Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/632814 / KG ZA 22-673
Vonnis in kort geding van 12 oktober 2022
in de zaak van
[eiseres]te [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. N.M. Fakiri te Den Haag ,
tegen:
1.[gedaagde 1] v.o.f. te [plaats] ,
2.
[gedaagde 2]te [plaats] ,
[gedaagde 2]te [plaats] ,
3.
[gedaagde 3]te [plaats] ,
[gedaagde 3]te [plaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. E. Doornbos te Badhoevedorp.
Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘ [eiseres] ’. Gedaagde sub 1 als de v.o.f. en gedaagden gezamenlijk als ‘ [gedaagden] ’.
1.De procedure
1.1.
[eiseres] heeft [gedaagden] op 5 augustus 2022 doen dagvaarden om op 31 augustus 2022 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Bij de dagvaarding zijn 9 producties gevoegd en [eiseres] heeft later nog productie 10 overgelegd.
1.2.
[gedaagden] zijn behoorlijk opgeroepen voor de zitting van 31 augustus 2022, maar zij zijn daar niet (zelf) verschenen. Namens [gedaagden] is de heer [naam 1] verschenen, die een schriftelijke volmacht heeft overgelegd waaruit volgt dat hij door gedaagde sub 2 is gemachtigd om hem te vertegenwoordigen namens de v.o.f. De heer [naam 1] is geen advocaat. Op grond van artikel 255 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan een gedaagde in kort geding in persoon of bij advocaat procederen, maar niet vertegenwoordigd door een gemachtigde die geen advocaat is. Tegen [gedaagden] is dan ook ter zitting van 31 augustus 2022 verstek verleend. Bij bericht van 31 augustus 2022 hebben [gedaagden] het verstek gezuiverd. De zaak is aangehouden en behandeld ter zitting van 28 september 2022. Voorafgaand aan die zitting zijn namens [gedaagden] producties 1 tot en met 3 overgelegd. Tijdens de zitting zijn door beide partijen pleitnotities overgelegd en is vonnis bepaald op vandaag.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
[eiseres] is op 5 september 2018 in dienst getreden van de v.o.f. en was werkzaam in één van de kledingwinkels van de v.o.f. Bij beschikking van de kantonrechter van 26 oktober 2020 is de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2020 ontbonden.
2.2.
In maart 2020 is de kledingwinkel waar [eiseres] werkzaam was gesloten. Sindsdien heeft [eiseres] feitelijk geen werkzaamheden meer voor de v.o.f. verricht.
2.3.
In verband met (de beëindiging van) het dienstverband tussen [eiseres] en de v.o.f. zijn diverse procedures tussen hen gevoerd. Op grond van een aantal inmiddels onherroepelijke rechterlijke uitspraken zijn [gedaagden] tenminste ongeveer € 30.000,= aan [eiseres] verschuldigd (betreffende niet betaald loon met 10% wettelijke verhoging, transitievergoeding, billijke vergoeding en verbeurde dwangsommen).
2.4.
Bij dagvaarding van 13 september 2021 heeft de v.o.f. een procedure aanhangig gemaakt tegen [eiseres] , waarin zij veroordeling van [eiseres] heeft gevorderd tot betaling van € 33.856,57, te vermeerderen met wettelijke rente (hierna ook: ‘de vordering van de v.o.f.’). Aan deze vordering heeft de v.o.f. ten grondslag gelegd dat zij na het sluiten van de winkel waar [eiseres] werkzaam was de verkooplijsten heeft doorgenomen en daarbij is opgevallen dat de omzet lager was dan op basis van het aantal verkochte kledingstukken te verwachten viel. Volgens de v.o.f. heeft [eiseres] structureel bij contante betalingen enorme kortingen bij de verkopen ingevoerd, terwijl zij de kleding voor normale prijs verkocht. De korting stak [eiseres] dan in eigen zak. Volgens de v.o.f. heeft [eiseres] voor in totaal € 33.856,57 verduisterd.
