ECLI:NL:RBDHA:2021:4004

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Enkelvoudige Kamer

Rekestnummer: FA RK 20-7444

Zaaknummer: C/09/601295

Datum beschikking: 21 april 2021

Gezagsuitoefening

Beschikkingop het op 15 oktober 2020 bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, ingekomen verzoek van:

[X] ,

de moeder,

wonende te [woonplaats 1] ,

advocaat: mr. I. Kroezen te 's-Gravenhage.

Als belanghebbende wordt aangemerkt:

[Y] ,

de vader,

wonende te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] ,

advocaat: mr. T. Scholtus te ‘s-Gravenhage.

Procedure

Bij beschikking van 21 oktober 2020 heeft de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de onderhavige zaak en de zaak in de stand waarin deze zich bevindt verwezen naar de rechtbank Den Haag.

De rechtbank heeft kennisgenomen van voormelde beschikking en het verzoekschrift.

De rechtbank heeft ook kennisgenomen van de brief van 2 november 2020 van de zijde van de moeder, waarin zij aangeeft in te stemmen met schriftelijke afdoening van de zaak. De vader heeft bij formulier van 9 november 2020 te kennen gegeven niet in te stemmen met het verzoek en behoefte te hebben aan een mondelinge behandeling.

Verder heeft de rechtbank de volgende stukken ontvangen:

het verweerschrift van de vader, ingekomen op 8 december 2020;
de brief van 9 december 2020 van de zijde van de moeder, met bijlagen.

De minderjarige [naam minderjarige 1] heeft zich in raadkamer uitgelaten over het verzoek.

Op 10 december 2020 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: partijen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming is verschenen mevrouw [naam medewerkster RvdK] .

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, met daarin opgenomen de gemaakte werkafspraken.

Na de mondelinge behandeling heeft de rechtbank nog de volgende stukken ontvangen:

de brief van 8 januari 2021 van de zijde van de vader;
de brief van 20 januari 2021 van de zijde van de moeder, met bijlagen.

Verzoek en verweer

De moeder heeft, na wijziging bij brief van 9 december 2020, naar de rechtbank begrijpt, verzocht:

primair

I. om een verklaring voor recht, inhoudende dat de moeder van rechtswege alleen is belast met het gezag over de minderjarigen [naam minderjarige 1] en [naam minderjarige 2] ;

subsidiair

te bepalen dat de beschikking van de rechtbank in de plaats komt van de toestemming van de vader voor afgifte van een nieuw paspoort voor [naam minderjarige 2] door het Duitse consulaat in Nederland;

te bepalen dat de beschikking van de rechtbank in de plaats komt van de toestemming van de man voor afgifte van identiteitsbewijzen voor [voornaam minderjarige 1] en [voornaam minderjarige 2] ;

de vader te veroordelen in de kosten van deze procedure;

een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

De vader heeft verweer gevoerd, dat hierna – voor zover nodig – zal worden besproken. Daarbij heeft de vader verzocht de moeder te veroordelen in de proceskosten.

Feiten

- Partijen zijn de ouders van de volgende thans nog minderjarige kinderen:

* [naam minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum 1] 2007 te [geboorteplaats 1] , Duitsland (verder: [voornaam minderjarige 2] );

* [naam minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum 2] 2010 te [geboorteplaats 1] , Duitsland (verder: [voornaam minderjarige 1] ).

- De vader is Burger van Bondsrepubliek Duitsland en de moeder heeft de Chinese nationaliteit. De kinderen hebben de Duitse nationaliteit.

-Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank NoordHolland, zittingsplaats Haarlem, van 6 juli 2018 is bepaald dat het vonnis in de plaats komt van de toestemming van de vader voor afgifte van een nieuw paspoort voor [voornaam minderjarige 2] door het Duitse Consulaat in Nederland.

-Bij beschikking van 19 juni 2019 van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, is het verzoek van de moeder om voortaan alleen met het ouderlijk gezag over de kinderen te worden belast, afgewezen.

Beoordeling

De rechtbank overweegt allereerst dat de Nederlandse rechter bevoegd te beslissen op het verzoek van de moeder aangaande de ouderlijke verantwoordelijkheid over de kinderen. Dit, omdat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Nederland is.

