Uitspraak
beschikking
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rekestnummer: C/09/630222 / KG RK 22-678
Beschikking van de voorzieningenrechter van 8 december 2022
in de zaak van
VBK HOLDING B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
verzoekster,
advocaat mr. J.R. van Faassen te Utrecht,
tegen
MR. [curator] Q.Q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [gefailleerde],
kantoorhoudende te Leidschendam-Voorburg,
verweerder,
advocaat mr. M. Haasjes te Voorburg.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘VBK’ en ‘Curator’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het op 3 juni 2022 ingekomen verzoekschrift;
- het op 12 oktober 2022 ingekomen verweerschrift;
- de op 14 oktober 2022 ingekomen akte van de zijde van VBK houdende overlegging aanvullende bijlagen, met bijlage 13 en 14.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2022. Verschenen zijn namens verzoekster:
- de heer mr. J.R. van Faassen (advocaat van VBK);
- de heer [naam 1] (financieel directeur VBK);
- de heer [naam 2] (algemeen directeur VBK);
en namens verweerder de heer mr. [curator].
Ter zitting heeft mr. J.R. van Faassen spreekaantekeningen overgelegd.
2.De feiten
2.1.
De heer [gefailleerde] (hierna: Gefailleerde) is op 14 maart 2017 in staat van faillissement verklaard met de aanstelling van mr. [curator] tot curator.
2.2.
VBK is een holding vennootschap die aan het hoofd staat van een groep vennootschappen die actief zijn in het verkrijgen, ontwikkelen, beheren en exploiteren van registergoederen en vastgoedprojecten. Stichting Administratiekantoor van Aandelen Verenigde Bedrijven [naam 3] B.V. (STAK) is enig aandeelhouder van VBK.
2.3.
Gefailleerde is oud bestuurder van VBK. Hij houdt een derde van de certificaten in STAK, de overige certificaten in STAK worden gehouden door zijn zusters, hierna te noemen: De Zusters [naam 3].
2.4.
Gefailleerde houdt tevens een derde van de aandelen in H.C.M. Pensioenbeheer B.V. (Pensioenbeheer). De Zusters [naam 3] houden allebei ook een derde van deze aandelen.
2.5.
VBK is de grootste crediteur in het faillissement van Gefailleerde. De Curator heeft de vorderingen van VBK voor een bedrag van tenminste € 13.000.000,-- erkend. Tot zekerheid van nakoming van verschillende financiële verplichtingen van Gefailleerde jegens VBK heeft Gefailleerde diverse zekerheden ten gunste van VBK gevestigd. Hij heeft ten gunste van VBK een eerste recht van pand gevestigd op de certificaten die hij houdt in STAK en zijn aandelen in Pensioenbeheer.
2.6.
VBK heeft in het kader van de uitwinning van de certificaten van Gefailleerde in STAK deze laten waarderen door Horatio Accountants B.V. (Horatio). Horatio heeft op 3 september 2021 een rapport uitgebracht. Horatio concludeert in dit rapport onder meer:
“
De samenstelling van de vastgoedportefeuille, hoge loan-to-value, de vooruitzichten van de vastgoedmarkt en de diverse complexiteiten van de vennootschap hebben geleid tot onze conclusie dat er in VBK per ultimo 2020 geen sprake is van een gekapitaliseerd winstpotentieel dat uitstijgt boven de boekwaarde van het eigen vermogen en dat er dus geen aanleiding is om te veronderstellen dat er sprake is van goodwill. Het 1/3e deel van de certificaten aan aandelen in VBK Holding B.V. hebben wij om deze reden gewaardeerd op basis van de intrinsieke waarde.
De samenstelling van de vastgoedportefeuille, hoge loan-to-value, de vooruitzichten van de vastgoedmarkt en de diverse complexiteiten van de vennootschap hebben geleid tot onze conclusie dat er in VBK per ultimo 2020 geen sprake is van een gekapitaliseerd winstpotentieel dat uitstijgt boven de boekwaarde van het eigen vermogen en dat er dus geen aanleiding is om te veronderstellen dat er sprake is van goodwill. Het 1/3e deel van de certificaten aan aandelen in VBK Holding B.V. hebben wij om deze reden gewaardeerd op basis van de intrinsieke waarde.
