Uitspraak
beschikking
RECHTBANKDEN HAAG
Team Insolventies – enkelvoudige kamer
insolventienummer: C/09/20/209 F
uitspraakdatum : 7 mei 2021
Beschikking in het faillissement van:
[gefailleerde],
geboren op [geboortedatum] 1991 te [geboorteplaats],
woonadres:[postcode, woonplaats en adres],
gefailleerde,
advocaat: mr. P.L.G. Rens, kantoorhoudende te Den Haag,
op het verzoek ex artikel 73 van Pro de Faillissementswet (Fw.) van gefailleerde strekkende tot ontslag van de curator, mr. L.S.E. Prickartz, in zijn faillissement.
1.De feiten en het procesverloop
1.1
Bij vonnis van 30 juni 2020 is gefailleerde in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R.G.C. Veneman tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. Prickartz als curator.
1.2
Op 20 januari 2021 heeft gefailleerde bij de rechtbank een verzoek ingediend strekkende tot het ontslag van de curator en tot benoeming van een andere curator.
1.3
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken
- het verzoekschrift ex artikel 73 Fw Pro van 20 januari 2021, met bijlagen;
- het verweerschrift met bijlagen van de curator van 19 februari 2021.
1.4
De rechter-commissaris heeft geadviseerd het verzoek af te wijzen.
1.5
De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 24 februari 2021. Bij deze behandeling is gefailleerde, bijgestaan door mr. Rens, alsmede de curator verschenen en gehoord.
1.6
Verder heeft de rechtbank kennisgenomen van:
- het aanvullend verweerschrift met bijlagen van 8 maart 2021;
- de reactie op het aanvullend verweerschrift met bijlagen van 19 maart 2021.
1.7
Naar aanleiding van een nieuwe stelling in de reactie van 19 maart 2021 is de curator, met het oog op een zo finaal mogelijke geschilbeslechting in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Hij deed dat bij
- het tweede aanvullend verweerschrift van 22 april 2021.
1.8
De uitspraak is, na aanhouding daarvan, bepaald op heden.
2.Standpunten van partijen
2.1
Het verzoek van gefailleerde op grond van artikel 73 Fw Pro strekt tot ontslag van de curator en aanstelling van een andere curator. Gefailleerde heeft – kort en zakelijk weergegeven – aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de verhouding tussen gefailleerde en de curator is verstoord. Dit komt een goede, eerlijke en efficiënte afwikkeling van het faillissement niet ten goede. Ook lijdt gefailleerde (gezondheids)schade door toedoen van de curator. Meer concreet voert hij onder andere het volgende aan.
Klachten omtrent het Vrij Te Laten Bedrag
2.2
De curator weigert gefailleerde het Vrij Te Laten Bedrag (VTLB) uit te betalen, terwijl gefailleerde daar wettelijk recht op heeft. Daarnaast handelt de curator onrechtmatig door de op de boedelrekening ontvangen zorgtoeslag niet over te maken naar gefailleerde. De door gefailleerde ontvangen Tozo- en andere toeslagen vallen niet in de boedel, maar de curator weigert de bedragen aan gefailleerde ter beschikking te stellen.
Verstoorde onderlinge verhouding
2.3
De verhouding tussen gefailleerde en de curator is ernstig verstoord geraakt door onheuse bejegeningen door de curator. Gefailleerde wordt geïntimideerd, gechanteerd en uitgescholden. Als gevolg van de beschreven gedragingen van curator en de continu hoge druk door het faillissement loopt gefailleerde gezondheidsklachten op.
Vordering van € 36.000,-
2.4
De curator vordert ten onrechte een bedrag van € 36.000,- van gefailleerde. Bij niet betaling van dit bedrag dreigt de curator met sancties, zoals inbewaringstelling van gefailleerde. Verder is het paspoort van gefailleerde gesignaleerd.
Bankrekening gefailleerde
2.5
De curator heeft ten onrechte een tijdens het faillissement geopende bankrekening gesloten en hij weigert medewerking aan het openen van een nieuwe bankrekening.
