Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/608275 / KG ZA 21-202
Vonnis in kort geding van 7 mei 2021
in de zaak van
YASK B.V.te Heerlen,
eiseres,
advocaat mr. R.M. Dessaur te Amsterdam,
tegen:
ALLIANDER N.V.te Arnhem,
gedaagde,
advocaten mrs. T. van Wijk en M.M.J.M. van Helvoirt te Arnhem.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Yask’ en ‘Alliander’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 5 maart 2021, met producties;
- de akte houdende overlegging productie en wijziging van eis;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de op 15 april 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Vonnis is uiteindelijk bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Alliander heeft een niet-openbare Europese aanbesteding volgens de onderhandelingsprocedure georganiseerd voor ‘Dienstverlening Facilities’ (hierna: ‘de Opdracht’). Deze procedure kent een selectiefase, een dialoogfase en een gunningsfase. De Opdracht is verdeeld in twee percelen:
- Perceel 1: Soft Services; Integrated Facility Management;
- Perceel 2: Hard Services; Managing Agent.
2.2.
Blijkens paragraaf 1.2.4 van de Selectieleidraad Dienstverlening Facilities van 6 juli 2020 (hierna: ‘de Selectieleidraad’) heeft de stafafdeling Facilities van Alliander in 2012 gekozen voor het Sourcingsmodel ‘Managing Agent’. In dit model contracteert de opdrachtgever naast een Managing Agent zelf de afzonderlijke facilitaire diensten. De huidige Managing Agent (Yask) is verantwoordelijk voor het uitvoeren van de operationele regierollen op de kantoor- en werklocaties van Alliander, waarbij zowel de Soft Services als de Hard Services binnen de scope van de opdracht vallen. De overeenkomst met de huidige Managing Agent eindigt op 21 augustus 2021.
2.2.1.
Blijkens paragraaf 1.2.5 van de Selectieleidraad heeft Alliander voor wat betreft de Soft Services gekozen voor het sourcingsmodel ‘Integrated Facility Management’ (IFM). In dit model sluit de opdrachtgever een contract met één opdrachtnemer voor zowel de operationele activiteiten als een belangrijk deel van de operationele en tactische regietaken. De opdrachtnemer wordt gedurende de looptijd van de te sluiten overeenkomst integraal verantwoordelijk voor het sourcen, managen en leveren van de binnen de scope van de Opdracht vallen diensten en producten, die thans separaat en door verschillende leveranciers worden geleverd.
2.2.2.
In paragraaf 1.2.5.1 van de Selectieleidraad valt tevens het volgende te lezen:
“Medewerkers
In de huidige situatie voeren twaalf (12) medewerkers van Alliander, op “under management” basis, operationele regietaken uit ten behoeve van de Managing Agent. Onder voorbehoud van een positief advies van de Ondernemingsraad van Alliander zullen betreffende medewerkers op basis van Wet Overgang van Onderneming door de Opdrachtnemer worden overgenomen.
Indien de Ondernemingsraad besluit om negatief te adviseren, dan zullen de betreffende medewerkers op “under management” basis, onder nader met de Ondernemingsraad af te stemmen uitgangspunten, onder aansturing van de Opdrachtnemer worden geplaatst.”
2.2.3.
In paragraaf 2.8 van de Selectieleidraad valt te lezen dat in de selectiefase maximaal drie gegadigden worden geselecteerd voor de dialoog- en gunningsfase. Aanmeldingen dienden uiterlijk 14 september 2020 om 14.00 uur te worden ingediend. Voor wat betreft Perceel 1 gelden vijf selectiecriteria, te weten 1) identiteit, 2) aansluiting op ambities van de opdrachtgever, 30 model: IFM, 4) samenwerking en 5) transitie overname personeel. Blijkens paragraaf 3.4.3 geldt als (zesde) geschiktheidseis voor Perceel 1 onder meer het invullen en indienen van de als Bijlage 5 bij de Selectieleidraad gevoegde referentieverklaring. In paragraaf 5.16 van de Selectieleidraad valt te lezen dat gegadigden binnen tien dagen na verzending van de selectiebeslissing een kort geding aanhangig kunnen maken tegen de voorgenomen selectie. Daarbij is vermeld dat deze termijn een vervaltermijn betreft.