De hierboven genoemde complexiteiten hebben in de eerste plaats betrekking op de sterke afhankelijkheid van de bereidheid van banken tot verdere verlenging van de leningen. Ook de aanwezigheid van het derivaat (….) draagt bij aan de afhankelijkheid van de banken. Een ander punt is dat de belastinglatentie gewaardeerd is op 10 % van het verschil tussen de fiscale en commerciële waarde van het vastgoed. Indien er op korte termijn tot desinvestering van vastgoedobjecten dient te worden overgegaan, is dit percentage onvoldoende om aan de acute belastingdruk te kunnen voldoen. Dividenduitkeringen zullen vanwege de balanspositie voorlopig niet mogelijk zijn. De in het verleden opgebouwde bezittingen van de vennootschap bestaan daarnaast voor een aanzienlijk gedeelte uit (hypothecaire) leningen aan en vorderingen op certificaathouders.
De boekwaarde van het eigen vermogen bedroeg per ultimo 2020 EUR 6.340.251. 1/3e deel daarvan bedraagt EUR 2.113.417. Een potentiële koper zal hierop een aantal afslagen toepassen. De omvang daarvan is afhankelijk van wie de koper is, welke afspraken er zullen worden gemaakt met de banken en welke afspraken er zullen worden gemaakt met betrekking tot de zeggenschap en de vorderingen op en leningen aan de bestaande certificaathouders. De waarde van EUR 2.113.417 dient daarom te worden beschouwd als een maximale waarde van 1/3e deel van de certificaten. Vanwege deze onzekerheden kunnen wij geen eenduidige uitspraak doen over de waarde van 1/3e deel van de certificaten.
De omvang van voornoemde afslagen is afhankelijk van wie de koper is, welke afspraken er zullen worden gemaakt met de banken en welke afspraken er zullen worden gemaakt met betrekking tot de zeggenschap en de vorderingen op en leningen aan de bestaande certificaathouders. (…)
Tot slot is van belang dat een koper van 1/3e deel van de certificaten, naast de voornoemde complexiteiten, kan worden geconfronteerd met heffing van overdrachtsbelasting.(…).”
2.7.
De administratievoorwaarden van STAK bevatten een blokkeringsregeling die verwijst naar de blokkeringsregeling zoals die is opgenomen in artikel 9 van Pro de statuten van VBK. De statuten van Pensioenbeheer bevatten in artikel 11 een Pro blokkeringsregeling. De Zusters [naam 3] hebben schriftelijk verklaard dat zij in het kader van de onderhavige De onderhandse verkoop afstand doen van de aan hen toekomende rechten met betrekking tot de blokkeringsregelingen.
3.Het verzoek
3.1.
VBK verzoekt op grond van artikel 3:251 lid 1 BW Pro, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
1. haar toe te staan om 77,44% (zijnde 25,81% van het totaal aantal uitgegeven certificaten) van de aan haar verpande certificaten STAK te verkopen voor € 851.878,- aan een externe stichting;
2. haar toe te staan om de resterende 22,56% (zijnde 7,52% van het totaal aantal uitgegeven certificaten) van de aan haar verpande certificaten STAK aan haar te doen verblijven tegen voldoening van een bedrag van € 248.122,-;
3. haar toe te staan de aan VBK verpande aandelen in Pensioenbeheer aan haar te doen verblijven tegen voldoening van een bedrag van € 120.000,-;
4. de Curator te veroordelen in de kosten van dit geding.
VBK voert daartoe het volgende aan.
3.2.
De vordering van VBK op Gefailleerde is opeisbaar en Gefailleerde verkeert in verzuim. VBK is daarom in haar hoedanigheid van pandhouder bevoegd om in het faillissement van Gefailleerde gebruik te maken van haar recht van parate executie en de aan haar verpande goederen openbaar te verkopen om zich vervolgens op de opbrengst te verhalen.
3.3.