Onterechte gijzeling
2.6
Gefailleerde is door de curator op 10 december 2020 in bewaring gesteld, omdat gefailleerde niet de gewenste medewerking zou hebben verleend. De op dat moment aan gefailleerde gestelde vragen waren echter al beantwoord.
2.7
Onnodige uren van curator
De curator besteedt onnodig veel uren aan diverse acties, waardoor de boedel ernstig geschaad wordt.
2.8
Onwettige handelingen van de curator
De curator eist onder meer onder dreiging dat gefailleerde diverse handelingen verricht, waaronder het intrekken van het hoger beroep tegen het faillissement, verstrekking van bankgegevens en het indienen van eigen aangiften tot faillietverklaring van de vennootschappen waarvan gefailleerde bestuurder is. Ook neemt hij zonder toestemming contact op met de moeder van gefailleerde en probeert haar tot betaling te bewegen.
2.9
De curator heeft in juli 2020 de automatische incasso’s van het voorgaande halfjaar laten storneren, zonder de betreffende instanties hierover te informeren. Hierdoor ontving gefailleerde diverse incasso’s.
2.1
Belangenverstrengeling
De curator is tevens curator in een ander faillissement. In die hoedanigheid heeft hij een vordering ingediend in het faillissement van een vennootschap, waarvan gefailleerde bestuurder is. De curator in dat faillissement heeft gefailleerde persoonlijk aansprakelijk gesteld. De betrokkenheid van de curator in beide faillissementen levert belangenverstrengeling op.
In de reactie van 19 maart 2021 heeft gefailleerde aangevoerd:
2.11
Wijziging pensioenrekening
De curator heeft de pensioenrekening van gefailleerde bij [A]pensioen gewijzigd. Dat de curator de rekening wijzigde, maakt hem persoonlijk aansprakelijk.
2.12
De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.De beoordeling
3.1
Artikel 73, eerste lid, Fw luidt:
De rechtbank heeft de bevoegdheid de curator te allen tijde, na hem gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, te ontslaan en door een ander te vervangen, of hem een of meer medecurators toe te voegen, een en ander hetzij op voordracht van de rechter-commissaris, hetzij op een met redenen omkleed verzoek van een of meer schuldeisers, de commissie uit hun midden, of de gefailleerde.
De bevoegdheid van de rechtbank om de curator te ontslaan is een discretionaire bevoegdheid van de rechtbank. Beoordeeld moet worden of er zwaarwegende omstandigheden zijn die het ontslag van de curator rechtvaardigen.
3.2
Zoals de procedure van artikel 69 Fw Pro. niet bedoeld is om op eenvoudige wijze de persoonlijke rechten van gefailleerde of anderen tegenover de boedel geldend te maken, zo is ook een verzoek tot ontslag op grond van art. 73 Fw Pro. dat niet. Artikel 73 Fw Pro. is evenmin in het leven geroepen om het beleid van de curator te laten toetsen. Dat toezicht wordt door de rechter-commissaris uitgeoefend.
3.3
Een verzoek tot ontslag kan evenmin worden ingezet als verkapt hoger beroep tegen beslissingen van de rechtbank of de rechter-commissaris, waartegen geen voorziening open staat of waarvan niet in hoger beroep is gekomen. Beslissingen van de rechtbank of rechter-commissaris kunnen de curator niet worden tegengeworpen. Ook de onderwerpen van die beslissingen zijn geen grond voor ontslag. Die worden immers door de bevoegde rechterlijke autoriteit beoordeeld.
Inbewaringstelling – paspoortsignalering – uren
3.4
De verzekerde bewaring wordt bevolen door de rechtbank (art. 87 Fw Pro.). De klacht onder 2.6 kan dan ook niet tot ontslag leiden. Datzelfde geldt voor schorsing van die verzekerde bewaring of daaraan verbonden voorwaarden. De tot inhouding van het paspoort bevoegde autoriteit is de rechter-commissaris (art. 19 van Pro de Paspoortwet). De paspoortsignalering is dus evenmin grond voor ontslag. Het salaris wordt, gehoord de rechter-commissaris, vastgesteld door de rechtbank (art. 71 in Pro verbinding met art. 65 Fw Pro.) De klacht over de onnodige uren (2.7) stuit daar op af.