De rechtbank heeft ter zitting aan de orde gesteld - zakelijk en verkort weergegeven - dat per telefonisch bericht van de griffier op 7 december 2020 aan de advocaat van de moeder is voorgelegd de vraag waaruit blijkt dat partijen gezamenlijk zijn belast met het ouderlijk gezag over de kinderen. De advocaat van de vader heeft zich op 8 december 2020 gesteld en op 9 december 2020 heeft de rechtbank de advocaat van de vader telefonisch ervan op de hoogte gesteld dat de betreffende vraag aan de advocaat van de vrouw is voorgelegd. Op
9 december 2020 heeft de advocaat van de moeder zich schriftelijk uitgelaten over het gezag. Zij stelt zich op het standpunt dat de moeder naar Duits recht alleen met het ouderlijk gezag over de kinderen is belast. Samengevat omdat de ouders slechts gezamenlijk het gezag dragen, als zij een zogenoemde
Sorgeerklärunghebben afgelegd. Dit hebben zij echter nooit gedaan. Daarom wijzigt zij haar aanvankelijke verzoek, zoals hierboven weergegeven. De advocaat van de vader heeft hierop ter zitting kort gereageerd en heeft daarbij verzocht hem een nadere termijn te geven voor een meer uitgebreide inhoudelijke reactie. Daarop is ter zitting met partijen de volgende werkafspraak gemaakt. De vader is in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op de brief van de moeder van 9 december 2020, althans 1.) op haar stelling dat de moeder alleen met het ouderlijk gezag is belast en 2.) op haar verzoek aan de rechtbank om een verklaring voor recht af te geven dat de moeder alleen met het ouderlijk gezag is belast. De moeder is in de gelegenheid gesteld om hierop schriftelijk te reageren na ontvangst van de stukken van de vader.

De rechtbank heeft van de zijde van de vader een brief van 8 januari 2021 ontvangen en van de moeder een brief van 20 januari 2021, met bijlagen.

De vader acht de stelling van de moeder dat de ouders nooit een
Sorgeerklärunghebben afgelegd, onjuist. Het is aan de moeder als verzoekende partij om aan te tonen dat geen
Sorgeerklärungis afgelegd en geregistreerd bij het Jügendamt. Dat kan door bij het Jügendamt een verklaring te verkrijgen over het al dan niet geregistreerd zijn van een
Sorgeerklärungbetreffende de kinderen. Daaraan is niet voldaan, zodat de moeder niet kan worden gevolgd in haar stelling dat nooit een
Sorgeerklärungis afgelegd. Daarnaast wijst de vader erop dat de ouders zich steeds beiden, tot en met de indiening van het verzoekschrift, op het standpunt hebben gesteld dat zij gezamenlijk het gezag uitoefenden. Dit blijkt uit de door de vader aangehaalde correspondentie van de Duitse advocaten betreffende het uiteengaan van partijen. Ook de rechtbank Noord-Holland is hiervan uitgegaan, zo blijkt uit de beschikking van 19 december 2018. Deze beschikking is in gezag van gewijsde gegaan, zodat uit dient te worden gegaan van het gezamenlijk gezag van de kinderen. Indien de rechtbank desondanks van oordeel is dat de moeder eenhoofdig gezag heeft over de kinderen, acht de vader deze procedure nodeloos. De moeder had zich voorafgaand aan de procedure behoren te verdiepen in het gezagsrecht en niet tijdens de procedure. Mede om deze reden dient de moeder in de kosten van deze procedure te worden veroordeeld. De vader handhaaft zijn verweer.

De moeder persisteert op haar beurt bij haar standpunt dat zij alleen met het ouderlijk gezag over de kinderen is belast, nu door de ouders geen
Sorgeerklärungis afgelegd. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de vrouw zich gewend tot het Jügendamt van de gemeente [geboorteplaats 1] , waar de kinderen zijn geboren, met het verzoek haar een afschrift uit het Duitse gezagsregister voor beide kinderen te verstrekken. Bij brief van 7 januari 2021 is aan de moeder medegedeeld dat er geen aantekening van gezamenlijk gezag in het Sorgeregister voorkomt, een zogenoemde
Negativattestof een
Negativbescheinigung.Ook uit de daarbij gevoegde uitleg volgt dat naar Duits recht het gezamenlijk gezag van niet gehuwde ouders tot stand komt als zij een
Sorgeerklärungafleggen, met elkaar trouwen of wanneer de familierechtbank het gezamenlijk gezag uitspreekt. Deze gezagswijziging wordt in een Sorgeregister van het Jügendamt geregistreerd. Met deze
Negativatteststelt de moeder te hebben aangetoond dat het gezamenlijk gezag nooit is verkregen en zij nog steeds alleen met het ouderlijk gezag over de kinderen is belast. De moeder komt tot de conclusie dat de vader de kinderen slechts heeft erkend, wat zowel naar Duits als naar Nederlands recht niet automatisch ouderlijk gezag meebrengt. Verder heeft de moeder erop gewezen dat het gezamenlijk gezag van openbare orde is en niet ter vrije bepaling van partijen staat. Dat partijen er eerder allebei vanuit zijn gegaan dat sprake was van gezamenlijk gezag, maakt dit niet anders. Tijdens de procedure die gevoegd is voor de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, heeft de rechtbank niet ambtshalve onderzocht of sprake is van gezamenlijk ouderlijk gezag. Evenals partijen is de rechtbank uitgegaan van het bestaan hiervan. In tegenstelling tot wat de vader beweert, heeft de rechtbank de gezagssituatie niet beoordeeld, zoals dan ook niet uit de beschikking blijkt. De omstandigheid dat de rechtbank is uitgegaan van het bestaan van gezamenlijk gezag, betekent niet dat kan worden afgeweken van de dwingende norm dat gezag niet ter vrije bepaling van partijen staat. Dit onderzoek dient alsnog plaats te vinden, zoals in de onderhavige procedure thans gebeurt.

