ECLI:NL:RBDHA:2022:12399

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/604371 / HA ZA 20-1208

Vonnis van 23 november 2022

in de zaak van

DIVITEL HOLDING B.V., te Apeldoorn,

eiseres,

advocaat mr. S.M.I. van Loon te Veghel,

tegen

1. de vennootschap naar buitenlands recht

WIRELESS INFORMATION SERVICES N.V., te Paramaribo, Suriname,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon naar buitenlandse recht
TELECOMMUNICATIEBEDRIJF SURINAME, te Paramaribo, Suriname,

gedaagden,

advocaat mr. R.P.L.H. Burger te Rotterdam.

Partijen worden hierna Divitel Holding, Wise en Telesur genoemd. Gedaagden worden hierna gezamenlijk Wise c.s. genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 8 juni 2020, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 20 juli 2022, waarbij is bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden;
de door Divitel Holding overgelegde producties 7 tot en met 13;
de door Wise c.s. overgelegde producties 12 en 13.

1.2.

Op 12 oktober 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan zijn aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden

1.3.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Divitel Holding is de moedermaatschappij van de vennootschap naar buitenlands recht Divitel Americas B.V. (hierna: Divitel Americas), welke vennootschap is gevestigd te Curaçao.

2.2.

Divitel Americas is in liquidatie. Haar activiteiten richtten zich op de verkoop en dienstverlening voor televisie en video in de breedste zin van het woord. Zo verkocht Divitel Americas apparatuur, systemen en software om digitale signalen op televisie, computer en mobiele telefoon te ontvangen. Ook leverde Divitel Americas goederen en verrichtte zij diensten ten behoeve van de aanleg van televisienetwerken.

2.3.

Wise, een dochtervennootschap van Telesur, houdt zich onder meer bezig met het aanbieden van digitale televisie aan consumenten. Telesur is een telecombedrijf.

2.4.

Bij brief van 6 september 2012, met als onderwerp “Fase 2 DVB-T2” heeft Divitel Americas aan “Telesur t.a.v. de heer [persoon01] ” (hierna: [persoon01] ) een offerte uitgebracht voor de aanleg van een televisienetwerk, inclusief een
Service Level Agreement(hierna: SLA-1) voor het onderhoud van het netwerk. Voor de SLA-1 werd een jaarlijks te betalen vergoeding van $ 70.120,80 geoffreerd.

2.5.

Deze offerte heeft de heer [persoon02] (hierna: [persoon02] ) getekend onder het kopje “Voor akkoord Telesur/Wise”. [persoon02] was destijds, zoals in de offerte is vermeld, algemeen directeur van Telesur.

2.6.

Bij brief van 30 mei 2013 met als onderwerp “Service Level Agreement” heeft Divitel Americas aan “Telesur/Wise t.a.v. de heer [persoon01] ” een offerte uitgebracht voor een SLA met een looptijd van 36 maanden alsmede voor “Aansluitkosten Consilium”.

2.7.

Bij deze offerte is een overeenkomst (hierna ook: SLA-2) gevoegd waarin als opdrachtgever van Divital Americas is vermeld “Telesur (…) moedermaatschappij van Wise NV ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [persoon02] ”.

2.8.

In de SLA-2 is onder meer bepaald dat de opdrachtgever jaarlijks een vergoeding verschuldigd is van $ 44.057,95, dat de overeenkomst met terugwerkende kracht ingaat per 1 januari 2013 en dat de overeenkomst na 36 maanden jaarlijks zal worden verlengd met een verdere looptijd van twaalf maanden, tenzij één van de partijen de overeenkomst schriftelijk opzegt met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.

2.9.

De SLA-2 is op 11 juni 2013 door [persoon02] getekend onder het kopje “Voor opdrachtgever” met de vermelding van de functie “Directeur”.

2.10.

Op 23 januari 2014 is [persoon01] statutair directeur geworden van Wise.

