer bij toewijzing van haar vordering sub b. Ook die vordering zal worden afgewezen. De voorzieningenrechter zal de vordering sub c toewijzen, nu het de Gemeente gelet op hetgeen in dit vonnis is overwogen niet meer vrijstaat over te gaan tot definitieve gunning aan BAM.
5.13.
De vorderingen van BAM zijn gelet op het vorenstaande niet toewijsbaar.
5.14.
De Gemeente en BAM moeten worden beschouwd als de ten opzichte van [de B.V.] overwegend in het ongelijk gestelde partijen, zodat zij zullen worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden.
5.15.
Nu de tegen de Gemeente gerichte vordering van BAM wordt afgewezen, zal zij in haar verhouding tot de Gemeente worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente. Deze kosten worden begroot op nihil, omdat niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
beveelt de Gemeente de ten gunste van BAM genomen gunningsbeslissing binnen 48 uur na dit vonnis in te trekken;
6.2.
wijst de overige vorderingen van [de B.V.] af;
6.3.
wijst de vorderingen van BAM af;
6.4.
veroordeelt de Gemeente en BAM om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan [de B.V.] te betalen, tot dusverre aan de zijde van [de B.V.] begroot op € 1.766,38, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 667,-- aan griffierecht en € 83,38,-- aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
6.5.
bepaalt dat de Gemeente bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
6.6.
veroordeelt BAM in de kosten van de Gemeente, tot dusver begroot op nihil;
6.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet op 23 februari 2021.
idt