Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummers: SGR 21/4470 en SGR 21/4469
uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 augustus 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening, tevens tussenuitspraak als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht in de bodemprocedure, in de zaken tussen
[verzoeker 1] en [verzoeker 2] , te [woonplaats] ,
verzoekers in zaaknummer SGR 21/4469,
eisers in zaaknummer SGR 21/4470,
hierna te noemen: eisers,
(gemachtigde: drs. S.A.N. Geerling),
en
het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder
(gemachtigde: S. Imazouine).
Als derde-partij neemt aan de gedingen deel:
[derde-partij], te [plaats] , vergunninghouder.
[derde-partij], te [plaats] , vergunninghouder.
Procesverloop
In het besluit van 7 juli 2020 heeft verweerder de aanvraag van vergunninghouder voor het kappen van een esdoorn in de achtertuin van de woning [laan] [huisnummer] te [plaats] geweigerd.
Vergunninghouder heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
In het besluit van 16 juni 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van vergunninghouder gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en beslist dat alsnog omgevingsvergunning verleend.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld (zaaknr. SGR 21/4470). Zij hebben verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen (zaaknr. SGR 21/4469).
Eisers hebben nadere stukken overgelegd.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 10 augustus 2021 op zitting behandeld.
Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en F. Appeldoorn, groenbeheerder. Vergunninghouder is verschenen, vergezeld van zijn echtgenote.
Overwegingen
Procesrechtelijk
1.1
Eisers hebben ter zitting een viertal foto’s getoond. Na de zitting hebben zij een map foto’s alsmede een aantal brieven achtergelaten.
1.2
Van de aldus door eisers na de zitting overgelegde stukken kunnen slechts de vier ter zitting getoonde foto’s bij de beoordeling worden betrokken.
2.1
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.2
In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
2.3
Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.
2.4
Uit artikel 8:86, eerste lid, van de Awb volgt dat de voorzieningenrechter in het geval toepassing wordt gegeven aan die bepaling, zoals in dit geval, dezelfde uitspraakbevoegdheden heeft als de rechtbank. Dit houdt in dat ook in het kader van de toepassing van artikel 8:86 van Pro de Awb toepassing kan worden gegeven aan artikel 8:51a van de Awb (de zogenoemde bestuurlijke lus) in combinatie met de bevoegdheden opgenomen in de artikelen 8:80a en 8:80b van de Awb.
Inhoudelijk
3.1
Op 28 november 2019 heeft vergunninghouder een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend voor het kappen van 1 (één) esdoorn met een stamomtrek van 230 cm staande in de achtertuin van het perceel [laan] [huisnummer] te [plaats] .
3.2
In het besluit van 23 januari 2020 (primair besluit) heeft verweerder de gevraagde omgevingsvergunning verleend. Tegen dit besluit hebben verschillende omwonenden bezwaarschriften ingediend.
3.3
Verzoekers wonen in de Berkenbosch Blokstraat en hebben vanuit de achterzijde van hun woning zicht op de esdoorn, zodat zij belanghebbenden zijn bij het bestreden besluit. Daarnaast bevindt een aanzienlijk deel van de esdoorn zich boven hun achtertuin.
3.4
In het besluit van 7 juli 2020 heeft verweerder de omgevingsvergunning van
23 januari 2020 herroepen en de aanvraag alsnog geweigerd. Verweerder heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat de groenbeheerder heeft opgemerkt dat de aangevoerde overlast van de esdoorn vooral door de inbreng van twee experts niet aannemelijk is gemaakt. Er is onvoldoende reden om de kapvergunning te verlenen. De waarde die de esdoorn heeft voor het straatbeeld, de leefbaarheid en als achtertuinboom is groter dan de vermeende overlast. Anders dan door aanvrager wordt gesteld, is de groenbeheerder in zijn herziene advies tot de conclusie gekomen dat de toekomstverwachting van de boom “goed” is. Het ingenomen standpunt door de aanvrager is niet onderbouwd door een advies van bijvoorbeeld een deskundige. Verweerder heeft het advies van de groenbeheerder dan ook gevolgd. Ook de overige overlast die door aanvrager wordt ervaren, weegt niet op tegen het behoud van de esdoorn, aldus verweerder.