2.3.
Op 4 september 2020 heeft Alliander een bericht op Negometrix geplaatst met onder meer de volgende inhoud:
“Zoals omschreven in alinea 1.2.5.1. (Soft Services) van de Selectieleidraad zullen in de gewenste situatie, onder voorbehoud van een positief advies van de ondernemingsraad, 12 medewerkers van Alliander door de Opdrachtnemer worden overgenomen op basis van de Wet Overgang van Onderneming. Afgelopen week heeft de Ondernemingsraad van Alliander kenbaar gemaakt geen positief advies te geven op dit voorgenomen besluit. Dit betekent dat, zoals beschreven in de Selectieleidraad, betreffende medewerkers op “under management” basis, onder nader met de Ondernemingsraad van Alliander af te stemmen uitgangspunten, onder aansturing van de Opdrachtnemer worden geplaatst.
Impact op Geschiktheidseisen en Selectiecriteria voor Perceel 1
Door dit besluit acht Alliander het beoordelen van de Gegadigden voor perceel 1 op de kerncompetentie en visie gericht op de overname van personeel niet langer relevant. Derhalve heeft Alliander dan ook besloten om:
• Ten aanzien van geschiktheidseis 6: referenties, de beoordeling op ervaring met overname van personeel van een opdrachtgever (competentie 2) te laten vervallen.
• De beoordeling op Selectiecriterium 5: Transitie overname personeel te laten vervalen.
(...)
Vanwege deze wijziging is besloten de uiterste datum waarop u uw aanmelding voor perceel 1 in kunt dienen te verschuiven naar dinsdag 15 september 2020.
Mocht u zich hier niet in kunnen vinden, dan verzoeken wij u om uw bezwaar binnen drie werkdagen kenbaar te maken op straffe van verval van recht.”
2.4.
Bij brief van 1 oktober 2020 heeft Alliander haar voorgenomen selectiebesluit aan onder meer Yask bekendgemaakt. Hierin valt te lezen dat Alliander vijf aanmeldingen voor Perceel 1 heeft ontvangen en dat hieruit twee gegadigden (Yask en ISS Integrated Facility Services B.V. (hierna: ‘ISS’)) zijn geselecteerd voor de dialoog- en gunningsfase. De aanmelding van Yask is hierbij achter die van ISS, op een tweede plaats, geëindigd. In deze brief valt tevens te lezen dat een stand still termijn van 14 dagen in acht zal worden genomen.
2.5.
Bij brief van 9 oktober 2020 heeft Alliander Yask en ISS op de hoogte gesteld van een wijziging van het voorgenomen selectiebesluit. Naar aanleiding van schriftelijk bezwaar is volgens Alliander het selectiebesluit herzien en is ook Heyday Facility Management B.V. (hierna: ‘Heyday’) voor de dialoog- en gunningsfase uitgenodigd. In verband met dit gewijzigde selectiebesluit is de stand still termijn verlengd tot en met 23 oktober 2020.
2.6.
Alliander heeft aan Yask, ISS en Heyday de Gunningsleidraad Dienstverlening Facilities van 12 oktober 2020 (hierna: ‘de Gunningsleidraad’) verstrekt. In de Gunningsleidraad is op pagina 9 te lezen dat de kandidaat-inschrijvers eerst in de gelegenheid zullen worden gesteld om in overleg te treden en vragen te stellen in het kader van Nota(s) van Inlichtingen. Ingeval van strijdigheid tussen de verschillende aanbestedingsstukken geldt – voor zover thans van belang – de volgende rangorde: 1) Nota’s van Inlichtingen, 2) Gunningsleidraad en 3) Selectieleidraad.
