Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Team belastingrecht
zaaknummer: SGR 20/2059
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 april 2021 in de zaak tussen
Fiscale eenheid [eiseres] B.V. cs., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: C.A. Groenleer RB),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2015 tot en met 31 december 2016 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd, alsmede bij beschikkingen een verzuimboete van 10% en een vergrijpboete van 50%.
Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van de naheffingsaanslag en de verzuimboete gehandhaafd en de vergrijpboete verminderd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2021.
Namens eiseres zijn verschenen [A] en de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [B] en mr. [C] .
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres vormt een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Zij bestaat uit:
- [A]
- [A] Holding BV
- [A] Vastgoed BV
- [A] BV
- [A] Onroerend goed BV
- [D] beheer onroerend goed BV
Alle onderdelen van de fiscale eenheid doen afzonderlijk aangifte voor de omzetbelasting.
2. [A] is ook indirect 100% aandeelhouder van [B.V. 1] BV. [B.V. 1] BV is op haar beurt voor 80% aandeelhouder in [B.V. 2] BV. De overige 20% van de aandelen in [B.V. 2] BV is in handen van [B.V. 3] BV.
3. Eiseres heeft in 2015 en 2016 prestaties verricht voor [B.V. 1] BV en [B.V. 2] BV. Het betreft de renovatie van containers voor een gezamenlijk project van [B.V. 1] BV en [B.V. 2] BV.
4. Ter zake van de voormelde renovatiewerkzaamheden heeft eiseres op haar balans voor 2015 de volgende bedragen opgenomen aan nog te factureren omzet:
- Een bedrag van 445.305 aan [B.V. 1] BV;
- Een bedrag van 673.323 aan [B.V. 2] BV.
5. Op haar balans voor 2016 heeft eiseres ter zake van de renovatiewerkzaamheden de volgende bedragen aan nog te factureren omzet opgenomen:
- Een bedrag van 1.191.712 aan [B.V. 1] BV;
- Een bedrag van 484.111 aan [B.V. 2] BV.
6. De onder 4 en 5 genoemde bedragen zijn pas gefactureerd in 2019.
7. Verder heeft eiseres, voor zover hier van belang, in 2015 van [B.V. 4] BV een pand gekocht aan de [weg] [nummer 1] te [plaats] en een pand aan de [straat] 112 te [plaats] (de panden). De koopovereenkomst vermeldt een koopsom van € 1.415.000.
8. Eiseres heeft met dagtekening 1 december 2015 een factuur ontvangen van [B.V. 5] BV ten bedrage van € 217.800 voor diverse werkzaamheden aan het pand aan de [weg] [nummer 1] te [plaats] . Op 2 maart 2016 heeft eiseres een creditfactuur ontvangen van [B.V. 5] BV ten bedrage van € 32.800. Per saldo is er dus een bedrag van € 185.000 gefactureerd aan eiseres. Eiseres heeft de op de factuur vermelde omzetbelasting in aftrek gebracht. [B.V. 5] BV heeft de omzetbelasting niet op aangifte voldaan. [B.V. 5] BV is op
29 januari 2015 uitgeschreven uit het handelsregister. De reden voor de uitschrijving is de opheffing van de vestiging per 4 augustus 2014.
9. In 2018 is bij alle onderdelen van de fiscale eenheid een boekenonderzoek ingesteld. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken 1 oktober 2015 tot en met 30 juni 2016 voor zover het de aftrek van voorbelasting betreft. Tijdens het boekenonderzoek heeft de nieuwe adviseur van eiseres aangegeven dat hij de gehele administratie van eiseres voor de jaren 2015 en 2016 opnieuw heeft opgezet. De adviseur heeft aan de hand van deze nieuw opgezette administratie en de bevindingen van de controleambtenaren tijdens het onderzoek suppletieaangiften opgemaakt en overhandigd aan de controleambtenaren.
10. Aan eiseres is met dagtekening 27 juni 2019 de onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd conform de onder 9 vermelde suppletieaangiften. De verschuldigde omzetbelasting bedraagt € 334.687 en heeft onder meer betrekking op de niet, althans niet tijdig gefactureerde omzet ter zake van de prestaties aan [B.V. 1] BV en [B.V. 2] BV en op de aftrek van voorbelasting op de factuur van [B.V. 5] BV. Verder is een verzuimboete van 10% opgelegd over de correctie in verband met de niet tijdig gefactureerde omzet. Ook is een vergrijpboete van 50% opgelegd over de correctie aftrek van omzetbelasting op de factuur van [B.V. 5] BV. Tot slot is een bedrag van € 37.233 aan belastingrente aan eiseres in rekening gebracht.
Geschil11. In geschil is over welk tijdvak eiseres de omzetbelasting is verschuldigd ter zake van haar prestaties aan [B.V. 1] BV en [B.V. 2] BV. Verder is in geschil of eiseres terecht de door [B.V. 5] BV aan haar gefactureerde omzetbelasting in aftrek heeft gebracht.