4. In het bestreden besluit heeft verweerder, conform het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften van 6 april 2021, het primaire besluit herroepen en de gevraagde omgevingsvergunning alsnog verleend. Verweerder heeft in dit besluit overwogen dat het gaat om een zeer omvangrijke, maar gezonde boom in een stadstuin. Vergunninghouder ervaart ernstige overlast van de boom. De esdoorn beperkt de gebruiks- en inrichtingsmogelijkheden van de tuin. Omwonenden hebben aangegeven de boom te willen behouden omdat zij genieten van de boom en de boom waardevol vinden.
In het belangenafwegingsformulier is onweersproken als vrijwel enig belang de belevingswaarde van de omwonenden genoemd, zijnde het vergroten van het groene karakter van het achtertuinengebied. De boom is enigszins zichtbaar vanaf de openbare weg.
Daarnaast kan de boom niet als beeldbepalend worden gezien voor het achtertuingebied en de directe omgeving. Tenslotte acht verweerder van belang dat uit deskundige beschouwingen blijkt dat de esdoorn waarschijnlijk slecht reageert op het fors snoeien of kandelaberen. Dat betekent dat het terugbrengen van de boom tot een proportie die zich wel verhoudt tot de omvang van de achtertuin geen goede oplossing is. Daarbij heeft verweerder de deskundigenrapporten die namens de derde-belanghebbenden zijn ingebracht in beschouwing genomen. De belangen van vergunninghouder, afgezet tegen de andere in de procedure naar voren gebrachte en gebleken belangen, maakt dat het belang van vergunninghouder prevaleert en dat alsnog een kapvergunning wordt verleend, aldus verweerder.
5. Het bestreden besluit treedt op grond van artikel 6.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wabo in samenhang met het derde lid, van dat artikel pas in werking nadat de voorzieningenrechter op het verzoek heeft beslist, met dien verstande dat in dit geval in het tweede lid onder a in plaats van bezwaar beroep moet worden gelezen. Dat betekent dat vergunninghouder tot dat moment geen gebruik mag maken van de bij het bestreden besluit verleende omgevingsvergunning.
6. Eisers voeren aan dat, voor zover verweerder stelt dat de boom te groot zou zijn voor de omvang van het perceel, de toetsingscriteria als bedoeld in artikel 2:88, eerste lid van de Algemene plaatselijke verordening (APV) niet voorzien in een mogelijkheid tot het vellen van een boom vanwege de omvang ervan. Daarnaast voeren zij aan dat verweerder niet is teruggekomen van het in het besluit van 7 juli 2020 ingenomen standpunt dat de groenbeheerder in zijn advies in overweging heeft genomen dat de aanvraag een volwassen esdoorn met een goede toekomstverwachting betreft. Daarnaast verwijzen eisers naar het belang van het behoud van de gebruikswaarden als bedoeld in artikel 2:88, eerste lid, van de APV, die door verweerder in het weigeringsbesluit van 7 juli 2020 worden omschreven als enigszins van belang. Eveneens blijkt uit het advies van de groenbeheerder dat de esdoorn vanwege de plaatselijke omstandigheden niet veel groter meer zal worden en feitelijk het volwassen stadium heeft bereikt. Daarentegen is niet gebleken van een standpunt dat zich verzet tegen de leefbaarheid van de boom, bijvoorbeeld omdat gevoeligheid voor takbreuk niet aan de orde is. Eisers hebben ter onderbouwing van hun standpunt verwezen naar de deskundigenrapporten van Trinova Boomspecialist van 7 mei 2020 en van Boomontzorging.com dat eveneens op 7 mei 2020 is opgesteld.