2.11.

Bij brief van 3 september 2014 met als onderwerp “Transport Stream Uitbreiding” heeft Divitel Americas aan “Wise NV t.a.v. de heer [persoon01] ” een offerte uitgebracht voor een uitbreiding van het televisienetwerk, inclusief een
Additional Divitel Service Level Agreement(hierna: SLA-3). Voor de SLA-3 werd een maandelijks te betalen bedrag van
$ 844,64 geoffreerd. Deze offerte heeft [persoon01] getekend onder het kopje “Voor akkoord Telesur/Wise”.

2.12.

Bij factuur van 3 februari 2016 heeft Divitel Americas aan Wise een bedrag in rekening gebracht van $ 119.436,40 voor het jaar 2016.

2.13.

Bij factuur van 5 januari 2017 heeft Divitel Americas aan Wise een bedrag in rekening gebracht van $ 119.436,40 voor het jaar 2017.

2.14.

Bij brief van 15 februari 2017 heeft [persoon01] namens Wise aan “Divitel” het volgende geschreven:

“Beste Divitel Directie,

Tijdens de CCTA 2016 gehouden te Puerto Rico hebben wij aan de heer [persoon03] , Sales Manager en contactpersoon bij Divitel expliciet aangegeven de Service Level Agreement na drie jaar te willen beëindigen en dat wij op een andere manier invulling wilden geven aan dit onderwerp.

Uitgaande van de veronderstelling dat onze relatie met Divitel gebaseerd is op partnerschap en wederzijds vertrouwen (zie eerdere correspondentie), zijn wij ervan uitgegaan dat bovengenoemde afdoende zou zijn.

Zoals al eerder gecommuniceerd is de schriftelijke beëindiging uitgebleven vanwege een overmacht situatie. Daar is door Divitel echter aan voorbij gegaan, met als gevolg dat er een auto clausule in de SLA inwerking is getreden.

Het uitgangspunt van WISE NV is dat de Service Level Agreement per 1 januari 2016 is beëindigd. Alle Divitel correspondentie het zij schriftelijke en/of per e-mail, na deze datum is dus voor ons niet aan de orde.

Indien Divitel voorstander is van het voortzetten van de relatie met WISE NV / Telesur waar wij overigens niet aan twijfelen, dan ligt de oplossingsrichting voor de hand.”

2.15.

In reactie hierop heeft [persoon03] (hierna: [persoon03] ) aan [persoon01] per e-mail van 17 februari 2017 geschreven:

“Beste Lloyd,

Bedankt voor je officiële brief.

Zoals besproken tijdens onze call van 8 februari 2017 gaan wij de lopende SLA nu officieel stopzetten. De SLA kosten over het periode 2017 worden gecrediteerd.

Tijdens de call hebben wij gesproken over het dispuut voor het periode van 2016. Gezien de situatie en omstandigheden waar Wise NV zich in bevindt, zullen wij een nieuwe voorstel maken voor de SLA kosten van periode 2016. Zoals afgesproken zullen wij proberen een middenweg te vinden over het periode van 2016.

Tevens zullen wij met Wise NV een nieuwe SLA voorstel willen bespreken die op maat gemaakte zullen worden voor periode 2017, dit ten aanzien van de service continuïteit voor Wise NV aan haar eindgebruikers. We zullen op beide punten op terugkomen.”

2.16.

In reactie hierop heeft [persoon01] bij e-mailbericht van 24 februari 2017 geschreven:

“Beste [persoon03] ,

Bedankt voor je response en bevestiging voor het stopzetten van de SLA.

Wij kijken uit naar het genoemde voorstel.

Alvast een goed weekend!”

2.17.