2.6.1.
Perceel 1 wordt blijkens paragraaf 3.1 van de Gunningsleidraad gegund aan de inschrijver die de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft gedaan. In paragraaf 3.3 van de Gunningsleidraad is onderstaande tabel opgenomen met de kwalitatieve (sub)gunningscriteria en de weging op prijs en punten.
Bij KC1-2 is bepaald dat inschrijvers minimaal dienen in te gaan op de wijze waarop zij invulling gaan geven aan de overgang van het personeel van Yask naar hun organisatie.
Ten aanzien van KC1-3 vermeldt de Gunningsleidraad het volgende:
2.6.2.
De kwalitatieve gunningscriteria worden beoordeeld aan de hand van de volgende scoretabel:
2.7.
Het Programma van Eisen voor Perceel 1 van 12 december 2020, met bijlagen vormt het referentiedocument waarop de kandidaat-inschrijvers hun aanbieding op Perceel 1 dienen te baseren. In paragraaf 1.3.5 valt onder meer het volgende te lezen:
“Undermanagement
Van Inschrijver wordt verwacht op basis van undermanagement binnen zijn organisatie plaats te bieden aan 12 medewerkers van Alliander. Binnen deze constructie ligt de verantwoordelijkheid voor de begeleiding & aansturing én het coachen van de betreffende medewerkers bij de inschrijver. Alliander is slechts hiërarchisch verantwoordelijk.
(…)
Overname medewerkers Yask
In de huidige situatie is de verantwoordelijkheid voor het realiseren van de resultaten gekoppeld aan de operationele en deels tactische regierollen uitbesteed aan Yask. Vooruitlopend op het aanbestedingstraject heeft Yask -binnen de voor Alliander werkzame groep medewerkers- geïnventariseerd of zij binnen Yask werkzaam willen blijven of de overstap naar de organisatie van de Inschrijver willen gaan maken. In bijlage 4 is een geanonimiseerd overzicht opgenomen van over te nemen medewerkers inclusief de functie en huidige arbeidsvoorwaarden.
In het kader van Wet Overgang van Onderneming neemt inschrijver de benoemde groep medewerkers over, evenals alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.
Als Bijlage 5 is bij het Programma van Eisen gevoegd een geanonimiseerd overzicht van over te nemen medewerkers met daarbij vermeld hun functie en huidige arbeidsvoorwaarden. Deze gegevens zijn door Yask beschikbaar gesteld.
2.8.
In zowel de Selectieleidraad (paragraaf 5.7) als de Gunningsleidraad (paragraaf 5.8) is verwoord dat van een gegadigde/kandidaat-inschrijver een proactieve houding wordt verwacht.
2.9.
Na publicatie van de Gunningsleidraad op Negometrix is een tweetal inlichtingenronden gehouden. In de eerste Nota van Inlichtingen heeft Alliander onderstaande vraag 111 op 24 december 2020 als volgt beantwoord:
2.10.
Yask heeft in het kader van de tweede Nota van Inlichtingen de vragen 157 en 158 gesteld, die Alliander op 7 januari 2020 als volgt heeft beantwoord:
2.11.
De drie geselecteerde partijen hebben alle tijdig (dat wil zeggen vóór 25 januari 2021 10.00 uur) een inschrijving ingediend. Alliander heeft bij brief van 16 februari 2021 haar voorlopige gunningsbeslissing voor wat betreft Perceel 1 aan Yask kenbaar gemaakt. Uit die brief volgt dat Alliander voornemens is de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 te gunnen aan Heyday. De inschrijving van Yask is op de tweede plaats geëindigd. Alliander heeft daarbij onderstaand overzicht verstrekt van de door Yask en Heyday behaalde scores op de gunningscriteria prijs en kwaliteit. Tevens heeft Alliander in bijlage 1 bij deze brief per gunningscriteria een motivering gegeven van de aan Yask toegekende score.
3.Het geschil
3.1.