Verder voeren eisers aan dat verweerder in het bestreden besluit de belevingswaarde die de boom heeft voor de directe omgeving onderkent, hetgeen als een standpunt moet worden beschouwd in het kader van de toetsingscriteria in de APV dat zich juist verzet tegen het vellen van de boom. Ten onrechte doet verweerder het voorkomen als dat uitsluitend het belang van eisers daarbij een rol speelt. Juist de omstandigheid dat de afgelopen jaren andere bomen binnen de directe omgeving van de woningen van eisers en vergunninghouder zijn geveld doet daarentegen het belang van het behoud van deze boom juist versterken.
Daarnaast achten eisers verweerders standpunt dat het snoeien van de boom geen werkbare oplossing is onvoldoende gemotiveerd. Ten slotte stellen eisers dat de omstandigheid dat de esdoorn in wortel en kroon ver uitsteekt boven en onder hun tuin ertoe leidt dat zij mede-eigenaren van deze boom zijn. Daarom is sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering, die aan vergunningverlening in de weg staat, aldus eisers.
7. Ingevolge artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) geldt, voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om houtopstand te vellen of te doen vellen, een zodanige bepaling als een verbod om een project uit te voeren zonder omgevingsvergunning, voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteiten bestaat.
Ingevolge artikel 2.18 van de Wabo kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2, de omgevingsvergunning slechts worden verleend of geweigerd op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken verordening.
Ingevolge artikel 2:87, eerste lid, van de APV is het verboden een houtopstand zonder vergunning of, indien de houtopstand is vermeld op de lijst van monumentale bomen zonder ontheffing, van het bevoegd gezag te vellen of te doen vellen.
Ingevolge artikel 2:88, eerste lid, van de APV, kan het bevoegd gezag de vergunning of ontheffing, als bedoeld in artikel 2:87, eerste lid, weigeren dan wel onder voorschriften verlenen in het belang van:
- natuur-, educatieve en milieuwaarden;
- belevings- en gebruikswaarden.
8.1
Uit artikel 2:88, eerste lid, van de APV volgt dat verweerder een vergunning alleen mag weigeren als een of meer van de daar genoemde weigeringsgronden zich voordoen. Bij die beslissing moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden die vóór en tegen het vellen van de houtopstand pleiten. Verweerder moet in dit verband een belangenafweging maken waarin het belang van het vellen van de houtopstand, bezien in het licht van de toekomstige ontwikkelingen op het perceel, wordt afgewogen tegen het behoud van de waarden van de betrokken bomen. De beslissing om wel of geen vergunning te verlenen is een discretionaire bevoegdheid van verweerder. De rechter dient deze beslissing terughoudend te beoordelen, dat wil zeggen dat beoordeeld wordt of verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen.
8.2
In het weigeringsbesluit van 7 juli 2020 is vermeld dat de groenbeheerder in zijn (gewijzigde) advies in overweging heeft genomen dat de aanvraag een volwassen esdoorn
met een goede toekomstverwachting, staande in de achtertuin van 80 m2, betreft.
De natuur-, educatieve en milieuwaarden van de boom zijn niet van bijzonder belang. De belevings- en gebruikswaarden van de boom zijn enigszins van belang, omdat de boom enigszins zichtbaar vanaf de openbare weg is en dus enigszins van belang voor het straatbeeld is. Daarnaast acht de groenbeheerder de boom van groot belang als achtertuinboom.
Dit advies heeft de groenbeheerder uitgebracht naar aanleiding van de in opdracht van eisers opgestelde contra-expertises van Trinova Boomspecialist en van Boomontzorging.com, beide van 7 mei 2020.