Divitel Americas en Divitel Holding hebben op respectievelijk 24 en 28 mei 2019 een akte van cessie getekend. Artikel 1 lid 1 van deze akte luidt als volgt:

“De Cedent[lees: Divitel Americas, rechtbank]
draagt over en levert, ten titel van (liquidatie-) uitkering bij voorbaat, de volgende vordering aan de Cessionaris[lees: Divitel Holding, rechtbank]
: een vordering op Wise ter grootte van in hoofdsom USD 238.872,80 uit hoofde van verleende diensten gedurende de jaren 2016 en 2017 op basis van een in januari 2013 met Wise gesloten koopovereenkomst en een viertal daarmee onlosmakelijk verbonden met Wise gesloten ‘Service Level Agreements’, welke hoofdsom kan worden gespecificeerd als volgt:


Factuurnummer [nummer 1] d.d. 03/02/2016 ten bedrage van USD 119.436,40


Factuurnummer [nummer 2] d.d. 05/01/2017 ten bedrage van USD 119.436,40.”

2.18.

Op 9 april 2020 hebben Divitel Americas en Divitel Holding een “Overeenkomst van overdracht tevens houdende akte van cessie” getekend. In de preambule is onder meer het volgende vermeld:

“OVERWEGENDE DAT

A. DABV[lees: Divitel Americas, rechtbank]
met ingang van 31 december 2018 is ontbonden onder gelijktijdige benoeming van Yvomante Corporation N.V, een naamloze vennootschap naar Curaçaos recht (Handelsregisterregistratienummer [nummer 3] ), als vereffenaar (de “Vereffenaar”);

B. DABV en DHBV[lees: Divitel Holding, rechtbank]
in het kader van de vereffening van het vermogen van DABV bij akte d.d. 24 mei 2019 zijn overeengekomen dat DHBV een vordering op de rechtspersoon naar Surinaams recht Wise N.V. (“Wise”) van DABV ontvangt als (liquidatie-) uitkering bij voorbaat (de “Vordering”);

C. Op basis van de beschikbare overeenkomsten is er reden om aan te nemen dat Telecommunicatiebedrijf Suriname (“Telesur”) naast Wise kan worden aangesproken op gedeeltelijke dan wel gehele nakoming van de Vordering;

D. DABV en DHBV het wenselijk achten om de uit de Vordering voortvloeide rechten, die DABV kan uitoefenen jegens Teleur, alsnog over te dragen en te leveren (cederen), een en ander voor zover deze rechten niet reeds lagen besloten in en zijn overgedragen en geleverd middels voornoemde akte van cessie d.d.. 24 mei 2019;

E. Artikel 3:94 BW voor de rechtsgeldige overdracht van vorderingen op naam voorschrijft dat deze dienen te worden geleverd middels een daartoe bestemde akte (akte van cessie);”

2.19.

Artikel 1.1. van de onder 2.18 bedoelde akte luidt als volgt:

“Artikel 1

1. DABV draagt hierbij over en levert aan DHBV, ten titel van (liquidatie-)uitkering bij voorbaat, de navolgende vorderingen voor zover de overdracht en levering daarvan niet reeds zijn bewerkstelligd middels de akte van cessie d.d. 24 mei 2019:

alle vorderingsrechten en rechtsvorderingen, welke DABV kan uitoefenen jegens Telesur uit hoofde van de Vordering, bestaande uit een vordering ter grootte van in hoofdsom som USD 238.872,80 uit hoofde van aan Wise c.q. Telesur geleverde diensten gedurende de jaren 2016 en 2017 op basis van een in januari 2013 met Wise c.q. Telesur gesloten koopovereenkomst en een viertal daarmee onlosmakelijk verbonden met Wise c.q. Telesur gesloten ‘Service Level Agreements’, welke hoofdsom kan worden gespecifieerd als volgt;

• Factuurnummer [nummer 1] d.d. 03/02/2016 ten bedrage van USD 119.436,40

• Factuurnummer [nummer 2] d.d. 05/01/2017 ten bedrage van USD 119.436,40”

3.Het geschil

3.1.