VBK meent dat met een openbare executieverkoop niet de maximale opbrengst gerealiseerd zal worden. Uit het rapport van Horatio blijkt dat de maximale waarde van één derde van de certificaten in STAK € 2.113.417,- bedraagt, maar dat bij een verkoop rekening moet worden gehouden met significante afslagen die een koper zal toepassen. Volgens VBK hebben onderstaande aspecten volgens het rapport een waardedrukkend effect op de koopprijs van de certificaten van Gefailleerde:
het niet verkrijgen van zeggenschap in STAK;
de familiaire banden van de zittende STAK bestuursleden;
de aanzienlijke vorderingen van VBK op de certificaathouders in privé;
de onzekere positie van VBK ten opzichte van de banken in het kader van de aflopende leningen en het derivaat;
de hoge loan-to-value (93% ultimo 2020, per ultimo 2021 94%);
grote onzekerheid over dividenduitkeringen in de toekomst;
de heffing van overdrachtsbelasting van € 1 miljoen indien alle certificaten van Gefailleerde door één partij worden verkregen.
3.4.
De verwachting is dus dat potentiële kopers de waardedrukkende effecten van de bovenstaande afslagen zodanig meewegen dat een reële bieding niet te veronderstellen is. VBK heeft een kopende partij gevonden voor een gedeelte van de certificaten van Gefailleerde. Een (nog op te richten) stichting – waarbij de economisch gerechtigden van deze stichting een familiaire band hebben met de overige certificaathouders van STAK – is bereid 77% van de certificaten van Gefailleerde over te nemen. VBK zal de resterende 23% inkopen. De stichting en VBK zijn gezamenlijk bereid een bedrag van € 1.100.000,- (€ 851.878,- door de stichting en € 248.122,- door VBK) kosten koper te voldoen. VBK stelt dat bij onderhavig voorstel enkel rekening is gehouden met het objectieve waardedrukkende aspect van de overdrachtsbelasting. Alle andere waardedrukkende aspecten zijn buiten beschouwing gelaten. Een eventuele derde zal op een veiling wel rekening houden met deze waardedrukkende aspecten, zodat VBK het niet reëel acht dat er op een openbare veiling een gelijk of beter resultaat behaald zal kunnen worden. Daar komt bij dat de loan to value waarde meer dan 90% bedraagt, aanzienlijk hoger dan wat Horatio aanvaardbaar acht: 60%. VBK heeft hierdoor een kwetsbare positie ten opzichte van de financierende bank(en). De financiering van de RABObank loopt eind 2022 af en VBK is voor haar bestaansrecht sterk afhankelijk van de bank om de financiering te continueren.
3.5.
Met betrekking tot de waarde van de aan VBK verpande aandelen in Pensioenbeheer benadrukt VBK allereerst dat een eventuele koper geen meerderheid zal verkrijgen in de aandeelhoudersvergadering van Pensioenbeheer. Ten tweede wijst VBK erop dat in Pensioenbeheer sinds 2010 geen bedrijfsactiviteiten plaatsvinden. Pensioenbeheer heeft op 28 december 2010 haar pensioenverplichtingen uit hoofde van het nabestaandenpensioen overgedragen aan VBK. Pensioenbeheer had ultimo 2020 enkel een (momenteel niet opeisbare) vordering op VBK van € 484.342,-. Gelet op het voorgaande acht VBK de verkoop van de aandelen Pensioenbeheer aan zichzelf tegen een prijs van € 120.000,- het maximaal haalbare.
4.Het verweer
4.1.
De Curator voert gemotiveerd verweer. Hij stelt dat met de beoogde onderhandse verkoop niet de hoogst haalbare opbrengst wordt bereikt. De Curator bepleit dat met een goed voorbereide en gedocumenteerde openbare verkoop van de certificaten wellicht de maximale waarde van € 2.113.417,- kan worden gerealiseerd zoals door Horatio gewaardeerd. De stichting en VBK zijn gezamenlijk bereid een bedrag van € 1.100.000,- kosten koper te betalen voor de certificaten STAK. Dat is niet meer dan 52% van de door Horatio getaxeerde maximale waarde van € 2.113.417,-. De Curator stelt dat er geen rechtvaardiging is voor de korting van 48%. Immers, de argumenten die Horatio in het rapport noemt, gaan niet op wanneer VBK de certificaten op de door haar voorgestelde wijze mag verkopen aan de door haar uitgezochte stichting met familiebanden met De Zusters [naam 3] en haarzelf. Zo is er met de door VBK gekozen wijze van executie aan de uitgekozen partijen geen overdrachtsbelasting verschuldigd, blijft de zeggenschap over de (certificaten van) aandelen in eigen kring en hebben de ‘eigen’ kopers zelf het toekomstig dividendbeleid in handen.