12. Eiseres stelt dat zij de omzet ter zake van de prestaties aan [B.V. 1] BV en [B.V. 2] BV niet al in 2015 en 2016 kon factureren omdat er toen onenigheid was tussen de afnemers van de prestaties over de verdeling van de kosten. Daarover is in mei 2018 overeenstemming bereikt en dus kon toen pas worden gefactureerd. Ter zitting heeft eiseres daaraan toegevoegd dat de oplevering van het werk ook pas in mei 2018 heeft plaatsgevonden. Eiseres stelt zich daarom op het standpunt dat de omzetbelasting ter zake van de prestaties aan [B.V. 1] BV en [B.V. 2] BV pas is verschuldigd in mei 2018. Dat brengt mee dat de verzuimboete slechts over één tijdvak kan worden berekend en voorts dat de belastingrente over een kortere periode dient te worden berekend. Verder stelt eiseres dat zij de omzetbelasting op de factuur van [B.V. 5] BV terecht in aftrek heeft gebracht. Er zijn immers werkzaamheden aan het pand aan de [weg] verricht en eiseres heeft de kosten daarvan op zich genomen. Van opzet of grove schuld is geen sprake. Eiseres heeft te goeder trouw gehandeld. Zij kon niet weten dat [B.V. 5] BV de omzetbelasting niet zou afdragen. De vergrijpboete is daarom ten onrechte opgelegd.
13. Verweerder stelt dat eiseres de omzet ter zake van de prestaties aan [B.V. 1] BV en [B.V. 2] BV in 2015 en 2016 had moeten factureren. Eiseres wist ook hoe hoog het in totaal te betalen bedrag was. Dat er tussen de afnemers van de prestaties onenigheid was over de verdeling van de kosten doet daaraan niet af. De omzetbelasting was dus verschuldigd in 2015 en 2016. Daarom is terecht een verzuimboete opgelegd voor 2015 en een verzuimboete voor 2016. Ook is de belastingrente berekend over de juiste periode. De omzetbelasting op de factuur van [B.V. 5] is ten onrechte in aftrek gebracht. Eiseres is niet de afnemer van die prestatie ook al heeft zij de kosten voor haar rekening genomen. Voorts is er sprake van opzet, dan wel subsidiair van grove schuld. Eiseres wist, althans had behoren te weten dat zij geen recht had op aftrek voor deze kosten.
Beoordeling van het geschil
De prestaties aan [B.V. 1] BV en [B.V. 2] BV
14. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres prestaties heeft verricht voor [B.V. 1] BV en [B.V. 2] BV en dat eiseres op haar balans voor 2015 en 2016 bedragen aan nog te factureren omzet aan beide vennootschappen heeft vermeld. Ook de hoogte van de in totaal te factureren omzet en de daarover verschuldigde omzetbelasting is niet in geschil. In geschil is slechts wanneer eiseres de omzet had moeten factureren. Eiseres stelt dat zij deze pas in mei 2018 kon factureren omdat er onenigheid was tussen [B.V. 1] BV en [B.V. 3] BV over de verdeling van de kosten. Aan deze onenigheid is een einde gekomen in mei 2018 en daarom kon eiseres toen pas factureren. Eiseres beroept zich hierbij op het Budimex-arrest van het HvJ (C-224/18) en op de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 januari 2021, nr. 19/3974, ECLI:NL:RBDHA:2021:1366.
15. Eiseres kan zich niet beroepen op het Budimex-arrest en de uitspraak van de rechtbank van 28 januari 2021. In het Budimex-arrest oordeelde het Hof van Justitie dat, wanneer de factuur niet of te laat wordt uitgereikt, de formele oplevering en aanvaarding worden beschouwd als het tijdstip waarop de dienst is verricht, wanneer de lidstaat bepaalt dat de btw verschuldigd wordt bij het verstrijken van een termijn die ingaat op de dag waarop de dienst is verricht, voor zover:
1. de formaliteit van oplevering en aanvaarding door de partijen is bedongen in de overeenkomst die hen bindt overeenkomstig contractuele bepalingen die de economische en commerciële realiteit in de sector van de dienstverrichting weergeven; en
2. deze formaliteit overeenstemt met de materiële voltooiing van de dienst en definitief het bedrag van de verschuldigde tegenprestatie vastlegt.
16. Nog daargelaten dat in onderhavig geval niet aannemelijk is geworden dat de formaliteit van oplevering en aanvaarding is bedongen in de overeenkomst tussen eiseres en de afnemers, maakt de enkele omstandigheid dat er tussen de afnemers van de prestaties onenigheid is over de verdeling van de kosten niet dat het werk niet is opgeleverd en aanvaard. De verdeling van de kosten speelt alleen in de verhouding tussen de beide afnemers. Eiseres heeft daar niets mee te maken en dat raakt de oplevering en aanvaarding van het werk niet. Eiseres heeft eerst ter zitting zonder onderbouwing gesteld dat de oplevering van het werk ook pas in mei 2018 heeft plaatsgevonden. De rechtbank gaat daaraan voorbij nu die stelling te laat is ingenomen en bovendien voor die stelling geen begin van bewijs is overgelegd.