Divitel Holding vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Wise en Telesur hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Divitel Holding van:

I de hoofdsom van $ 238.872,80, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 30 dagen na de afzonderlijke factuurdata tot de dag van algehele voldoening;

II de daadwerkelijk gemaakte incassokosten van $ 35.830,92 althans de incassokosten in overeenstemming met de wettelijke staffel van € 2.969,36;

III de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na de vonnisdatum;

IV de nakosten.

3.2.

Divitel Holding voert hiertoe, samengevat, het volgende aan. Tussen Divitel Americas enerzijds en Wise, Telesur en/of Wise en Telesur anderzijds zijn vier
Service Level Agreementsgesloten, namelijk de SLA-1, SLA-2, SLA 3 en een SLA met betrekking tot
Delay Server(hierna: SLA-4). Op basis van deze overeenkomsten heeft Divitel Americas voor de in 2016 en 2017 door haar verleende diensten de onder 2.12 en 2.13 bedoelde facturen gestuurd. Wise c.s. zijn in gebreke gebleven deze facturen te voldoen.

Divitel Americas heeft haar vordering door middel van de onder 2.17 en 2.18 bedoelde akten van cessie overgedragen aan Divitel Holding.

3.3.

Wise c.s. concluderen tot afwijzing van de vorderingen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.1.

Deze zaak heeft een internationaal karakter, onder meer omdat Wise en Telesur in Suriname gevestigd zijn. Daarom moet de rechtbank allereerst beoordelen of zij internationaal bevoegd is en zo ja, naar welk recht de vorderingen moeten worden beoordeeld.

4.2.

De rechtbank dient haar internationale bevoegdheid te beoordelen aan de hand van de Brussel I bis-Vo^[1]nu sprake is van een rechtsverhouding met internationale aspecten, de hoofdvordering is ingesteld na 10 januari 2015 en de zaak valt binnen het materieel toepassingsgebied van deze verordening. Geen van partijen heeft de internationale bevoegdheid van de rechtbank betwist. De rechtbank is daarom in ieder geval internationaal bevoegd op grond van een stilzwijgende forumkeuze in de zin van artikel 26 lid 1 Brussel I bis-Vo.

4.3.

Partijen zijn het erover eens dat de vorderingen naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld. De rechtbank volgt partijen op dit punt.

Bedrag $ 8.826,04 met betrekking tot de SLA-4

4.4.

Divitel Holding vordert met betrekking tot de SLA-4 betaling van een bedrag van

$ 8.826,04 (2 x $ 4.413,02 voor
Delay server). Deze vordering is onvoldoende concreet toegelicht. Divitel Holding heeft, ook nadat Wise c.s. het bestaan van de overeenkomst had betwist, niet nader toegelicht hoe de SLA-4 tot stand zou zijn gekomen en heeft evenmin documenten overgelegd waaruit het bestaan van deze overeenkomst kan worden afgeleid. De facturen waarvan Divitel Holding betaling vordert zijn hiertoe ontoereikend. Dit leidt ertoe dat de vordering tot een bedrag van $ 8.826,04 voor afwijzing gereed ligt. Daarmee resteert een hoofdsom van ($ 238.872,80 -/- $ 8.826,04 =) $ 230.046,76.

Contractspartijen?

4.5.

Met betrekking tot de SLA-1 tot en met 3 is allereerst aan de orde met wie Divitel Americas heeft gecontracteerd. Divitel Holding stelt (primair) dat deze overeenkomsten gesloten zijn met Wise en Telesur. Nu Wise c.s. zich op het standpunt stellen dat Divitel Americas de overeenkomsten uitsluitend met Wise heeft gesloten, is dus in geschil of naast Wise ook Telesur partij is bij de overeenkomsten.

4.6.