Yask vordert – zakelijk weergegeven – na wijziging van eis bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair Alliander op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 op basis van de door haar ingediende inschrijving aan Yask te gunnen;
subsidiair Alliander op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 (definitief) te gunnen aan Heyday dan wel enige andere marktpartij dan Yask en voor zover zij reeds tot gunning is overgegaan, de desbetreffende opdracht of overeenkomst op te zeggen of te ontbinden, en Alliander te gebieden tot een heraanbesteding van de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 over te gaan, zulks overeenkomstig de oorspronkelijke selectie- en gunningscriteria, meer in het bijzonder KC1-2, en met bepaling dat Yask op deugdelijke wijze kan meedingen naar de Opdracht voor wat betreft Perceel 1;
althans Alliander op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden over te gaan tot een definitieve gunning van de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 aan Heyday dan wel enige andere marktpartij dan Yask en voor zover zij reeds tot gunning is overgegaan, de desbetreffende opdracht of overeenkomst op te zeggen of te ontbinden en over te gaan tot een heraanbesteding van de Opdracht voor wat betreft Perceel 1, met bepaling dat Yask op deugdelijke wijze kan meedingen naar de Opdracht voor wat betreft Perceel 1;
althans Alliander op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden de aanbesteding van de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 te staken en gestaakt te houden;
meer subsidiair, indien en voor zover de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 reeds (definitief) aan andere marktpartij is gegund, Alliander te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van € 100.000,--;
althans in goede justitie een voorziening te treffen;
telkens met veroordeling van Alliander in de proceskosten.
3.2.
Daartoe voert Yask – samengevat – het volgende aan.
3.2.1.
Volgens Yask had Alliander Heyday op 9 oktober 2020 niet alsnog mogen uitnodigen voor de dialoog- en gunningsfase. Yask stelt een marktonderzoek te hebben verricht en op basis daarvan moet volgens haar ernstig worden betwijfeld of Heyday voldoet aan geschiktheidseis 6: het invullen overleggen van een referentieverklaring. Dit had tot uitsluiting van Heyday moeten leiden. Volgens Yask is Heyday geen bekende speler op de IFM-markt en dus is onduidelijk of zij aan de gestelde voorwaarden voldoet. Alliander heeft nagelaten om ter zake deugdelijk onderzoek te verrichten en Yask op behoorlijke wijze te informeren. Daarnaast had Alliander de inschrijving van Heyday ongeldig moeten verklaren omdat Heyday met een abnormaal lage prijs heeft ingeschreven dan wel haar inschrijving als irreëel/manipulatief moet worden aangemerkt. Alliander weigert ook dit nader te onderzoeken en/of Yask hierover op behoorlijke wijze te informeren. Ongeldigverklaring van de inschrijving van Heyday leidt er volgens Yask toe dat haar inschrijving op de eerste plaats eindigt en de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 alsnog aan haar dient te worden gegund. Voorts stelt Yask dat Alliander haar inschrijving op het kwalitatieve subgunningscriterium KC1-3 met een te lage score heeft beoordeeld. Er is een score 4 (48 punten) toegekend omdat volgens Alliander sprake is van onvoldoende ‘eigen toevoeging’ en ‘eigenheid’ en een relatie met thema’s uit het verstrekte ambitiedocument wordt gemist. Volgens Yask wijkt Alliander hiermee af van de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek. Yask is van mening dat zij alle in het kader van KC1-3 in de aanbestedingsstukken gestelde vragen volledig heeft beantwoord en de verlangde relatie met de uitgevraagde thema’s volledig heeft aangebracht. Yask stelt bij haar beschrijving van de beoogde resultaten continu de kernwaarden van Alliander te hebben gehanteerd. De toegekende score is volgens Yask dan ook niet te rijmen met het door haar gegeven uitvoerige antwoord. Toekenning van de verdiende hogere score zou er volgens Yask toe kunnen leiden dat de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 alsnog aan haar dient te worden gegund.