VTLB – toeslagen – TOZO/BBZ
3.5
Anders dan gefailleerde lijkt te veronderstellen en – kort gezegd – anders dan in de wettelijke schuldsaneringsregeling (art. 295 Fw Pro.) kent de Faillissementswet geen ‘wettelijk recht op VTLB’ toe aan een gefailleerde. Het vrij te laten bedrag wordt vastgesteld door de rechter-commissaris (art. 21, tweede lid, Fw.) Klachten over het niet of onjuist vaststellen daarvan kunnen dan ook niet tot ontslag van de curator leiden (zie overweging 3.3).
3.6
Als bijlage 7b bij het verzoekschrift (en als bijlage 4 bij het verweerschrift) is overgelegd een VTLB-beschikking van 13 augustus 2020, geldig van 1 juli 2020 tot en met 31 december 2020. Die periode was op het moment van indiening van de klacht al geëindigd. Voor zover de klacht, welwillend gelezen, inhoudt dat niet conform die beschikking geld is overgemaakt, stuit die af op hetgeen onder 3.2. is overwogen.
3.7
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat ‘het VTLB’ van art. 21 Fw Pro. een vrijgelaten deel van een bepaalde inkomstenbron is. Hoewel in het in de praktijk wellicht zo lijkt, geeft de VTLB-beschikking niet een recht op een vaste uitkering uit de boedel. In de beschikking van 13 augustus 2020 is de inkomstenbron loon uit dienstbetrekking ter hoogte van € 2.547,53. Reeds uit het verzoekschrift zelf volgt dat na augustus 2020 geen loon meer werd ontvangen, terwijl uit het verweerschrift naar voren komt dat gefailleerde ook in juli en augustus 2020 inkomsten buiten de boedel zou hebben gehouden, waaronder loon. Het buiten de boedel houden van aanzienlijke inkomsten is voor de waarnemend rechter-commissaris grond geweest geen nieuw VTLB vast te stellen (bijlage 6 bij het verweerschrift). Onder die omstandigheden valt niet in te zien waarom de curator, als hij al handelde zoals gefailleerde lijkt te bedoelen, de belangen van de boedel zou hebben geschaad op een wijze die ontslag zou kunnen rechtvaardigen of anderszins zo zou hebben gehandeld.
3.8
Ook de stelling over het niet doorstorten van toeslagen kan – zo de gemotiveerde betwisting van de curator al niet voldoende zou zijn – gelet op overweging 3.2. niet tot ontslag leiden. Datzelfde geldt voor de klacht over de TOZO/BBZ-gelden die tijdens het faillissement zouden zijn ontvangen. Ten aanzien van die laatste categorie merkt de rechtbank ten overvloede op dat de verwijzing naar (jurisprudentie over) art. 295 Fw Pro. geen opgeld zou hebben kunnen doen, nu die bepaling niet op het faillissement van toepassing is.
Bankrekening
3.9
De curator betwist gemotiveerd dat hij de bankrekening van gefailleerde bij KNAB heeft laten sluiten; KNAB zou de rekening hebben beëindigd op basis van de toepasselijke voorwaarden. Ook in de door gefailleerde overgelegde berichtenwisseling – waarvan de zender/ontvanger niet blijken – (bijlage 11 verzoekschrift) staat als reactie op “De rekening is gesloten op verzoek van de curator” dat de curator ook verbaasd was en dat hij geen toestemming had gegeven. Enige andere onderbouwing van het verwijt ontbreekt. Uitgangspunt bij dit alles blijft dat het openen van een bankrekening een kwestie is tussen bank en gefailleerde. Het sluiten van de rekening door de bank kan de curator niet worden aangewreven en de weigering van banken om een nieuwe rekening te openen evenmin. Van ontslagwaardige bemoeienis van de curator, een uitzonderlijke omstandigheid, is niet gebleken. Het lijkt zelfs anders te zijn dan gefailleerde impliceert: uit bijlage 14 bij het verzoekschrift, een e-mailwisseling tussen gefailleerde en de curator, komt naar voren dat de laatste geen bezwaar maakt tegen het openen van een nieuwe bankrekening en daar zelfs een brief over zal aanleveren, waarmee gefailleerde andere banken kan benaderen.