4.2.
VBK verlangt dat de verpande aandelen in Pensioenbeheer aan haar zullen verblijven tegen voldoening van een bedrag van € 120.000,-. De Curator stelt dat het eigen vermogen van Pensioenbeheer per ultimo 2020 € 574.000,- bedraagt. Wanneer daarvan één derde aan de door Gefailleerde gehouden aandelen wordt toegerekend correspondeert dat met een bedrag van € 191.333,33. Ook wanneer alleen wordt uitgegaan van de vordering van Pensioenbeheer op VBK (ad € 484.342,- per ultimo 2020) is het één derde aandeel
€ 161.447,33 waard. De Curator kan derhalve niet inzien waarom er een lagere prijs zou moeten gelden dan € 161.447,33.
5.De beoordeling
5.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het recht van parate executie van VBK niet in geschil is, zodat als vaststaand kan worden aangekomen dat VBK gerechtigd is tot uitwinning van haar pandrechten over te gaan.
5.2.
Het verzoekschrift strekt tot het verkrijgen van verlof tot onderhandse verkoop door de pandhouder alsmede tot verblijving aan de pandhouder. Ingeval een pand wordt uitgewonnen, geldt volgens artikel 3:250 BW Pro als hoofdregel dat dit gebeurt door middel van een openbare verkoop. Op grond van artikel 3:251 lid 1 BW Pro is een afwijkende wijze van verkoop, na toetsing door de voorzieningenrechter, echter mogelijk. Tot de mogelijkheden behoort het verlenen van toestemming door de voorzieningenrechter voor het verblijven van het pand aan de pandhouder, zoals VBK onder meer wenst.
Voor de vraag of verlof zal worden verleend om het pand op een andere wijze dan als bepaald in artikel 3:250 BW Pro te verkopen, zal moeten worden onderzocht of bij die afwijkende wijze van verkoop een zo hoog mogelijke opbrengst van het pand zal worden bereikt, een en ander in het belang van de pandgever, andere schuldeisers met voorrang bij de verdeling van de executieopbrengst en andere schuldeisers in het algemeen. Daarbij zal tevens aan de orde moeten komen of mogelijk sprake is van (uitzicht op) een reëel bod van een andere koper dat tot een gunstiger resultaat zou kunnen leiden. De belangen van de vennootschap wier aandelen worden verkocht zijn in dit verband ondergeschikt aan de belangen van de pandhouder en andere schuldeisers bij een zo hoog mogelijke opbrengst.
Certificaten
5.3.
Tegen de juistheid en de actualiteit van de inhoud van het rapport van Horatio heeft de Curator geen bezwaren ingebracht. Uitgangspunt in deze procedure is daarom dat de maximale waarde van één derde deel van de certificaten maximaal € 2.113.417,-- kosten koper bedraagt. De voorzieningenrechter acht het niet aannemelijk dat een hogere opbrengt voor de certificaten kan worden verkregen dan het bedrag dat VBK voorstelt. Daarvoor is het volgende redengevend.
5.4.