2.5.
Op 3 februari 2022 hebben [gedaagden] ten laste van [eiseres] conservatoir beslag onder zichzelf gelegd op alle vorderingen die [gedaagden] op [eiseres] hebben of zullen krijgen, ten behoeve van de vordering die [gedaagden] wegens de onder 2.4 bedoelde verduistering op [eiseres] menen te hebben.
2.6.
Bij vonnis van de kantonrechter van 19 juli 2022 is de vordering van de v.o.f. afgewezen, kort samengevat omdat de v.o.f. haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. In het vonnis is, voor zover nu relevant, als volgt overwogen;
(…)
4.2.
De werkgever baseert haar vordering op een eigen onderzoek van de verkooplijsten en de verkoopbonnen, Toch heeft zij deze verkooplijsten en verkoopbonnen niet in het geding gebracht. Zij heeft slechts een door haar zelf gemaakte exceloverzicht in het geding gebracht (aanvankelijk zelfs slechts over één maand). Daarnaast is en screenshot van één transactie uit het kassasysteem overgelegd en is het proces-verbaal van aangifte bij de politie overgelegd. Deze stukken kunnen niet dienen ter onderbouwing van de door de werkgever gestelde feiten. Het overzicht is door de werkgever zelf gemaakt. Het wordt volstrekt niet duidelijk op basis waarvan dit overzicht is gemaakt. Onderbouwende stukken ontbreken. De aangifte bij de politie bevat enkel de verklaring van de werkgever. Ook bij de aangifte zijn geen onderbouwende stukken gevoegd. De verklaring van de directeur van [bedrijf 1] dat geregistreerde kassabonnen niet achteraf kunnen worden aangepast doet niet ter zake, aangezien informatie uit het kassasysteem ontbreekt. Daarbij komt dat ook de conclusie van de werkgever dat het – als er kortingen bij contante betalingen zijn gegeven – niet anders kan dan dat de werkneemster de kortingen in haar eigen zak heeft gestoken op zichzelf al onvoldoende onderbouwd is.
4.3.
De werkgever heeft verklaard dat zij in de gelegenheid wil worden gesteld om de juistheid van haar stellingen aan te tonen door middel van deskundigenonderzoek. Zij heeft expres nog geen bewijsmiddelen en geen deskundigenrapport in het geding gebracht omdat zij voorafgaand aan de procedure al wist dat de werkneemster alles betwist en de werkneemster dan vast in de procedure had gezegd dat het bewijs van de werkgever geen onafhankelijk bewijs is. De kantonrechter is echter van mening dat van een de werkgever die een zware beschuldiging uit naar een werknemer en weet dat die werknemer de beschuldiging ontkent, mag worden verlangd dat zij in een procedure alle beschikbare bewijzen aan de rechter laat zien, zodat deze zich een onafhankelijk oordeel kan vormen over die bewijzen. Dat heeft de werkgever niet gedaan. Omdat de werkgever haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd, komt de kantonrechter niet aan bewijslevering toe. De vordering tot schadevergoeding wordt dus afgewezen.
(…)”
2.7.
Op 20 juli 2022 heeft [eiseres] [gedaagden] verzocht het conservatoir beslag op te heffen. [gedaagden] hebben dat niet gedaan.
2.8.
[gedaagden] hebben op hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 19 juli 2022.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – zakelijk weergegeven, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – [gedaagden] op straffe van een dwangsom te veroordelen om het conservatoir beslag op te heffen, met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van dit geding.
3.2.
Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. De vordering waarvoor beslag is gelegd is in de bodemprocedure afgewezen, zodat de vordering waarvoor beslag is gelegd summierlijk ondeugdelijk is. [eiseres] bestrijdt dat zij tijdens haar dienstverband bij [gedaagden] geld heeft verduisterd.
3.3.