8.3
Volgens het meest recente advies van de groenbeheerder bezit de esdoorn dus in ieder geval belevings- en gebruikswaarden die van groot belang zijn, zodat in ieder geval één van de in artikel 2:88, eerste lid, van de APV genoemde weigeringsgronden zich in dit geval voordoet. Dit betekent dat verweerder in dit verband een belangenafweging moet verrichten waarin het belang van het vellen van de houtopstand, bezien in het licht van de toekomstige ontwikkelingen op het perceel, wordt afgewogen tegen het behoud van de waarden van de bomen.
8.4
In het bestreden besluit is die belangenafweging in het voordeel van vergunninghouder uitgevallen. In het bestreden besluit zijn als de belangen die vóór de kap pleiten genoemd:
- vergunninghouder ervaart ernstige overlast van de boom;
- de esdoorn beperkt de gebruiks- en inrichtingsmogelijkheden van de tuin;
- de boom kan niet als beeldbepalend worden gezien voor het achtertuingebied en de directe omgeving;
- uit deskundige beschouwingen blijkt dat de esdoorn waarschijnlijk slecht reageert op het fors snoeien of kandelaberen.
In het bestreden besluit zijn als de belangen die pleiten tégen de kap aangegeven:
- het gaat om een gezonde boom in een stadstuin;
- omwonenden hebben aangegeven de boom te willen behouden, omdat zij genieten van de boom;
- de belevingswaarde van de omwonenden, zijnde het vergroten van het groene karakter van het achtertuinengebied;
- de boom is enigszins zichtbaar vanaf de openbare weg.
8.5
Gelet op hetgeen hiervoor onder 8.1 is overwogen, moet de voorzieningenrechter deze belangenafweging terughoudend beoordelen. Ter zitting is desgevraagd door verweerder verklaard dat hij in hetgeen in deze procedure is aangevoerd geen aanleiding ziet om van het bestreden besluit terug te komen. Namens verweerder is daar ter zitting nog aan toegevoegd dat blijkens de puntsgewijze toelichting op het belangenafwegingformulier inzake het kappen van bomen over het algemeen bij de belangenafweging bij achtertuinbomen aan de belangen van de eigenaar/aanvrager een groter gewicht wordt toegekend dan aan de belangen die de belevingswaarde voor de buurt betreffen. Daarin ligt besloten dat achtertuinbomen gekapt mogen worden “tenzij”. Van een dergelijke situatie is volgens verweerder in dit geval geen sprake.
9.1
Met betrekking tot het in 8.4 weergegeven belang van de door vergunninghouder ervaren overlast acht de voorzieningenrechter relevant dat de belangrijkste hinderfactor die vergunninghouder van de esdoorn ondervindt schaduwhinder is. Die hinder is door het bezonningsonderzoek van bezonningsingenieur.nl van 22 september 2020 in kaart gebracht. Hieruit blijkt dat de esdoorn aanzienlijke schaduwwerking in de tuin tot gevolg heeft. Door vergunninghouder wordt gesteld dat dit de gewenste inrichting van de tuin belemmert. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt verder dat vergunninghouder gedurende een bepaalde periode van de dag uitsluitend in zijn tuin schaduwhinder ervaart van de esdoorn, niet in zijn woning en evenmin op zijn terras. Dit wordt bevestigd door genoemd onderzoek van bezonningsingenieur.nl. Daarom acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat vergunninghouder schaduwhinder in zijn tuin ondervindt van de esdoorn, maar betwijfelt hij of wel van ernstige overlast kan worden gesproken. Tevens is gebleken dat de esdoorn de gebruiks- en inrichtingsmogelijkheden van de tuin van vergunninghouder beperkt, maar daar staat tegenover dat de esdoorn de gebruiksmogelijkheden van de tuin van verzoekers juist positief beïnvloedt. Verder acht de voorzieningenrechter in het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd waarom thans sprake is van ernstige overlast, terwijl in het weigeringsbesluit van 7 juli 2020 is overwogen dat de aangevoerde overlast van de esdoorn volgens de groenbeheerder niet aannemelijk is gemaakt.