Aangezien de vader verder geen bezwaren aanvoert tegen het verstrekken van een verklaring voor recht, stelt de moeder dat haar verzoek kan worden toegewezen. De moeder heeft hier een belang bij, zoals uiteengezet in haar brief van 9 december 2020. De moeder handhaaft haar gewijzigde verzoek. Het subsidiaire verzoek van de vader om de moeder te veroordelen in de proceskosten dient te worden afgewezen.

De rechtbank stelt voorop dat het gezag over kinderen van openbare orde is en daarmee niet ter vrije bepaling van partijen staat. De rechtbank dient ambtshalve te toetsen wie met het gezag is, of zijn, belast en zal hiertoe dan ook overgaan.

Eenhoofdig of gezamenlijk gezag?

Vaststaat dat de kinderen uitsluitend de Duitse nationaliteit hebben en dat de ouders niet met elkaar zijn gehuwd. Vaststaat ook dat de vader en de moeder bij de notaris op
21 november 2006 een zogenaamde
Vaterschaftsanerkennunghebben afgelegd over de op dat moment nog ongeboren vrucht van [voornaam minderjarige 2] . Op 28 oktober 2010 hebben zij eveneens een
Vaterschaftsanerkennungafgelegd ten aanzien van de minderjarige [naam minderjarige 2] .

Het verzoek van de moeder is ingediend na de inwerkingtreding van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, Trb. 1997, 299 (hierna: HKBV 1996). Op grond daarvan is dat verdrag van toepassing bij de beantwoording van de vraag of de vader mede met het gezag over de kinderen is belast. Het uitgangspunt van het HKBV 1996 en de Uitvoeringswet Internationale Kinderbescherming (hierna: de Uitvoeringswet) is dat de ouderlijke verantwoordelijkheid zoals die bestond voor de inwerkingtreding van het HBV 1996, na de inwerkingtreding van dit verdrag gerespecteerd dient te worden. Artikel 30 lid 3 van de Uitvoeringswet bepaalt dat de inwerkingtreding van het HKBV 1996 de ouderlijke verantwoordelijkheid die voordien van rechtswege aan een persoon is toegekomen onverlet laat. De eerste vraag die de rechtbank aldus dient te beantwoorden, is of de ouderlijke verantwoordelijkheid ten aanzien van de kinderen vóór de inwerkingtreding van het HKBV 1996 van rechtswege aan de vader is toegekomen.

De rechtbank stelt vast dat, aangezien het HKBV 1996 ten tijde van de geboorte en erkenning van de kinderen nog niet in werking was getreden, de van rechtswege ontstane gezagsverhouding tussen de kinderen en de vader wordt beheerst door het destijds geldende verdrag, het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen, Trb.1968, 101 (hierna: HKBV 1961). Volgens artikel 3 HKBV 1961 dient het recht van de nationaliteit van de minderjarige te worden toegepast te worden bij de vaststelling of van rechtswege een gezagsverhouding is ontstaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de kinderen (uitsluitend) de Duitse nationaliteit hebben, zodat op deze vraag naar Duits recht beantwoord moet worden.