[gedaagden] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
[eiseres] heeft zich er tegen verzet dat productie 1 van [gedaagden] in aanmerking wordt genomen. Volgens haar zou dat in strijd zijn met de goede procesorde, vanwege de aard en omvang van productie 1 en het moment waarop [gedaagden] die productie heeft overgelegd. Productie 1 is zeer omvangrijk en volgens [eiseres] van technische aard. De procedure loopt al lang en desondanks zijn de stukken pas op 22 september 2022 overgelegd. [eiseres] stelt dat zij hierdoor onvoldoende gelegenheid gehad om die stukken voorafgaand aan de zitting door te nemen en met haar advocaat te bespreken. Dit verweer wordt gepasseerd. De stukken zijn tijdig overgelegd – namelijk (ruimschoots) meer dan 24 uur voor de mondelinge behandeling, conform het bepaalde in artikel 6.2 van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie. De stukken dienen bovendien, zo hebben [gedaagden] gesteld en daar gaat de voorzieningenrechter dus van uit, slechts ter staving van productie 2 van gedaagde. Gelet hierop en gelet op de aard van onderhavige procedure wordt [eiseres] niet in haar belangen geschaad doordat zij de stukken niet minutieus door heeft kunnen nemen.
4.2.
Op grond van artikel 705 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt een gelegd conservatoir beslag onder meer opgeheven als summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Volgens vaste rechtspraak ligt het op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert om, met inachtneming van de beperkingen van een kort geding, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. In dit geval is de vordering in de hoofdzaak al afgewezen, maar dat betekent niet dat de vordering tot opheffing van het beslag zonder meer toewijsbaar is. Ook in zo’n geval moeten de wederzijdse belangen worden afgewogen, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat een conservatoir beslag er naar zijn aard toe strekt om te waarborgen dat als een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak (in hoger beroep alsnog) wordt toegewezen verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken. Dat in de hoofdzaak al uitspraak is gedaan, moet bij de toe te passen belangenafweging worden meegewogen, maar van de voorzieningenrechter kan niet worden verwacht dat in het vonnis mede een voorlopige beoordeling van de kans van slagen van het hoger beroep wordt gegeven.
4.3.
Ten aanzien van de stelling dat de vordering van [gedaagden] summierlijk ondeugdelijk is, heeft [eiseres] in de kern verwezen naar de motivering van de kantonrechter in het vonnis van 19 juli 2022, inhoudende dat de vordering van [gedaagden] onvoldoende is onderbouwd. Daar hebben [gedaagden] in dit kort geding tegenover gesteld dat hun vordering wel degelijk aannemelijk is. Volgens hen blijkt uit het kassasysteem van de winkel dat [eiseres] structureel bij contante betalingen bizarre kortingen in kassasysteem heeft ingevoerd en aldus volgens het kassasysteem structureel kleding voor enorm lage prijzen heeft verkocht. Hiermee zou [eiseres] zich volgens [gedaagden] ten kosten van hen hebben verrijkt. Ter nadere onderbouwing van dit standpunt hebben [gedaagden] als productie 1 overzichten overgelegd van kassa-uitdraaien in de periode dat [eiseres] in de winkel heeft gewerkt en – zonder nadere toelichting – een rapport van 22 september 2022 van [bedrijf 2] .
4.4.