De vraag met wie Divitel Americas de overeenkomsten gesloten heeft, is afhankelijk van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.^[2]Aangezien het contract is gesloten tussen rechtspersonen, komt het met name aan op de verklaringen en gedragingen van de namens hen optredende natuurlijke personen. Tot de omstandigheden die in dit verband ook in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden.^[3]

4.7.

Uit de hoofdregel van het bewijsrecht (artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) volgt dat het aan Divitel Holding is om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit kan volgen dat ook Telesur partij is bij de overeenkomsten.

4.8.

Met betrekking tot de SLA-1 en de SLA-2 is de rechtbank van oordeel dat ook Telesur als contractspartij moet worden aangemerkt, nu de offerte voor de SLA-1 is uitgebracht aan Telesur en aan Wise en de offerte voor de SLA-2 is uitgebracht aan alleen Telesur. Voorts heeft [persoon02] de offerte voor de SLA-1 alsmede het contract van de SLA-2 getekend terwijl hij statutair directeur was van Telesur. Voor zover namens Wise c.s. is verklaard dat [persoon02] bij Telesur zelfstandig bevoegd was tot $ 20.000 en bij Wise tot $ 3.000, heeft Wise c.s. geen beroep op de onbevoegdheid van [persoon02] gedaan.

Verder weegt de rechtbank mee dat Telesur in de SLA-2 ook als opdrachtgever is aangeduid. Dat de SLA-contracten wel in de administratie van Wise, maar niet in die van Telesur zijn aangetroffen, kan niet tot een andere oordeel leiden.

4.9.

De offerte voor de SLA-3 is uitgebracht alleen aan Wise. Deze omstandigheid brengt echter, anders dan de rechtbank tijdens mondelinge behandeling heeft overwogen, niet mee dat uitsluitend Wise aan de SLA -3 gebonden is. Op dit punt acht de rechtbank beslissend dat i) de offerte is getekend namens Wise én Telesur en ii) dat de SLA-1 tot en met 3 als een geheel moeten worden gezien, zoals partijen bij de mondelinge behandeling hebben verklaard. Dit leidt ertoe dat Telesur naast Wise als contractspartij bij de SLA-3 moet worden aangemerkt.

Hoofdelijkheid?

4.10.

Vervolgens is aan de orde of Telesur en Wise contractueel hoofdelijk zijn verbonden, zoals Divitel Holding stelt en Wise c.s. betwisten.

4.11.

Artikel 6:6 BW bepaalt dat als een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, zij ieder voor een gelijk deel zijn verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn.

4.12.

Divitel Holding stelt dat de hoofdelijke verbondenheid volgt uit i) de bewoordingen van de overeenkomsten, ii) de omstandigheid dat Divitel Americas Wise c.s. niet voor een evenredig deel heeft gefactureerd en iii) de omstandigheid dat Wise en Telesur tot betaling van de gehele vordering zijn gesommeerd.

4.13.

Dit betoogt faalt reeds omdat in geen van de overeenkomsten is te lezen dat Wise en Telesur hoofdelijk verbonden zijn. Bovendien heeft Divitel Americas de facturen op naam gesteld van Wise. Dat dit op “verzoek van partijen” is gedaan, zoals Divitel Holding stelt en Wise c.s. betwisten, blijkt uit niets. De enkele omstandigheid dat Divitel Holding uiteindelijk ook Telesur tot betaling heeft aangesproken, kan niet tot de conclusie leiden dat Wise en Telesur hoofdelijk verbonden zijn.

4.14.

Uit het voorgaande volgt dat Wise en Telesur voor gelijke delen zijn verbonden. Tijdens de mondelinge behandeling is de rechtbank bij haar voorlopig oordeel niet specifiek op dit aspect ingegaan, zodat daarover niet eerder (voorlopig) is geoordeeld.

Rechtsgeldige cessie?

4.15.