3.2.2.
Ter onderbouwing van haar tot heraanbesteding strekkende subsidiaire vordering stelt Yask in de eerste plaats dat geen sprake is van eenduidig, op niet voor misverstand vatbare wijze, geformuleerde gunningscriteria. Daarnaast stelt Yask dat met het door Alliander in de gunningsfase laten vervallen van eisen uit passages van paragraaf 1.3.5 van het Programma van Eisen en bijlage 5 de Opdracht wezenlijk is gewijzigd, waardoor de kring van gegadigden is gewijzigd. Het was volgens Yask aanvankelijk de uitdrukkelijke bedoeling van Alliander dat wanneer de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 niet aan Yask wordt gegund, de winnaar van dit perceel gehouden zou zijn de twaalf medewerkers van Alliander en de 25 betrokken medewerkers van Yask over te nemen. Met het oog daarop is volgens Yask het als bijlage 5 bij het Programma van Eisen gevoegde geanonimiseerde overzicht van over te nemen medewerkers (inclusief functie en huidige arbeidsvoorwaarden) verstrekt. Met het tijdens de Gunningsfase laten vervallen van bedoelde passages in paragraaf 1.3.5 van het Programma van Eisen en bijlage 5 wordt volgens Yask het level playing field geschonden, nu hierdoor voor de andere kandidaat-inschrijvers de mogelijkheid is ontstaan om bij de prijsbepaling rekening te houden met de loonkosten van Yask, die middels bijlage 5 bij het Programma van Eisen beschikbaar zijn gesteld. Van die mogelijkheid is ook daadwerkelijk gebruik gemaakt. Yask wijst in dat verband naar de door haar en Heyday behaalde scores het gunningscriterium prijs. In ieder geval is volgens Yask deze wijziging van de gunningscriteria in een te laat stadium van de aanbestedingsprocedure doorgevoerd.
3.2.3.
Ter onderbouwing van haar meer subsidiaire vordering tot het betalen van een voorschot op schadevergoeding stelt Yask dat Alliander zich jegens haar heeft verplicht om bij de gunning van de onderhavige Opdracht een nieuwe opdrachtnemer te verplichten de betrokken (op locaties van Alliander werkzame) medewerkers van Yask over te nemen. Alliander komt die verplichting niet na en verkeert in verzuim.
3.3.
Alliander voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De vraag in dit kort geding is of – zoals Yask primair vordert – Alliander kan worden bevolen de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 aan Yask te gunnen dan wel of – zoals Yask subsidiair betoogt – aanleiding bestaat voor een heraanbesteding.
Primaire vordering tot gunning van Perceel 1 aan Yask
4.2.
Yask richt haar pijlen in de eerste plaats op (de inschrijving van) Heyday. Volgens Yask had Heyday niet tot de dialoog- en gunningsfase mogen worden toegelaten wegens het niet-voldoen aan geschiktheidseis 6: het invullen en indienen van een referentieverklaring. De voorzieningenrechter volgt Yask in dat standpunt niet. Gegadigden hadden op grond van paragraaf 5.16 van de Selectieleidraad de mogelijkheid om binnen tien kalenderdagen na verzending van de selectiebeslissing een kort geding aanhangig te maken tegen de voorgenomen selectie. Dit is een vervaltermijn, waarmee Yask door het indienen van haar aanmelding onvoorwaardelijk heeft ingestemd. Alliander heeft de gegadigden bij brief van 9 oktober 2020 op de hoogte gesteld van een wijziging van het voorgenomen selectiebesluit van 1 oktober 2020. Die wijziging behelsde de beslissing om Heyday alsnog tot de dialoog- en gunningsfase toe te laten, omdat haar referentieverklaring toch aan de gestelde eisen bleek te voldoen. Yask heeft vervolgens niet binnen de vervaltermijn (die na de verzending van de brief van 9 oktober 2020 opnieuw is gaan lopen) een kort geding aanhangig gemaakt tegen de beslissing van Alliander om Heyday alsnog tot de dialoog- en gunningsfase toe te laten. Yask heeft daarmee haar rechten