Het rapport van [bedrijf 2] is opgesteld door de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Hij heeft in het kader van zijn onderzoek informatie bestudeerd die hij van of namens [gedaagden] heeft ontvangen, heeft gesproken met de heer [naam 1] en met de heer [naam 3] , directeur van de onderneming die het kassasysteem aan [gedaagden] geleverd heeft. [eiseres] is op geen enkele wijze bij het onderzoek betrokken geweest. [naam 2] concludeert op basis van de verstrekte informatie dat op alle verkochte goederen die als contante betaling in het kassasysteem zijn geregistreerd door [eiseres] een hoge dan wel extreem hoge korting is gegeven, dat die kortingen niet zijn conform de afspraak die gemaakt is (namelijk dat er niet meer dan 20% korting mag worden gegeven) en dat het vermoeden van verduistering meer dan aanwezig is, omdat de extreem hoge kortingen alleen bij contant betaalde verkopen plaatsvindt. Deze conclusies zijn echter alleen gebaseerd op informatie afkomstig van de zijde van [gedaagden] [naam 2] concludeert tevens dat het niet mogelijk is om in het kassasysteem ingevoerde gegevens achteraf te wijzigen. Deze laatste conclusie baseert hij op uitleg die hem door de heer [naam 1] is gegeven over het kassassysteem en op een gesprek dat hij heeft gehad met en een demonstratie van het systeem door de heer [naam 3] , directeur van de onderneming die het kassasysteem aan [gedaagden] geleverd heeft. Uit het rapport van [naam 2] blijkt niet op basis waarvan hij concludeert dat de door [gedaagden] aan hem verstrekte informatie juist is en evenmin op basis waarvan hij de uitleg / demonstratie van het kassasysteem die hem door de heer [naam 1] en [naam 3] is gegeven voor juist kan houden. In elk geval staat vast dat [naam 2] zelf geen ICT-deskundige is en is niet gebleken dat hij over de kennis beschikt om zo’n kassasysteem te doorgronden.
4.5.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het rapport van [naam 2] in feite niet meer inhoudt dan een weergave van door [gedaagden] al eerder ingenomen, onvoldoende onderbouwde, standpunten. Ook de van [naam 3] afkomstige informatie in het rapport is geen nieuwe informatie. In de bodemprocedure was immers een verklaring van [naam 3] overgelegd, die door de kantonrechter in aanmerking is genomen. De conclusie van [naam 2] – dat er nadat er een koop is gesloten geen veranderingen meer kunnen worden aangebracht in het kassasysteem – is voorshands onvoldoende onderbouwd om aan te kunnen nemen dat [eiseres] als enige toegang heeft gehad tot het kassasysteem en dat manipulatie van de daarin opgenomen gegevens achteraf onmogelijk is. Daarmee kan de stelling van [gedaagden] dat [eiseres] door het invoeren van extreme kortingen in het kassasysteem zichzelf ten koste van [gedaagden] heeft verrijkt niet door het rapport van [naam 2] worden onderbouwd.
4.6.
Nu het rapport van [naam 2] inhoudelijk geen aanvulling is op de door [gedaagden] in de bodemprocedure ingenomen stellingen en overgelegde stukken, is alleen productie 1 een aanvulling op de door [gedaagden] in de bodemprocedure overgelegde stukken. Productie 1 zijn per maand opgestelde excel-documenten met een overzicht van transacties die volgens [gedaagden] zijn uitgevoerd door [eiseres] en waarmee zij volgens [gedaagden] geld heeft verduisterd, overzichten van de werktijden van [eiseres] en printscreens van registraties in het kassasysteem. Zonder nadere toelichting, die achterwege is gebleven, kan de voorzieningenrechter aan deze stukken geen conclusies verbinden, te minder nu – gelet op het verweer van [eiseres] tegen de door [gedaagden] gepretendeerde vordering – ook niet kan worden aangenomen dat de transacties die op naam van [eiseres] staan ook daadwerkelijk door haar zijn uitgevoerd en dat het kassasysteem niet achteraf kan worden gemanipuleerd.
4.7.
Daar komt nog bij dat [eiseres] volgens [gedaagden] in november 2018 begonnen met het registreren van extreme kortingen in het kassasysteem en dat zij daarmee is doorgegaan tot en met maart 2020. Gelet op de hoogte van de door [eiseres] volgens [gedaagden] verleende kortingen is het voorshands onbegrijpelijk en onaannemelijk dat [gedaagden] er pas na bijna anderhalf jaar achter zou zijn gekomen dat [eiseres] structureel en gedurende ruime tijd deze kortingen zou hebben verleend. Hierbij wordt ook in aanmerking genomen dat [eiseres] gemotiveerd en onweersproken heeft toegelicht dat dagelijks de kassa moest worden opgemaakt en dat dagelijks de verantwoording van de kassa (inclusief de contante omzet) werd opgehaald. Een uitleg waardoor desondanks dit late moment van ontdekking van de vermeende verduistering kan worden verklaard is uitgebleven.