9.2
Daarnaast kan de voorzieningenrechter de overweging van verweerder dat de esdoorn niet als beeldbepalend kan worden gezien voor het achtertuingebied en de directe omgeving, niet zonder meer volgen. Recentelijk zijn immers andere hoge bomen in naburige achtertuinen gekapt, waardoor de in geding zijnde esdoorn solitair is komen te staan. Dat de boom daardoor beeldbepalend is geworden blijkt ook uit het rapport van Boomontzorging.com van 7 mei 2020, pagina 17. Bovendien is in dit rapport vermeld dat uit het beoordelingsformulier van 20 januari 2020 blijkt dat de beoordeling door de gemeente heeft plaatsgevonden op basis van een foto en een schets en niet op basis van een locatiebezoek, zoals dat door zowel Trinova Boomspecialist en Boomontzorging.com is uitgevoerd.
9.3
Verder moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden betwijfeld of uit deskundige beschouwingen wel blijkt dat de esdoorn waarschijnlijk slecht reageert op het fors snoeien of kandelaberen, zoals verweerder heeft overwogen. In het rapport van Trinova van 7 mei 2020 is immers - zonder enig voorbehoud - geconcludeerd dat snoei van deze boom goed mogelijk is. Daarbij is opgemerkt dat een esdoorn op zandgrond en in zeewind niet hoger wordt dan 15 meter. Daarnaast is op pagina 17 van het rapport van Boomontzorging.com van 7 mei 2020 vermeld dat door de boom periodiek te knotten - waarbij de nieuwe scheuten worden verwijderd - de boom nog zeer lang, veilig behouden kan blijven. Ter zitting heeft de groenbeheerder van de gemeente deze conclusie niet bestreden, maar daarbij wel enkele kanttekeningen geplaatst. De esdoorn moet in dat geval iedere 3 jaar worden gesnoeid om de boom duurzaam te kunnen behouden, aangezien het om een snel groeiende boomsoort gaat. Als het snoeien niet juist en tijdig wordt uitgevoerd, kunnen door takbreuk gevaarlijke situaties ontstaan. Daarbij heeft hij er ook nog op gewezen dat de esdoorn al voor meer dan 50% is gesnoeid en de oorspronkelijke vorm reeds enige tijd teniet is gedaan.
9.4
Het voorgaande betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat het bestreden besluit niet alleen niet deugdelijk is gemotiveerd, maar dat verweerder tevens niet alle relevante belangen juist in kaart heeft gebracht. Het bestreden besluit is dan ook evenmin met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen en genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb.
9.5
Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te (laten) herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de voorzieningenrechter dan een tussenuitspraak. De voorzieningenrechter ziet in dit geval aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. Om de gebreken te herstellen, moet verweerder de onder 9.1, 9.2 en 9.3 genoemde belangen in kaart brengen en alle betrokken belangen opnieuw tegen elkaar afwegen. De voorzieningenrechter bepaalt de termijn waarbinnen verweerder de gebreken kan herstellen op zes weken na verzending van deze uitspraak.
9.6
Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, aan de voorzieningenrechter meedelen of hij gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de voorzieningenrechter eisers in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de voorzieningenrechter zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
10. Om onomkeerbare gevolgen te voorkomen totdat een einduitspraak zal zijn gedaan, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Het bestreden besluit zal worden geschorst tot aan de einduitspraak op het beroep.
11. De voorzieningenrechter houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat hij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
in de bodemprocedure (SGR 21/4470)
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan;
in het verzoek om voorlopige voorziening (SGR 21/4469)
- bepaalt dat de werking van het bestreden besluit van 16 juni 2021 wordt opgeschort tot en met het tijdstip waarop einduitspraak wordt gedaan in de zaak met zaaknummer SGR 21/4470.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.R. van der Meer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. A.C.P. Witsiers, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 17 augustus 2021.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak, voor zover die ziet op de voorlopige voorziening, staat geen rechtsmiddel open.
Tegen de tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.