verwerkt om in deze procedure alsnog op te komen tegen die selectie van Heyday. Van een onredelijk korte vervaltermijn is geen sprake. Daarbij geldt bovendien dat Yask haar rechten om over de duur van de vervaltermijn te klagen eveneens heeft verwerkt. Zij is met het doen van haar aanmelding onvoorwaardelijk akkoord gegaan met deze vervaltermijn. Het betoog van Yask dat zij eerst op basis van recentelijk verkregen informatie gerede twijfel heeft gekregen over de geschiktheid van Heyday, slaagt niet. Yask heeft gesteld dat zij marktonderzoek heeft gedaan naar de referentieverklaring van Heyday, maar zij heeft nagelaten de resultaten van dit onderzoek in deze procedure over te leggen of deugdelijk toe te lichten. Daarmee is onduidelijk waarop Yask de volgens haar gerechtvaardigde gerede twijfel over de geschiktheid van Heyday baseert. De enkele niet nader onderbouwde stelling dat Heyday haar niet als speler op de desbetreffende markt bekend is, is in dat verband onvoldoende. Daarnaast heeft Alliander terecht opgemerkt dat voor zover het vermeende onderzoeksrapport al grond geeft voor enige twijfel aan de geschiktheid van Heyday, door Yask niet aannemelijk is gemaakt dat die informatie niet reeds vóór het verstrijken van de vervaltermijn aan haar bekend had kunnen zijn en niets er dus aan in de weg stond om vóór het verstrijken van de vervaltermijn een kort geding tegen het gewijzigde selectiebesluit aanhangig te maken.
4.3.
Yask heeft daarnaast betoogd dat Alliander de inschrijving van Yask als ongeldig terzijde had moeten leggen omdat zij met een abnormaal lage prijs heeft ingeschreven dan wel omdat sprake is van een irreële/manipulatieve inschrijving. Ter onderbouwing van dat betoog wijst Yask erop dat Heyday een prijs heeft geboden die maar liefst 37% lager ligt dan de door haar geoffreerde prijs. Heyday lijkt volgens Yask met de door haar geboden prijs onder de kostprijs te duiken. Hierdoor is naar de mening van Yask niet alleen sprake van een strategische inschrijving, maar ook van manipulatief biedgedrag. De voorzieningenrechter volgt Yask in dit betoog niet. Artikel 2.116 Aw biedt de aanbestedende dienst de mogelijkheid inschrijvingen met een abnormaal lage prijs af te wijzen. Dit betreft een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst; zij is daartoe niet steeds verplicht. Dit brengt met zich dat andere inschrijvers, zoals in dit geval Yask, niet met succes van een aanbestedende dienst kunnen verlangen dat een abnormaal lage inschrijving wordt afgewezen. In dit geval komt daarbij dat Alliander stelt bij Heyday te hebben geverifieerd of zij de Opdracht voor de geoffreerde prijs kan uitvoeren. Daarbij is Heyday verzocht te bevestigen dat haar geoffreerde prijs – zoals voorgeschreven in de Gunningsleidraad – op all-in tarieven is gebaseerd. Volgens Alliander heeft Heyday zulks bevestigd en heeft zij toegelicht dat zij bij de berekening van haar uurtarieven is uitgegaan van het totaal aan werkbare uren binnen de maximale duur van de overeenkomst, waardoor zij in staat was een gunstig uurtarief te bieden. In het licht van deze verstrekte nadere toelichting van Heyday heeft Yask onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Heyday niet in staat zal zijn om de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 voor de door haar geoffreerde prijs uit te voeren. De enkele omstandigheid dat de door Heyday geoffreerde prijs 37% lager ligt dan haar prijs, is in het licht van het voorgaande onvoldoende om die conclusie te kunnen rechtvaardigen. Een en ander brengt tevens met zich dat evenmin sprake is van een irreële of manipulatieve inschrijving van Heyday. Uitsluiting of ongeldigverklaring van de (inschrijving van) Heyday op een van die gronden is daarmee niet aan de orde.