Vordering € 36.000,-
3.1
Over de plicht van gefailleerde om € 36.000,- aan de boedel te betalen kan niet in een procedure als de onderhavige met de curator in het krijt worden getreden, terwijl deze procedure ook niet bedoeld is om die plicht op een andere manier vast te stellen. Alle stellingen over het bestaan of de omvang van die plicht leiden in deze procedure tot niets. Voor zover aan de niet-betaling consequenties in de vorm van dwangmiddelen worden verbonden, geldt op hetgeen onder 3.3 werd overwogen.
Storneren automatisch incasso’s
3.11
De curator heeft een aantal automatische incasso’s gestorneerd. Gefailleerde wekt de indruk dat ook betaalde zorgverzekeringspremies zouden zijn gestorneerd; hij zou op 13 juli 2020 een brief van de zorgverzekeraar hebben gehad dat hij zijn premie al maanden niet had betaald.
3.12
Vooropgesteld moet worden dat de curator goederenrechtelijk de mogelijkheid heeft om incasso’s te storneren. De wet maakt geen uitzondering voor betalingen aan zorgverzekeraars, verhuurders en nutsbedrijven. Bij faillissementen van natuurlijke personen kunnen dergelijke storneringen echter wel problematisch zijn. De gefailleerde die terecht betaalde kan tijdens faillissement en ook daarna een schuld hebben aan bedrijven of instellingen die voor de primaire levensbehoeften van belang zijn. Waar een rechtspersoon na faillissement – kort gezegd – ophoudt te bestaan (art. 2:19, eerste lid onder c. van het Burgerlijk Wetboek) wordt een natuurlijk persoon na faillissement met resterende schulden geconfronteerd. Dat vraagt bijzondere zorg van de curator die besluit over te gaan tot stornering van alle incasso’s in een bepaalde periode vóór faillissement. Op zich is een stornering van huur, zorgpremie of gas-water-lichtnota’s geen grond voor ontslag. Dat zou wellicht anders kunnen zijn als de curator in weerwil van algemene regels, zoals van Recofa of van Insolad,of tegen instructie van de rechter-commissaris in toch alle incasso’s storneert en het bedrag op de boedelrekening houdt en blijft houden.
3.13
In zijn aanvullend verweerschrift noemt de curator alle storneringen die zouden hebben plaatsgevonden en onderbouwt die. Geen van die vijf storneringen zien op de hiervoor bedoelde essentiële categorieën. Het verwijt, zoals de rechtbank dat begrijpt, ontbeert dan ook feitelijke grondslag. Aan de vraag of de curator in weerwil van een algemene regel of concrete instructie handelde komt de rechtbank niet toe. De toelichting van de curator dat het standaardprocedure is te storneren, om vervolgens per stornering te bekijken of de terugontvangen bedragen zien op voormelde categorieën en om de stornering vervolgens eventueel ongedaan te maken getuigt daarnaast van een zorgvuldig handelend curator.
Onwettige handelingen
3.14
Onder de verzamelnaam ‘onwettige handelingen’ wordt de curator een aantal verwijten gemaakt. Over een deel daarvan is reeds hiervoor geoordeeld. De resterende verwijten, die soms meer het karakter van aantijgingen hebben, zijn – zo ze al voldoende zouden vaststaan en ze niet op hetgeen onder 3.2. en 3.3. werd overwogen afstuiten – geen van alle grond voor ontslag, ook niet als ze in onderlinge samenhang worden beschouwd.