De rechtbank is van oordeel dat gelet op de akten van cessie van mei 2019 en april 2020, in onderlinge samenhang beschouwd, Divitel Americas haar vordering - waarvan zij thans voldoening vordert - jegens Wise en Telesur heeft overgedragen aan Divitel Holding. Hiervan is in ieder geval bij dagvaarding mededeling gedaan aan Wise c.s. Daarmee is voldaan aan de daarvoor geldende vereisten van artikel 3:94 BW.

De onbetaald gebleven facturen voor 2016 en 2017

4.16.

Tussen partijen is in geschil of de SLA-contracten met wederzijds goedvinden met terugwerkende kracht tot 1 januari 2016 zijn beëindigd.

4.17.

Wise c.s. stellen op dit punt dat op enig moment tussen partijen discussie is ontstaan over het gebrek aan verleende service in verhouding tot de kosten. Dat heeft geleid tot een mondelinge opzegging van de SLA-contracten - met terugwerkende kracht tot 1 januari 2016 - door [persoon01] tijdens de CCTA-vakbeurs in Puerto Rico, gehouden op 25 en 26 februari 2016. Wise verkeerde in de veronderstelling dat [persoon03] deze opzegging namens Divitel Americas had aanvaard, zodat de contractuele relatie met wederzijds goedvinden was beëindigd, aldus Wise c.s. Ter onderbouwing van deze stelling hebben Wise c.s. de brief van 15 februari 2017 van [persoon01] en een schriftelijke verklaring (productie 13) overgelegd.

4.18.

Divitel Holding betwist dat deze opzegging heeft plaatsgevonden en, zo daarvan wel sprake was, dat deze opzegging door Divitel Americas is aanvaard.

4.19.

Hierover wordt het volgende overwogen. Allereerst valt op dat [persoon01] in zijn brief van 15 februari 2017 niet heeft geschreven dat [persoon03] de opzegging op de beurs in Puerto Rico waaraan [persoon01] heeft gerefereerd, heeft aanvaard. Bovendien heeft [persoon03] op deze brief van [persoon01] niet instemmend gereageerd, maar in plaats daarvan in zijn e-mail van 17 februari 2017 gewezen naar een op 8 februari 2017 met [persoon01] gevoerd overleg, waarin volgens [persoon03] is afgesproken dat de nog lopende SLA-contracten zouden worden stopgezet, dat de factuur voor 2017 zou worden gecrediteerd, en dat Divitel Americas een nieuw voorstel zou maken voor de kosten over 2016. [persoon01] was het hiermee klaarblijkelijk eens, nu hij, blijkens zijn e-mail van 24 februari 2017, instemmend heeft gereageerd. Voor zover in productie 13 van Wise c.s. een ander beeld wordt geschapen, gaat de rechtbank daaraan voorbij, nu deze verklaring niet door [persoon01] zelf is opgesteld of ondertekend.

4.20.

Aangezien partijen op 8 februari 2017 zijn overeengekomen dat de in 2016 nog lopende SLA-overeenkomsten zouden worden stopgezet en de factuur over 2017 zou worden gecrediteerd, kan Divitel Holding geen aanspraak meer maken op de betaling van deze factuur. In zoverre ligt de vordering voor afwijzing gereed.

4.21.

Met betrekking tot de factuur over 2016 volgt uit de op 8 februari 2017 gemaakte afspraken dat de verplichting tot betaling zou blijven bestaan, tenzij partijen nadere overeenstemming zouden bereiken over aanpassing van de factuur. Bij e-mail van 14 maart 2017 heeft [persoon03] een voorstel aan [persoon01] toegestuurd (productie 5 van Wise c.s.). Dat heeft uiteindelijk niet tot overeenstemming tussen partijen geleid.

4.22.

Onderdeel van de door Divitel Americas te verrichten prestaties was het verrichten van een jaarlijkse zogenaamde
Health Check, uit te voeren in Suriname. Deze check is echter in 2016 niet uitgevoerd. Partijen beroepen zich over en weer op opschorting: Divitel Holding omdat Wise de factuur over 2016 niet betaalde en Wise omdat de check niet werd uitgevoerd.