4.4.
In haar betoog dat haar inschrijving op het kwalitatieve subgunningscriterium KC1-3 een te lage score (4) heeft gekregen en de Opdracht voor wat betreft Perceel 1 bij toekenning van de volgens Yask juiste score (8 of 10) aan haar had moeten worden gegund, kan Yask ook niet worden gevolgd. In het kader van de beoordeling van dit betoog wordt vooropgesteld dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve gunningscriteria, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat enigszins op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft als zodanig nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwalitatieve criteria. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, wier deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet de nodige beoordelingsruimte worden gegund, mede waar de rechter geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het derhalve niet aan de voorzieningenrechter om, zoals in de onderhavige aanbesteding, te beoordelen in welke mate de door een inschrijver in zijn inschrijving gegeven toelichting vertrouwen geeft. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
4.5.
Een dergelijke situatie doet zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval niet voor. Uit de uitwerking van KC1-3 (pagina 21 en 22 Gunningsleidraad), bezien in samenhang met de in het Programma van Eisen (pagina 19 en 20) gegeven toelichting op de plateauplanning en het aan kandidaat-inschrijvers verstrekte Ambitiedocument, blijkt dat het bij KC1-3 gaat om de ontwikkeling van het huidige Management Agent-model naar het IFM-model en de wijze waarop de samenwerking tussen opdrachtgever en opdrachtnemer daarbij wordt vormgegeven. De kandidaat-inschrijvers dienden in hun dienstverleningsplan (minimaal) hun visie op die ontwikkeling in relatie tot voormelde plateauplanning te geven en aan te geven hoe zij die ontwikkeling gaan vormgeven. Alliander heeft met juistheid geconstateerd dat Yask de plateauplanning vrijwel woordelijk in haar dienstverleningsplan heeft overgenomen. Op grond daarvan heeft Alliander in redelijkheid kunnen concluderen dat Yask in dat verband onvoldoende blijk heeft gegeven van de uitgevraagde eigen visie. Dit gebrek aan visie is in de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing verwoord met de zinsnede ‘we zien hier weinig tot geen eigen toevoeging en eigenheid op dit thema’. Van de door Yask gestelde introductie van nieuwe beoordelingscriteria ter zake is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake. Evenmin leidt de voorlopige gunningsbeslissing in dit verband aan een motiveringsgebrek. Kandidaat-inschrijvers dienden op grond van de Gunningsleidraad in het kader van KC1-3 tevens concreet te omschrijven in welke mate het door hen aangeboden resultaat aansluit bij de kernwaarden en ambities van Alliander, zoals die blijken uit het aan hen verstrekte Ambitiedocument. Hierin vallen onder meer de thema’s kernwaarden, waardecreaties en ambities van Alliander in het kader van Facilities te lezen. Met Alliander constateert de voorzieningenrechter dat Yask zich in feite heeft beperkt tot het noemen van de kernwaarden van Alliander (Samen, Focus en Doen). Op de overige thema’s wordt door Yask in haar dienstverleningsplan niet of nauwelijks ingegaan. De score 4 op het kwalitatieve subgunningscriterium KC1-3 is daarmee niet apert onjuist of onbegrijpelijk en dus is voor rechterlijk ingrijpen geen plaats.
Subsidiaire vordering tot heraanbesteding
4.6.