Belangenverstrengeling
3.15
De indiening van een vordering door mr Prickartz als curator in een ander faillissement bij een curator van een vennootschap waarvan gefailleerde bestuurder is, mr Dullaart, brengt geen belangenverstrengeling met zich. Dat curator Dullaart q.q. een vordering zou hebben op gefailleerde zelf en die dus moet indienen bij de curator leidt niet tot een ander oordeel. Ook de combinatie daarvan levert geen belangenverstrengeling op. De curator is, hoewel dezelfde persoon, niet dezelfde curator als die de vordering q.q. bij curator Dullaart indiende. Enige reden waarom de curator die taken niet zou kunnen scheiden is gesteld noch gebleken.
3.16
Het gedrag en de uitlatingen van de bestuurder van die vennootschap waarvan de curator curator is, kunnen geen grond zijn voor het ontslag van de curator. Gefailleerde voert nog aan dat de curator kennis heeft genomen van belastende, beledigende en onjuiste informatie van die bestuurder, waardoor hij bevoordeeld zou zijn en het faillissement van gefailleerde niet had mogen aannemen. Ook gespeeld over die band kunnen gedrag en uitlatingen van anderen niet tot ontslag van de curator leiden.
3.17
Dat gefailleerde de curator van enkele vennootschappen waarvan hij (direct of indirect) aandeelhouder en bestuurder is of tot voor kort was (o.a. [X] Holding B.V. en [X] Technology B.V.) als curator in zijn privéfaillissement wenst, is overigens niet te rijmen met het verwijt dat hij de curator over belangenverstrengeling maakt.
Pensioenregeling
3.18
Het bij de aanvullende reactie van 19 maart 2021 ‘Nieuw in te brengen feit en onrechtmatig en daarbij onwettelijk handelen door de curator inzake Pensioenregeling’ kan reeds gelet op hetgeen onder 3.2 werd overwogen niet tot ontslag leiden.
3.19
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat, anders dan gefailleerde in die aanvullende reactie lijkt te stellen, de curator blijkens het faillissementsvonnis als curator is aangesteld. De stellingen over de aanstelling van een ander voorafgaand aan de aanstelling van deze curator ontberen dan ook feitelijke grondslag. Een verwijzing naar het insolventieregister is daarvoor onvoldoende; het vonnis is bepalend.
Verstoorde onderlinge verhoudingen en onjuiste bejegening
3.2
De curator en de gefailleerde zijn in een faillissement geen gelijken. Op de laatste rusten verplichtingen, die hij/zij moet nakomen om de eerste de mogelijkheid te geven het faillissement in het belang van de gezamenlijke schuldeisers af te wikkelen. Heel kort gezegd zal het de gefailleerde zijn die de instructies van de curator moet opvolgen. Die positie brengt voor de curator mee dat hij objectief moet blijven in zijn oordeelsvorming, ook jegens gefailleerde, en dat hij zich fatsoenlijk en respectvol gedraagt. Van de curator wordt professionaliteit verwacht. Het is in de eerste plaats aan de curator om een gefailleerde op die verplichtingen te wijzen en hem, liefst met een vriendelijk woord, tot medewerking te bewegen.
3.21
In dit geval zijn er aanwijzingen dat gefailleerde zijn verplichtingen niet nakomt en de belangen van de gezamenlijke schuldeisers frustreert. De rechtbank ziet die aanwijzingen onder andere in de beslissing van de waarnemend rechter-commissaris om geen VTLB vast te stellen (zie 3.7) en de verzekerde bewaring van gefailleerde. Ook valt in negatieve zin op dat gefailleerde zich op een vaststellingovereenkomst beroept en die overlegt (bijlage 40), waarvan de curator betwist dat die ooit is gesloten, terwijl aan het stuk zelf op het eerste gezicht al opvalt dat het niet voldoet aan een door een curator in zijn hoedanigheid gesloten overeenkomst – reeds te beginnen bij (vermelding van) de partijen die deze gestelde overeenkomst zouden hebben gesloten; ‘de curator’ is normaliter niet de wederpartij. Bij weigerachtige gefailleerden volstaat een vriendelijk woord soms niet. De curator staat het hele pallet van behoorlijke communicatiestijlen ten dienste, van een vriendelijk en opbeurend woord, via helder, kritisch, stevig en onvriendelijk tot functioneel boos. Lieflijkheid is daarbij geen voorwaarde.