4.8.
De voorzieningenrechter komt op grond van het vorenstaande tot het oordeel dat in dit kort geding, ondanks de verschafte extra informatie, het oordeel van de kantonrechter dat de vorderingen van [gedaagden] ondeugdelijk is, niet is ontkracht.
4.9.
De bij een vordering tot opheffing van conservatoir beslag toe te passen belangenafweging valt in het voordeel van [eiseres] uit. Het staat vast dat [eiseres] op grond van onherroepelijke rechterlijke uitspraken recht heeft op forse bedragen van [gedaagden] Onderdeel van de toegewezen vorderingen is een fors aantal maanden onbetaald gebleven salaris van [eiseres] . Op de te late betaling van salaris heeft de wetgever niet voor niets een wettelijke verhoging gesteld. Het wordt van groot belang geacht dat een werkgever tijdig het verschuldigde loon aan een werknemer betaalt, omdat dat loon moet kunnen worden gebruikt om in de kosten van dagelijks levensonderhoud te voorzien. Dit brengt mee dat in elk geval voor dit onderdeel van de vordering een bijzonder zwaarwegend belang aan de zijde van [eiseres] bij de incassering daarvan wordt aangenomen. Ook op betaling van de overige toegewezen bedragen heeft zij recht en daar heeft zij belang bij. Dat belang is niet alleen financieel maar ook emotioneel. Een deel van de door [gedaagden] verschuldigde bedragen betreft immers een vorm van genoegdoening van leed dat haar door haar werkgever is aangedaan. Daar tegenover weegt het belang van [gedaagden] om te voorkomen dat [eiseres] mogelijk geen verhaal biedt indien de vordering waarvoor zij eigen beslag hebben gelegd alsnog wordt toegewezen onvoldoende zwaar. Hierbij speelt ook nog een rol dat [gedaagden] niet heeft weersproken dat zij zelf ook er financieel niet goed voorstaan, zodat van een restitutierisico ook aan de zijde van [eiseres] sprake is.
4.10.
Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter het door [gedaagden] gelegde eigen beslag opheffen. Een veroordeling van [gedaagden] om op straffe van een dwangsom tot opheffing over te gaan kan dan achterwege blijven.
4.11.
[gedaagden] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. [eiseres] heeft geprocedeerd op basis van een toevoeging. Eisers met een toevoeging betalen een lager griffierecht. Verder worden in dat geval de kosten van de deurwaarder voor het uitbrengen van het exploot en/of advertentiekosten van rijkswege vergoed. Die kosten zijn dus niet voor rekening van de eisende partij. Deze partij heeft aan de deurwaarder slechts de in het exploot opgenomen kosten voor verschotten hoeven voldoen (artikel 40 lid 1 van Pro het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000), waarvan in dit geval geen sprake is. Gelet op het voorgaande worden [gedaagden] slechts veroordeeld tot betaling van het lagere griffierecht en tot vergoeding van het – hierna in het dictum vast te stellen – salaris van de advocaat. Deze vergoeding voor het salaris moet door de advocaat worden verrekend met de op grond van de Wet op de rechtsbijstand aan de advocaat toegekende vergoeding.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
heft op het door [gedaagden] op 17 februari 2022 uit kracht van de beschikking van de voorzieningenrechter van 3 februari 2022 ten laste van [eiseres] onder haar gelegde conservatoire beslag op de vorderingen die [gedaagden] op [eiseres] hebben of op basis van een al bestaande rechtsverhouding rechtstreeks op [eiseres] zullen krijgen;
5.2.
veroordeelt [gedaagden] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.102,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 86,-- aan griffierecht;
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2022.
idt