De ouders zijn nimmer met elkaar gehuwd geweest, zodat de gezagsverhouding in hun situatie op het moment van de geboorte van de kinderen bepaald werd door artikel 1626 a van het Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Op grond van dit artikel oefenen ongehuwde ouders gezamenlijk het gezag over hen uit wanneer zij een
Sorgeerklärunghebben afgelegd, met elkaar trouwen of indien de rechtbank dit heeft bepaald. In alle overige gevallen is de ongehuwde moeder van rechtswege alleen met het ouderlijk gezag over de kinderen belast. Gezagswijzigingen worden opgenomen in een daartoe bestemd Sorgeregister bij het Jügendamt in de gemeente waar de kinderen zijn geboren.

Ter discussie staat de vraag of de ouders het gezamenlijk gezag over de kinderen hebben verkregen door het afleggen van een
Sorgeerklärung. Niet ter discussie staat dat van de overige mogelijkheden om het gezamenlijk gezag te verkrijgen – door met elkaar te trouwen of een rechterlijke uitspraak – geen sprake is.

De rechtbank overweegt als volgt. De moeder heeft bij haar brief van 20 januari 2021 ten aanzien van beide kinderen een
Bescheinigung über Nichtvorliegen von Eintragungen im Sorgeregisterovergelegd, waaruit volgt dat er geen wijzigingen van het gezag zijn geregistreerd. De rechtbank is van oordeel dat hiermee is komen vast te staan dat de moeder volgens het Duitse recht van rechtswege alleen met het ouderlijk gezag over de kinderen is belast en dat hierin - gedurende de periode dat zij in Duitsland verbleven - geen wijziging heeft plaatsgevonden.

Op grond van het HKBV 1961 en het Duitse recht is de vader voor de inwerkingtreding van het HKBV 1996 aldus niet van rechtswege met het gezamenlijk gezag over de kinderen belast, waardoor artikel 30 lid 3 van de Uitvoeringswet in dit geval geen toepassing vindt.

De vraag die vervolgens ter beantwoording aan de rechtbank voorligt, is of de inwerkingtreding van het HKBV 1996 en de verhuizing van het gezin van Duitsland naar Nederland een verandering in de gezagsverhouding teweeg heeft gebracht. Op grond van artikel 30 lid 4 van de Uitvoeringswet wordt het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze vóór de inwerkingtreding van het HKBV 1996 niet reeds heeft, door laatstgenoemd verdrag beheerst. In het HKBV 1996 is afstand genomen van de nationaliteit van het kin als aanknopingspunt. In plaats daarvan bepaalt artikel 16 lid 1 HKBV 1996 dat het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid, zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit, wordt beheerst door het recht van de gewone verblijfplaats van het kind. De kinderen wonen sinds 2010 in Nederland.

De gewone verblijfplaats van de kinderen is sinds de inwerkingtreding van het HKBV 1996 in Nederland gelegen. Op grond van artikel 16 lid 1 HKBV 1996 is na de inwerkingtreding van dit verdrag aldus Nederlands recht van toepassing op de van rechtswege ontstane gezagsverhoudingen tussen de vader en de kinderen.

Ingevolge artikel 1:252, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) oefenen ouders die nooit met elkaar gehuwd zijn of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk uit, indien dit op hun beider verzoek in het register, bedoeld in artikel 1:244, is aangetekend. Nu partijen een dergelijk verzoek niet hebben gedaan, zo blijkt uit het in Nederland bestaande gezagsregister, is de moeder ook naar Nederlands recht op grond van artikel 1:253b, lid 1 BW van rechtswege alleen belast met het gezag over de kinderen.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de moeder alleen met het ouderlijk gezag over de kinderen is belast. Reeds gelet op de onduidelijkheid die hierover tussen partijen tot op heden heeft bestaan, heeft de moeder belang bij de door haar verzochte verklaring voor recht. De rechtbank zal dit verzoek daarom toewijzen. De overige verzoeken van de moeder behoeven gelet daarop geen beoordeling meer.

In lijn met het voorgaande acht de rechtbank deze procedure niet nodeloos en zal zij, zoals te doen gebruikelijk in familierechtelijke procedures, de proceskosten compenseren als hierna vermeld.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart voor recht dat alleen aan de moeder, [X] , geboren op [geboortedatum 3] 1981 te [geboorteplaats 2] , China, het gezag toekomt over de minderjarigen:

[naam minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum 1] 2007 te [geboorteplaats 1] , Duitsland;
[naam minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum 2] 2010 te [geboorteplaats 1] , Duitsland;

wijst af het meer of anders verzochte;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.M. Vingerling, kinderrechter, in tegenwoordigheid van mr. K. Willems als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2021.