De Curator heeft verklaard dat is gezocht naar een andere koper die bereid is om het huidige bod van VBK te overtreffen, maar die tot op heden niet te hebben gevonden. VBK stelt evenmin bekend te zijn met andere gegadigden die bereid zijn (een gedeelte van) de verpande certificaten van Gefailleerde over te nemen. Nu partijen al geruime tijd in gesprek zijn over de uitwinning van de certificaten neemt de voorzieningenrechter daarom aan dat er op dit moment geen concreet zicht bestaat op een hoger bod dan het thans voorliggende aanbod. Dat alsnog een derde koper wordt gevonden die een gunstiger koopprijs zal willen betalen, valt ook niet te verwachten, gezien alle afslagen waar VBK terecht op heeft gewezen. Ook de omstandigheid dat (verdere) financiering door de banken van STAK bij certificaathouders van buitenaf wellicht opnieuw moet worden gerealiseerd, en de onzekerheid of daarin kan worden voorzien in dat geval, schrikt eventuele kopers mogelijk af of weerhoudt ze er waarschijnlijk van een hogere prijs te betalen dan VBK aanbiedt. Gelet daarop neemt de voorzieningenrechter aan dat de verkoop van de certificaten aan een derde geen hogere opbrengst zal genereren. VBK heeft ter zitting gesteld dat zij financieel niet in staat is meer te betalen dan thans is geboden en dat dit ook geldt voor de op te richten stichting. Nu dit door de Curator niet is weersproken, valt ook niet te verwachten dat VBK en de stichting op een openbare veiling meer zullen bieden voor de certificaten dan zij thans hebben gedaan.
Aandelen
5.5.
Dat geldt niet voor de verkoop van de aandelen in Pensioenbeheer. Tussen partijen staat vast dat het eigen vermogen van Pensioenbeheer per ultimo 2020 € 574.000,-- bedroeg. Wanneer daarvan een 1/3 deel aan de Gefailleerde wordt toegerekend, correspondeert dat met een bedrag van € 191.333,33. Dat, zoals VBK aanvoert, in deze vennootschap sinds 2010 geen activiteiten meer plaatsvinden, een eventuele koper geen meerderheid zal verkrijgen in de aandeelhoudersvergadering en het enige actief waaruit liquiditeit kan voortkomen een vordering op VBK van € 483.342,-- is en dat er na het incasseren van die vordering mogelijk dividendbelasting moet worden afgedragen, zijn wellicht enigszins waardedrukkende omstandigheden. Zonder onderliggend rapport van een ter zake deskundige, dat ontbreekt, is voor de voorzieningenrechter echter niet vast te stellen dat de door VBK bepleite prijs van € 120.000,-- de zo hoog mogelijke opbrengst is.
Dat de Curator, zoals hij ter zitting heeft verklaard, nog geen koper heeft gevonden, betekent niet dat er (helemaal) geen uitzicht is op een hoger bod. Uit de stellingen van de Curator vloeit voort dat hij bereid is de aandelen aan VBK te doen te verblijven tegen betaling van € 161.447,33. Tegen voldoening van dat bedrag kan aan VBK worden toegestaan de aan haar verpande aandelen in Pensioenbeheer aan haar te doen verblijven. Het verzoek zal in die zin worden toegewezen.
Slotsom
5.6.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat aannemelijk is dat het bod van de kopers op de certificaten thans de hoogst mogelijke opbrengst zal genereren, zodat geen grond bestaat voor weigering van het gevraagde verlof. De voorzieningenrechter zal dan ook verlof verlenen aan VBK om de certificaten in STAK onderhands te verkopen/aan de pandhouder te laten verblijven zoals verzocht. Het verzoek de aan VBK verpande aandelen in Pensioenbeheer aan haar te doen verblijven, wordt toegewezen zoals hiervoor is overwogen.
Proceskosten
5.7.
In de omstandigheid dat beide partijen op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, ten aanzien van de aandelen wordt immers van een hogere koopprijs uitgegaan dan VBK heeft verzocht, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de kosten van deze procedure te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verleent verlof aan VBK om 77,44% van de aan haar verpande certificaten STAK te verkopen voor € 851.878,- aan een externe stichting;
- bepaalt dat de resterende 22,56% van de aan VBK verpande certificaten STAK aan VBK zullen verblijven tegen voldoening van een bedrag van € 248.122,-;
- staat VBK toe de aan haar verpande aandelen in Pensioenbeheer aan haar te doen verblijven tegen voldoening van een bedrag van € 161.447,33;
- wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
- compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2022. [1]