17. In de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 januari 2021 was een situatie aan de orde waarbij eiseres (de aannemer) onenigheid kreeg met haar opdrachtgever over de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden. Deze onenigheid was van invloed op het moment van oplevering en aanvaarding van het werk. Zoals hiervoor onder 16 al is overwogen, doet een dergelijke situatie zich hier niet voor. Onenigheid tussen de afnemers over de verdeling van de kosten staat geheel los van de oplevering en aanvaarding van het werk.
18. Het vorenstaande brengt mee dat eiseres de omzet had moeten factureren in 2015 en 2016. De omzetbelasting was derhalve in die jaren verschuldigd. Aldus zijn terecht over twee tijdvakken verzuimboetes opgelegd en is de belastingrente berekend over de juiste periode.
Aftrek van omzetbelasting op de factuur van [B.V. 5] BV
19. Eiseres heeft ter zitting verklaard dat de werkzaamheden aan het pand aan de [weg] al waren uitgevoerd voordat zij het pand kocht. De verkoper wilde het pand alleen aan eiseres verkopen indien eiseres de kosten voor die werkzaamheden voor haar rekening zou nemen. Eiseres heeft dus in totaal € 1.415.000 + € 185.000 betaald om het pand te kunnen overnemen. Aldus zijn de kosten voor de werkzaamheden aan het pand onderdeel van de koopsom. Dat betekent dat eiseres daarvoor geen recht heeft op aftrek van omzetbelasting. Alleen de afnemer van de prestaties heeft recht op aftrek van omzetbelasting en dat is degene die opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden aan het pand.
Vergrijpboete
20. Aan eiseres is een vergrijpboete opgelegd omdat het aan haar opzet, dan wel grove schuld te wijten zou zijn dat te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan. Het is aan verweerder om opzet of grove schuld aannemelijk te maken. Verweerder heeft daarvoor aangevoerd dat eiseres wist dat de betaling betrekking had op de koop van het pand. Hij verwijst daarbij naar een verslag van een gesprek tussen [A] en [E] van de Belastingdienst, waarvan een kopie in het dossier zit. Eiseres had dus moeten weten dat zij geen recht had op aftrek van omzetbelasting. Desondanks heeft eiseres meegewerkt aan een constructie van de verkoper van het pand en de in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht. Voorts heeft verweerder aangevoerd dat het op de weg van eiseres had gelegen om nader onderzoek te doen naar de factuur. Zij had dan kunnen constateren dat [B.V. 5] BV ten tijde van het verzenden van de factuur geen ondernemer meer was.
21. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met hetgeen hij heeft gesteld en de stukken die hij heeft overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van opzet of grove schuld. Het gespreksverslag waarnaar verweerder verwijst, is daartoe onvoldoende. Uit dat verslag kan niet worden opgemaakt hoe het gesprek tussen [A] en de medewerker van de Belastingdienst is verlopen. Eiseres is ook niet in de gelegenheid gesteld om op het gespreksverslag te reageren. Uit dat gespreksverslag volgt dan ook niet dat eiseres opzettelijk ten onrechte aftrek van omzetbelasting heeft geclaimd. De rechtbank ziet voorts niet in dat eiseres nader onderzoek had moeten doen naar de factuur. Het voert te ver om van een ondernemer te verwachten dat hij bij iedere factuur nagaat of degene die de factuur heeft verzonden nog wel ondernemer is. Eiseres heeft betaling van deze factuur op zich genomen als onderdeel van de voldoening van de koopprijs voor de panden. De rechtbank benadrukt dat het krachtens overeenkomst voldoen van een (deel van een) vordering door betaling aan een derde van de schuld die de derde op de crediteur van de vordering heeft, een rechtmatige wijze van betaling is. De vraag of door deze handelwijze over een deel van de koopprijs ten onrechte geen overdrachtsbelasting wordt voldaan, of op andere wijze derden worden benadeeld, ligt hier niet voor. Daarbij heeft eiseres ter zitting aangevoerd dat inmiddels ter zake van overdrachtsbelasting een naheffing met boete heeft plaatsgevonden. Tenslotte komen in een bedrijf van enige omvang zoals dat van eiseres veel facturen binnen en is het normaal dat de verwerking van facturen door speciaal daartoe aangestelde personen volgens vaststaande regels plaatsvindt. Als er op die facturen omzetbelasting wordt vermeld, dan is het niet vreemd dat die omzetbelasting in aftrek wordt gebracht. Het in aftrek brengen van de omzetbelasting op de factuur van [B.V. 5] BV. kan daarom goed op een normale vergissing berusten. Nu opzet of grove schuld niet aannemelijk is gemaakt, kan de vergrijpboete niet in stand blijven.
22. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard voor zover het betrekking heeft op de vergrijpboete.
Proceskosten
23. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.598 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond voor zover het betrekking heeft op de vergrijpboete en
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de
vergrijpboete;
- vernietigt de vergrijpboete;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.598;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Kouwenhoven, rechter, in aanwezigheid van
mr. W.M.M.A. van der Vegt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
19 april 2021.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,
2500 EH Den Haag.