Vervolgens komt de voorzieningenrechter toe aan de subsidiaire vordering van Yask tot heraanbesteding. Volgens Yask dient een heraanbesteding te volgen omdat geen sprake is van eenduidig, op niet voor misverstand vatbare wijze, geformuleerde gunningscriteria en vanwege het feit dat Alliander de Opdracht tijdens de gunningsfase wezenlijk heeft gewijzigd, waardoor het level playing field is geschonden. Deze vordering is evenmin toewijsbaar. Vooropgesteld wordt dat in paragraaf 5.8 van de Gunningsleidraad is bepaald dat een kandidaat-inschrijver, die van mening is dat sprake is van niet door Alliander gecorrigeerde onduidelijkheden, onvolkomenheden, tegenstrijdigheden, onregelmatigheden of onrechtmatigheden in de Gunningsleidraad (waar het Programma van Eisen deel van uitmaakt), daartegen op straffe van verval van recht uiterlijk drie dagen voor sluiting van de inschrijvingstermijn via een kort geding bezwaar moet maken. Hierbij is uitdrukkelijk bepaald dat het hier om een vervaltermijn gaat. Yask heeft met doen van haar inschrijving onvoorwaardelijk met deze vervaltermijn ingestemd. Uitgaande van de gelding van deze vervaltermijn, dienden kandidaat-inschrijvers uiterlijk op 22 januari 2021 een kort geding aanhangig te maken in verband met vermeende niet-gecorrigeerde onduidelijkheden, onvolkomenheden, tegenstrijdigheden, onregelmatigheden of onrechtmatigheden in de Gunningsleidraad. Vast staat dat Yask niet binnen die termijn een kort geding is gestart. Daarmee heeft Yask haar rechten verwerkt om bezwaar te maken tegen de wijze waarop Alliander de gunningscriteria heeft geformuleerd. Dit geldt eveneens voor het in het kader van de inlichtingenrondes (antwoord vraag 111) door Alliander vervallen verklaren van de eisen uit de passages ‘Overname medewerkers Yask’ en ‘Kosten overname medewerker Yask’ in paragraaf 1.3.5 van het Programma van Eisen en het vervallen verklaren van het als bijlage 5 bij het Programma van Eisen verstrekte overzicht. Deze wijzigingen zijn op 24 december 2020 aan de kandidaat-inschrijvers bekendgemaakt. Dit was ruimschoots vóór het sluiten van de inschrijftermijn en daarmee waren die wijzigingen dus toelaatbaar. Yask heeft naar aanleiding van deze wijzigingen de vragen 157 en 158 aan Alliander gesteld, die Alliander op 7 januari 2021 heeft beantwoord door te verwijzen naar het antwoord op vraag 111. Uit de vragen 157 en 158 kan niet worden opgemaakt dat Yask zich verzet tegen de doorgevoerde wijzigingen. Yask had vervolgens tot 22 januari 2021 de gelegenheid om via een kort geding (alsnog) haar eventuele bezwaren tegen die wijzigingen via een kort geding aan de rechter voor te leggen. Ook die termijn is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet onredelijk kort. Yask heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt en heeft tijdig op Perceel 1 van de Opdracht ingeschreven. Eerst bij onderhavige dagvaarding van 5 maart 2021 heeft zij haar bezwaren tegen voormelde wijzigingen kenbaar gemaakt. Dat is, gelet op de op dat moment reeds ruimschoots verstreken vervaltermijn, (ruimschoots) te laat. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven op wiens initiatief de oorspronkelijke tekst (dat wil zeggen de tekst vóór voormelde wijzigingen) van paragraaf 1.3.5 van het Programma van Eisen tot stand is gekomen. De slotsom is dan ook dat een heraanbesteding op basis van het door Yask gestelde niet aan de orde is.
Meer subsidiaire vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding
4.7.
De meer subsidiaire vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding is ten slotte evenmin toewijsbaar. Het bestaan van de door Yask gestelde contractuele afspraak blijkt niet uit de (gewijzigde) aanbestedingsstukken en is door Yask evenmin anderszins voldoende aannemelijk gemaakt.
4.8.
Uit al het voorgaande volgt dat de vordering van Yask in zijn geheel dient te worden afgewezen. Yask zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt Yask om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Alliander te betalen, tot dusverre aan de zijde van Alliander begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat Yask bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2021.
mw