4.23.

Ingevolge artikel 6 van de SLA-1 werd de onderhoudsvergoeding jaarlijks vooruit gefactureerd met een betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum. Hieruit volgt dat ook voor de
Health Checkvooraf betaald moest worden en dat deze betaling dus niet mocht worden opgeschort totdat de check zou zijn uitgevoerd. Nu de factuur onbetaald bleef, heeft Divitel Americas wel mogen opschorten. Dat de
Health Checkuiteindelijk niet heeft plaatsgevonden komt voor risico van Wise c.s. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Divitel Americas verteld dat ze, door het niet hoeven uitvoeren van de
Health Check,een bedrag heeft bespaard van $ 5.000 tot $ 6.000 aan vlieg- en hotelkosten. De rechtbank middelt dit bedrag tot $ 5.500. Dit bedrag dient op de vordering van Divitel Americas in mindering te worden gebracht omdat een redelijke uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen meebrengt dat aan Divitel Americas geen kosten hoeven te worden vergoed die zij niet heeft gemaakt.

4.24.

De slotsom is dat de vordering van Divitel Holding zal worden toegewezen tot een bedrag van $ 115.023,38 (het factuurbedrag over 2016 minus $ 4.413,02) minus $ 5.500 is $ 109.523,38, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na factuurdatum, dat is vanaf 4 maart 2016.

Buitengerechtelijke kosten

4.25.

Op de gevorderde vergoeding van incassokosten is het bepaalde in artikel 6:96 BW van toepassing. Niet weersproken is dat Divitel Holding buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. Hierop is de wettelijke staffel van toepassing, die uitgaat van bedragen in euro’s. Naar de huidige koers is $ 109.523,38 gelijk aan € 106.237,68. Toepassing van de wettelijke staffel leidt tot een vergoeding van € 1.837,38. Voor vergoeding van de werkelijk gemaakte incassokosten is geen aanleiding.

Uitvoerbaarheid bij voorraad?

4.26.

Wise c.s. verzetten zich tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad, althans zonder dat Divitel Holding zekerheid stelt. Wise c.s. voeren hiertoe aan dat zij met een nieuwe partij in Nederland worden geconfronteerd (Divitel Holding), dat Divitel Holding de activa van Divitel Americas heeft overgenomen en dat zij daarbij mogelijk onbetaalde crediteuren heeft achtergelaten, zodat sprake is van een restitutierisico.

4.27.

Divitel Holding betwist, onder overlegging van een kredietrapport (haar productie 12) dat sprake is van een reëel restitutierisico en voert verder aan dat Wise zelf heeft gemeld in financiële moeilijkheden te verkeren en dat de situatie van Telesur vermoedelijk niet veel beter zal zijn.

4.28.

Uitgangspunt is dat Divitel Holding het vereiste belang bij de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft. Daartegenover hebben Wise c.s. het gestelde restitutierisico in het licht van de betwisting van Divitel Holding niet nader geconcretiseerd. Dat geldt ook voor de subsidiair verzochte zekerheidstelling (artikel 233 lid 3 Rv). Onder deze omstandigheden wegen de belangen van Divitel Holding zwaarder dan de belangen van de Wise c.s. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal dus zonder voorwaarde worden toegewezen.

Proceskosten

4.29.

In de omstandigheid dat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

veroordeelt Wise en Telesur, ieder voor de helft, tot betaling aan Divitel Holding van $ 109.523,38, met de wettelijke handelsrente vanaf 4 maart 2016 tot de dag van algehele voldoening;

5.2.

veroordeelt Wise en Telesur, ieder voor de helft, tot betaling aan Divitel Holding van € 1.837,38 met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten;

5.3.

verklaart de veroordelingen onder 5.1. en 5.2. uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2022.^[4]