3.22
Bij dat alles moet voor ogen worden gehouden dat ook een misstap van de curator in de communicatie, ontstaan door wrevel of anderszins, niet direct grond voor ontslag is. Daarvoor blijft het functioneren als curator als behartiger van de belangen van de boedel de voornaamste toetssteen en zijn zwaarwegende omstandigheden nodig. Een vrijbrief is dat evenmin; een curator die driest scheldend en tierend het faillissement afwikkelt zal bezwaarlijk als voldoende professioneel en zakelijk kunnen worden beschouwd; dan is een misstap overgegaan in ernstig wangedrag.
3.23
Dat de curator het palet van behoorlijke communicatiestijlen ook maar op enig moment terzijde heeft gelegd, is niet gebleken. Het uitschelden van gefailleerde met woorden als debiel, rotjochie en klootzak wordt door de curator betwist. De eerste twee woorden worden niet onderbouwd en het woord rotjochie komt enkel voor in bijlage 33 bij het verzoekschrift, getiteld gespreksverslag. Dat stuk is door gefailleerde zelf opgesteld, is ter zitting gebleken. Ook de door beide partijen overgelegde e-mailwisseling geeft geen beeld van zelfs maar een onjuiste toon; die is niet strenger of heftiger dan zakelijk.
3.24
Het is niet de taak van de curator de persoonlijke verhoudingen met de gefailleerde goed te houden of spanningen te voorkomen. Ongetwijfeld zullen goede persoonlijke verhoudingen reeds uit het oogpunt van effectieve mede- en samenwerking te verkiezen zijn. In zoverre kunnen de inspanningen van de curator daar mede op gericht zijn. Dat verslechtering van de verhoudingen of spanningen soms niet te voorkomen zijn is inherent aan het faillissement en de verhouding tussen de taak van de curator en de plichten van de gefailleerde. Van verhoudingen die dusdanig verwijtbaar slecht zijn dat het (juist) de curator is die met het oog op de afwikkeling van het faillissement niet meer te handhaven is, is geenszins gebleken.
3.25
Van bedreiging, intimidatie of chantage door de curator is al helemaal niet gebleken. Dat gefailleerde zich ernstig bedreigd en geïntimideerd zegt te voelen is daarvoor onvoldoende. Het gestelde intimideren en chanteren wordt door gefailleerde in zijn verzoekschrift gekoppeld aan het nakomen van de verplichtingen. Onderkend moet worden dat het soms nodig is dat de curator op niet mis te verstane wijze de gevolgen van niet-meewerken schetst. Dat kan dreigend overkomen en als ‘hoge druk’ gevoeld worden. Zo kan en mag het echter ook bedoeld zijn. Duidelijk moet immers zijn dat vrijheidsbeneming op enig moment een reële optie is. Grond voor ontslag is het zeer klemmend wijzen op de verplichtingen niet, hoe gefailleerde het ook moge kwalificeren. De gestelde medische toestand en dito gezondheidsschade van gefailleerde leiden niet tot een ander oordeel.
Conclusie
3.26
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat elke grond voor ontslag ontbreekt. In hetgeen verder is aangevoerd wordt een dergelijke grond evenmin gevonden, ook niet als al het aangevoerde in onderlinge samenhang wordt beschouwd. Voor de benoeming van een andere curator is dan ook evenmin reden. Voor een proceskostenveroordeling, zoals door de curator verzocht, acht de rechtbank geen termen aanwezig.
4.De beslissing
De rechtbank
- wijst het verzoek af.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.H.M. Smelt, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2021 in aanwezigheid van mr. M.J.P. Vink, griffier.
Van deze beschikking staat geen hoger beroep open.